A regulamentação dos consórcios públicos à luz do Projeto de Lei nº 3.884/2004

4. Da Gestão

O capítulo II – Da Gestão – do PL n.º 3.884/04 inicia disciplinando que, visando ao atendimento de suas finalidades, poderá o consórcio público (56):

I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, transferências voluntárias, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de entidades públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras;

II – celebrar contratos com os entes da Federação consorciados ou entidades de sua administração indireta, sendo dispensada a licitação; e

III – promover desapropriações ou instituir servidões que sejam necessárias ao desempenho de suas finalidades, nos termos de anterior declaração de utilidade ou necessidade pública ou de interesse social realizada pelo Poder Público.

Note-se, novamente, que as medidas tem por objetivo flexibilizar as normas de direito administrativo, visando conceder aos consórcios maior autonomia e velocidade em suas iniciativas. O Projeto faz importante ressalva (57): é vedado ao consórcio contratar operações de crédito e conceder garantias.

Fica também estabelecida expressamente a possibilidade de cedência de servidores dos entes consorciados ao consórcio, na forma e condições da legislação de cada um (58). Portanto, os entes deverão providenciar legislação a respeito, a fim de poderem exercer esta faculdade de cedência de servidores. Se o ente consorciado assumir o ônus da cessão do servidor, que deverá permanecer no seu regime jurídico originário, tais pagamentos serão contabilizados como créditos hábeis para operar compensação com obrigações previstas no contrato de rateio (59).

5. Da Retirada, da Suspensão e da Exclusão de Ente Consorciado

O Projeto de Lei em exame também previu a forma como se dará a retirada, a suspensão e a exclusão de ente consorciado, iniciando por ratificar a autonomia dos entes federativos (60), quando expressamente estabelece que "nenhum ente da Federação poderá ser obrigado a se consorciar ou a permanecer consorciado" (61).

No que tange à retirada de um ente consorciado, fica estabelecida a necessidade de expedição de ato formal de seu representante na assembléia geral, nos termos da lei local (62). Portanto, vale dizer, que o ente interessado em integrar consórcio deverá, em obediência ao princípio da legalidade, regular previamente sua intenção, em norma própria, a qual deverá contemplar todos os requisitos e possibilidades elencados na futura lei federal regulamentadora das gestões associadas.

Importante frisar que, quanto aos bens eventualmente destinados ao consórcio pelo ente que se retira, tais somente serão revertidos ou retrocedidos se houver expressa previsão do contrato de consórcio ou do instrumento de transferência ou alienação, caso contrário, permanecerão sob a posse do consórcio estabelecido. Portanto, esta norma exige atenção dos Chefes de Poder interessados em consorciarem-se. Ainda que o bem seja de propriedade do Executivo consorciante, se não forem adotadas a ressalva de reversão ou retrocedência no contrato de consórcio, no caso de sua retirada, os bens ficarão, por direito, sob a posse do consórcio. Tal medida visa a garantir ao máximo a viabilidade da empreitada coletiva, impedindo que a retirada de um determinado ente federativo, que tenha entregue bens em quantidade e/ou qualidade essenciais às atividades do consórcio, ponha fim ao empreendimento, por retirar-lhe os meios indispensáveis à consecução de seus objetivos.

Da mesma forma, a retirada não prejudicará as obrigações já constituídas entre o ente consorciado retirante e o consórcio, aí incluídas as pendentes de termo ou condição (63).

Relativamente às causas de exclusão de ente consorciado, o Projeto disciplina que é causa de exclusão a subscrição de protocolo de intenções para constituição de outro consórcio com finalidades iguais ou, a juízo da maioria da assembléia geral, assemelhadas ou incompatíveis (64), ressalvando que tal deliberação exigirá a maioria dos entes consorciados, independentemente do número de votos que possuam na assembléia geral (65). Portanto, para esta deliberação específica, a norma estabelece a igualdade do poder de voto de cada um dos consorciados.

Constituem ressalvas à hipótese de exclusão de ente consorciado: I – a inexistência de coincidência de parte das áreas de atuação dos consórcios; II – existência de prévia aquiesciência da assembléia geral; e III – a subscrição do protocolo de intenções para constituição do outro consórcio tenha se dado há mais de dois anos (66).

Afora a causa de exclusão expressamente considerada no art. 21 do Projeto de Lei, as demais, que forem instituídas no contrato de consórcio, deverão ser obrigatoriamente antecedidas de suspensão por doze meses, período em que o ente integrante suspenso poderá se reabilitar (67).

6. Da Alteração e da Extinção dos Contratos de Consórcio Público

Nesse capítulo, a futura lei consorcial explicita que a alteração ou a extinção do contrato de consórcio dependerá de instrumento aprovado pela assembléia geral, ratificado por lei por todos os entes consorciados (68). Ocorrendo a extinção, o pessoal cedido retornará a seus órgãos de origem. Se o contrato não dispuser de forma diversa, as obrigações e direitos remanescentes serão atribuídos a cada ente consorciado à razão proporcional do quanto tenham contribuído com o consórcio nos três exercícios financeiros anteriores ao da extinção (69).

Portanto, o PL n.º 3.884/04 logrou apresentar de forma absolutamente clara e objetiva, todas as regras gerais de constituição, gestão, alteração e de extinção do contrato de consórcio público, alcançando aos entes interessados a indispensável segurança jurídica para o manejo desta imprescindível ferramenta jurídica na realização do interesse público.

7. Das Disposições Gerais, Finais e Transitórias

Nessa parte do Projeto, o legislador faz considerações, autorizando a participação da União apenas naqueles consórcios públicos em que "também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados" (70). Vale dizer, a União somente integrará consórcio em que haja efetiva participação de Estado-membro. Certamente, tal medida objetiva preservar a autonomia dos entes da Federação, impedindo que eventuais acordos de ordem política entre Munícipios e União, deixem o Estado-membro de fora, anulando-o politicamente. Apresenta-se pois, como medida salutar ao fortalecimento dos ideais do pacto federativo brasileiro.

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Todavia, por outro lado, existe previsão que faculta à União a celebração de convênios com os consórcios públicos, objetivando "a descentralização e a prestação de políticas públicas em escalas adequadas" (71). Dessa forma, a União avoca a si, o direito de, em razão de não poder celebrar contratos de consórcio sem a participação dos Estados-membros, relacionar-se diretamente com consórcios públicos formados por Municípios, através da celebração de convênios. Esta prerrogativa é, na verdade, inteligente manobra legislativa visando a anular eventuais indisposições de governos estaduais à celebração de consórcios. Assim, se o Estado-membro não tiver interesse em participar de consórcio que vai ao encontro dos objetivos definidos pela União, esta poderá, mediante convênio, tratar diretamente com os municípios consorciados, descentralizando e implementando suas políticas públicas em escalas adequadas.

Também fica expressamente estabelecido que a utilização da expressão consórcio público somente poderá ser utilizada pelas associações que forem instituídas nos termos da futura lei reguladora dos consórcios (72). Ademais, o Projeto de Lei aponta a legislação de organização e funcionamento das associações, no que não contrariar a futura lei consorcial, como sendo a que irá normatizar os futuros consórcios (73), referindo que aqueles contratos de consórcio, de cooperação ou de programa que não obedecerem estas normas gerais, serão considerados nulos (74).

Em seguida, o Projeto realiza uma longa série de alterações legislativas no ordenamento jurídico pátrio, objetivando atualizar as normas já existentes ao novel regramento consorcial, especialmente no que diz com as normas que estabelecem tipos penais e suas respectivas penas. A título de ilustração vale citar que o Projeto de Lei prevê alteração das seguintes leis: Decreto-Lei n.º 2.848/40 (Código Penal), Lei n.º 1.079/50 (Lei dos Crimes de Responsabilidade do Presidente da República e Ministros de Estado), Decreto-lei n.º 201/67 (Lei dos Crimes de Responsabilidade de Prefeitos e Vereadores), Leis n.º 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos), 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa), 8.666/93 (Lei das Licitações), 10.028/00 (Lei que alterou o Código Penal), e 10.046/02 (Código Civil).

A tônica das alterações legislativas previstas é, sobretudo, no sentido de estabelecer penalidades aos gestores que instituírem consórcios públicos violando as futuras normas gerais, em especial as que dizem com a necessária existência de dotação orçamentária que respalde o estabelecimento sustentável de uma gestão associada. Nesse passo, há inclusive criação de tipo penal definido como "autorizar gestão associada de serviços públicos, ou celebrar contrato ou outro instrumento que a tenha por objeto, sem observar as formalidades previstas na lei" bem como "celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei" (75). Portanto, a lei que está por vir é bastante severa e seu descumprimento poderá redundar em prática de crime, o que exigirá muita atenção e, principalmente, adequado e competente assessoramento aos Chefes de Executivo que quiserem criar um consórcio público.

Em termos de licitações, importa lembrar que os consórcios públicos terão vantagens em relação as outros entes e entidades da administração pública. Por exemplo, o percentual do valor estabelecido, abaixo do qual, a Lei das Licitações prevê dispensa de instrumento licitatório para compras, obras e serviços será de 20% para as aquisições feitas pelos consórcios públicos, contra os 10% estabelecidos (76), em regra, para a Administração Pública (77). Trata-se de incentivo legal à consolidação da figura consorcial entre nós, atribuindo-lhe a mesma faculdade outorgada pela Lei das Licitações às sociedades de economia mista, empresas públicas, autarquias e fundações "qualificadas na forma da lei, como Agências Executivas" (78).

Mas, atenção gestores: o desatendimento das normas da futura lei dos consórcios públicos ensejará a aplicação de penas que irão de detenção de três a cinco anos e multa (art. 328 do Código Penal – dos crimes praticados por particulares contra a administração pública) até quatro anos de reclusão (Art. 359-J do Código Penal – dos crimes contra as finanças públicas). O Ministério Público, em ação coordenada com os Tribunais de Contas velarão pela fiel observância desses dispositivos legais protetivos ao interesse público. Nesse sentido, reforça-se o entendimento já manifestado (79), no sentido de que estas duas importantes instituições devam continuar aprimorando cada vez seus procedimentos de atuação conjunta, de modo a aumentar a eficácia e rapidez por parte do poder público no combate às ilegalidades que envolverem o mau uso do dinheiro público.

Além disso, o Projeto de Lei concede aos consórcios as prerrogativas processuais da Fazenda Pública, facultando-lhes o quádruplo do prazo para contestar e dobro para recorrer, bem como o reexame necessário no embargos procedentes ou parcialmente procedentes à execução de dívida ativa originada de relações consorciais.

Por fim, a futura lei consorcial estabelece normas transitórias a fim de que associações de entes federativos possam se adequar ao novo regramento, transformando-se em consórcios públicos.

Conclusões

À luz do exposto, verifica-se que o PL n.º 3.884/04, materializando o ideário da Reforma Administrativa do Estado (EC n.º 19/98), traz importantes e significativas alterações no direito administrativo brasileiro. Se aprovado nos termos aqui estudados, transformar-se-á em marco legal regulatório das atividades da administração pública brasileira a serem implementadas sob o regime de gestão associada, concretizando, em especial, os anseios dos prefeitos municipais de todo Brasil, que atualmente se ressentem de norma legal que lhes proporcione respaldo legal às ações de gestão associada, conferindo-lhes à imprescindível segurança jurídica no trato desta importante temática. Nesse sentido, constituir-se-á em memorável conquista em termos de viabilização das políticas públicas nacionais.

Outra relevante constatação é que o futuro marco legal regulatório dos consórcios públicos obrigará revisão de conceitos doutrinários sobre o assunto, implicando mudança de paradigma dos que operam com o direito administrativo, mais especificamente em sua parte referente a contratos administrativos. Como bem asseverou José Emílio Nunes Pinto, ao tratar do novel instituto das parcerias público-privadas em recente artigo, "arraigado a conceitos vigentes no pré-Segunda Guerra, o direito administrativo ainda reflete, em muitos de seus aspectos, a noção superada do Estado provedor" (80).

Tal observação se aplica perfeitamente à conclusão do presente ensaio, na medida em que o contrato de consórcio público significa inequívoca modernização de nosso direito, visando a adaptá-lo às evoluções ocorridas, no mundo, nos últimos cinqüenta anos, no que tange à implementação de formas mais modernas e eficazes de prestação de serviços públicos. Assim, a futura lei dos contratos de consórcio público vem em boa hora. Os diversos Executivos brasileiros a aguardam com ansiedade, pois através dela, poderão dar continuidade aos seus importantes projetos de políticas públicas, que hoje, na maior parte, se encontram suspensos por absoluta falta de recursos, aguardando uma solução que os viabilize no plano dos fatos.

NOTAS

1. "Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos."

2. Exposição de Motivos n.º 18/04, de 25/06/04.

3. Conclusão do parecer elaborado pelo eminente jurista Prof. Miguel Reale em resposta à consulta formulada pelo Dr. Mauro Arce, Secretário de Estado de Energia Elétrica, Recursos Hídricos e Saneamento do Estado de São Paulo.

4. BREMAEKER, François E. J. de. Os consórcios na administração municipal. IBAM/APMC/NAPI/IBAMCO, 2001, p.4-5.

5. Encontro de Trabalho sobre Consórcios Públicos promovido pelo Instituto Brasileiro de Administração Municipal – IBAM –, na cidade do Rio de Janeiro, em 30/08/2004, no qual o Consultor da Subchefia de Assuntos Federativos da Secretaria de Coordenação Política e Assuntos Institucionais da Presidência da República, Dr. Wladimir António Ribeiro, palestrou acerca do tema, divulgando dados colhidos junto ao IBGE (2001) que ora são apresentados.

6. Art. 2º, inc. I do PL n.º 3.884/04.

7. Art. 2º, inc. III do PL n.º 3.884/04.

8. Art. 5º, § 9º do PL n.º 3.884/04.

9. Art. 2º, inc. IV do PL n.º 3.884/04.

10. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28ª ed.atual., Malheiros: São Paulo, 2003, p. 388.

11. Art. 5º, inc. VIII do PL n.º 3.884/04.

12. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28ª ed. atual., Malheiros: São Paulo, 2003, p. 388.

13. Art. 7º, parágrafo único do PL n.º 3.884/04.

14. Art. 2º, inc. V do PL n.º 3.884/04.

15. Art. 6º, § 1º do PL. n.º 3.884/04.

16. Art. 2º, inc. VII do PL n.º 3.884/04.

17. Art. 14 do PL n.º 3.884/04.

18. Art. 12 do PL n.º 3.884/04.

19. Art. 12, §§ 1º e 2º, do PL n.° 3.884/04.

20. Art. 12, § 4º do PL n.º 3.884/04.

21. Art. 2º, inc. VIII do PL n.º 3.884/04.

22. Art. 2º, inc. IX do PL n.º 3.884/04.

23. Art. 2º, inc. XVI do PL n.º 3.884/04.

24. Art. 25, § 3º do PL n.º 3.884/04.

25. Art. 26, § 3º do PL n.º 3.884/04.

26. Art. 27, § 3º do PL n.º 3.884/04.

27. Art. 28, inc. XV do PL n.º 3.884/04.

28. Art. 28, inc. XVII do PL n.º 3.884/04.

29. SALLES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. 4.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 193-194.

30. Art. 28, inc. XIX, alínea b do PL n.º 3.884/04.

31. Art. 28, parágrafo único do PL n.º 3.884/04.

32. Art. 28, § 3º do PL n.º 3.884/04.

33. Art. 2º, § 1º do PL n.º 3.884/04.

34. Art. 5º, inc. V do PL n.º 3.884/04.

35. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28ª ed. atual., Malheiros: São Paulo, 2003, p. 259.

36. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Contratos de gestão. contratualização do controle administrativo sobre a administração indireta e sobre as organizações sociais. p. 4.

37. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28ª ed. atual., Malheiros: São Paulo, 2003, p. 260.

38. As organizações sociais são entidades de direito privado que, por iniciativa do Poder Executivo, obtém autorização legislativa para celebrar contrato de gestão com esse Poder e, assim, ter direito à dotação orçamentária. Portanto, realizam serviço delegado pelo Estado. O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado estabelece que o projeto das organizações sociais tem por objetivo permitir a descentralização de atividades no setor de serviços não-exclusivos, nos quais não existe o exercício do poder do Estado, a partir do pressuposto de que esses serviços serão mais eficientemente realizados se, mantendo o financiamento do Estado, forem realizados pelo setor público não-estatal. Como exemplo de organizações sociais, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao tratar do assunto em seu artigo sobre contratos de gestão (ob. cit), cita exemplificativamente o ensino universitário, o serviço hospitalar e entidades ligadas à pesquisa.

39. Os serviços sociais autônomos diferem das organizações sociais porque estas realizam serviço público delegado e aqueles "exercem atividade privada meramente autorizada pelo poder público, ainda que por ele subsidiadas por meio de contribuições parafiscais", segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ob. cit.

40. Art. 3º, § 4º do PL n.º 3.884/04

41. "Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços promoção, proteção e recuperação."

42. Art. 5º, inc. IX do PL n.º 3.884/04.

43. Art. 11 do PL n.º 3.884/04.

44. Art. 15, § 1º do PL n.º 3.884/04.

45. Art. 5º, § 3º do PL n.º 3.884/04.

46. Art. 5º, § 4º do PL n.º 3.884/04.

47. Art. 5º, § 7º do PL n.º 3.884/04.

48. Art. 18 do PL. n.º 3.884/04.

49. Art. 15 do PL n.º 3.884/04.

50. SILVA, Cleber Demetrio Oliveira da. Lei orgânica nacional dos tribunais de contas: instrumento de aprimoramento das instituições brasileiras de controle externo. Fórum Administrativo – Direito Público – FA. ano 5, n. 47, jan. 2005. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 4969. Este artigo também está disponível na Internet, no página eletrônica da Associação Nacional dos Ministérios Públicos de Contas – AMPCON (www.ampcon.org.br/doutrina.htm).

51. Art. 8º, § 2º do PL n.º 3.884/04.

52. Art. 6º do PL n.º 3.884/04.

53. Art. 6º, § 5º do PL n.º 3.884/04.

54. Art. 6º, § 6º do PL n.º 3.884/04.

55. Art. 8º, § 4º do PL. n.º 3.884/04

56. Art. 10 do PL n.º 3.884/04.

57. Art. 10, parágrafo único, do PL n.º 3.884/04.

58. Art. 16 do PL. n.º 3.884/04.

59. Art. 16, §§ 1º e 2º do PL. n.º 3.884/04

60. Art. 18 da Constituição Federal.

61. Art. 19 do PL n.º 3.884/04.

62. Art. 20 do PL n.º 3.884/04.

63. Art. 20, § 2º do PL n.º 3.884/04.

64. Art. 21 do PL n.º 3.884/04.

65. Art. 21, § 1º do PL n.º 3.884/04.

66. Art. 21, § 2º do PL n.º 3.884/04.

67. Art. 21, § 3º do PL n.º 3.884/04.

68. Art. 22, § 3º do PL n.º 3.884/04.

69. Art. 23, § 3º do PL n.º 3.884/04.

70. Art. 29 do PL n.º 3.884/04.

71. Art. 30 do PL n.º 3.884/04.

72. Art. 31 do PL n.º 3.884/04.

73. Art. 32 do PL n.º 3.884/04.

74. Art. 33 do PL n.º 3.884/04.

75. Art. 36 do PL n.º 3.884/04.

76. Art. 24, incisos I e II da Lei 8.666/93.

77. Art. 39 do PL n.º 3.884/04.

78. Art. 24, Parágrafo único da Lei 8.666/93.

79. SILVA, Cleber Demetrio Oliveira da. Fiscalização das contas das fundações: Ministério Público ou Tribunal de Contas? Interesse Público. Ano 5, nº 27, setembro/outubro 2004. Porto Alegre: Notadez, 2004, p.232-248. Também disponível nas páginas eletrônicas do Jus navegandi <https://jus.com.br/artigos/6002/fiscalizacao-das-contas-das-fundacoes> e da Associação Nacional dos Ministérios Públicos de Contas – AMPCON (www.ampcon.org.br/doutrina.htm).

80. PINTO, José Emilio Nunes. A percepção de risco nas Parcerias Público-Privadas e a Lei nº 11.079/2004 e seus mitigantes. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 549, 7 jan. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/6156/a-percepcao-de-risco-nas-parcerias-publico-privadas-e-a-lei-n-11-079-2004-e-seus-mitigantes>. Acesso em: 11 jan. 2005.

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REFERÊNCIAS

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 6023: informação e documentação – referência - elaboração. Rio de Janeiro, 1999.

__________________________________________. NBR 10520: apresentação de citações em documentos: procedimento. Rio de Janeiro, 1988.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

BREMAEKER, François E. J. de. Os consórcios na administração municipal. Rio de Janeiro: IBAM/APCM/NAPI/IBAMCO, 2001.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28ªed. atual. São Paulo: malheiros, 2003.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro.13ªed. atual. São Paulo: malheiros, 2003.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Contratos de gestão. contratualização do controle administrativo sobre a administração indireta e sobre as organizações sociais. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista2/artigo9.htm>.

PINTO, José Emilio Nunes. A percepção de risco nas Parcerias Público-Privadas e a Lei nº 11.079/2004 e seus mitigantes . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 549, 7 jan. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/6156/a-percepcao-de-risco-nas-parcerias-publico-privadas-e-a-lei-n-11-079-2004-e-seus-mitigantes>. Acesso em: 11 jan. 2005.

SALLES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. 4.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

SILVA, Cleber Demetrio Oliveira da. Fiscalização das contas das fundações: Ministério Público ou Tribunal de Contas?. Interesse Público. Ano 5, nº 27, setembro/outubro 2004. Porto Alegre: Notadez, 2004, p.232-248.

________________________________. Lei orgânica nacional dos tribunais de contas: instrumento de aprimoramento das instituições brasileiras de controle externo. Fórum Administrativo – Direito Público – FA. ano 5, n. 47, jan. 2005. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 4962-4970.