Capítulo 3: A OAB, a jurisprudência e a formação acadêmica do advogado
3.1 - O Papel da OAB
O papel da Ordem dos Advogados do Brasil, no que diz respeito à apuração da responsabilidade civil dos advogados, restringe-se à apuração das infrações disciplinares e a aplicação da sanção disciplinar correspondente. Tais sanções estão previstas no artigo 35 da Lei n.º 8.906/94, consistindo em censura, suspensão, exclusão e multa. Quanto aos casos de aplicabilidade das sanções, os dispositivos legais que as definem estão preceituados nos artigos 36 e subsequentes. Nos artigos 40 e 41, estão previstas as atenuantes e a forma de reabilitação, respectivamente. No artigo 42 foi estabelecido o impedimento para execução de mandato, àqueles punidos com suspensão ou exclusão. E, o artigo 43 trata da prescrição da pretensão à punibilidade.
Em suma, a responsabilidade civil do Advogado só pode ser estabelecida através de processo judicial. Porém, o processo disciplinar, que pode ser instaurado de ofício ou mediante representação, pode ser um subsídio para aquele cliente que desejar obter a reparação civil pelo dano causado, por culpa de seu patrono no exercício da profissão.
O artigo 71 do Estatuto da OAB indica que a jurisdição disciplinar não exclui a comum, devendo ser comunicado às autoridades competentes, quando o fato constitui crime ou contravenção.
Cabe, no entanto, uma opinião pessoal a respeito da atuação da OAB no que diz respeito à seleção de candidatos à carreira de advogado. Tal seleção dá-se a partir do Exame da Ordem, que consiste numa prova a qual todos, que almejem exercer a profissão de advogado devem se submeter, sendo avaliados seus conhecimentos mediante a aplicação de testes escritos e orais.
Em nossa opinião, como a OAB faz um teste para avaliar se os bacharéis graduados nas universidades adquiriram os conhecimentos necessários ao exercício da profissão, também deveria estabelecer algo equivalente ao estágio probatório, como ocorre com os juizes, promotores e demais integrantes das carreiras jurídicas, cujo acesso dá- se mediante concurso público de provas e títulos.
A simples aprovação no Exame ou no Concurso Público, não demonstra que o candidato possua vocação, experiência e eficiência para começar a atuar profissionalmente sem um acompanhamento.
O candidato aprovado, deveria ter um supervisor designado pela OAB para acompanhar, orientar e avaliar sua atuação e sua eficiência profissional, por um período máximo de dois anos.
Tal colocação tem sua razão de ser, pois se à OAB convém avaliar os conhecimentos adquiridos nos bancos das universidades, deveria convir também a atuação e eficiência dos seus membros, e não, simplesmente, confiar nas aulas de prática forense ministradas nas faculdades de direito, cujo embasamento não se tem demonstrado suficiente para iniciar-se na vida profissional.
Algo que também poderia ser testado, seria a aplicação de uma avaliação periódica, segundo a especialidade ou ramo jurídico de atuação dos profissionais, nas Seccionais correspondentes.
Poderiam ser exigidos relatórios a respeito das causas patrocinadas pelos integrantes da OAB, nos termos dos que são elaborados pelos membros do Ministério Público, Magistrados etc.
Essas e outras propostas, se adotadas, poderiam apresentar resultados bem positivos no que diz respeito à uma melhor seleção, preparo, fiscalização e valorização dos advogados em todo o território nacional, mas certamente, haveria muita resistência para a sua adoção.
Na verdade, há um crescente movimento ansioso pela extinção do Exame da Ordem. Inclusive já se tem notícia de uma decisão na qual o magistrado determinou que o autor da ação deixasse de realizar o Exame.
Diante da situação atual, não entendemos viável a extinção do Exame da Ordem, mas sim a criação de mecanismos capazes de atenuar a situação que adiante iremos expor.
É sabido que a OAB, atualmente, está preparando um manual de procedimentos que, em breve chegará às Seccionais, objetivando reduzir o número de processos disciplinares por má conduta profissional, que eleva-se à casa de quarenta mil em todo território nacional, ou seja, dez por cento dos quatrocentos mil advogados registrados nas Seccionais, segundo estimativa da OAB Nacional.
Nas Seccionais de São Paulo e do Rio de Janeiro esse mesmo patamar de dez por cento de processos disciplinares, já foi atingido em relação ao total de advogados inscritos em cada uma, respectivamente.
Em Sergipe, temos notícia de que um advogado responde a cerca de vinte representações por infração disciplinar e continua a exercer a profissão pela lentidão no julgamento dos processos e pelo corporativismo que corrói a instituição, também a nível nacional.
Urge que haja uma maior consciência ética por parte do Advogados. Aliás, este é o tema principal da campanha pela "Ética na Advocacia", a ser lançada no próximo ano pelo Presidente Nacional da OAB, Reginaldo Castro.
Felizmente, tais providências estão sendo tomadas, pois um advogado quando fere um princípio ético, atinge toda a classe. Se a OAB defende a ética, nas eleições, na política e no judiciário, não deve ser menos rigorosa nesse ponto com os seus integrantes.
3.2 - A Jurisprudência
Em referência à jurisprudência, e ainda sobre o tema, lamentamos a pequena quantidade de julgados a respeito. Em sua grande maioria, as decisões abordam a questão relativa à perda de prazo, que impediram a apreciação de um recurso, visando a obtenção de uma possível modificação da sentença. Há quem defenda que, não se deve exigir do Advogado que recorra sempre, sob o argumento de que lhe é permitido convencer-se da falta de direito do seu constituinte, inclusive aconselhando-o a desistir da demanda. Portanto também deveria ser a ele permitido deixar de recorrer. Respeitosamente aos adeptos de tal corrente doutrinária, não compartilhamos de tal entendimento, visto que enquanto existir recurso, haverá sempre a possibilidade de reforma da sentença, em decorrência da existência do princípio do duplo grau de jurisdição no, direito pátrio.
Destarte, somente a consulta ao cliente, a fim de seguir sua orientação, desobriga o profissional do dever de recorrer.
Contudo, observa-se que as decisões vêm seguindo a orientação da lei e da doutrina, quanto à aplicabilidade da Teoria da Responsabilidade Civil Subjetiva, ou seja, exigindo sempre a comprovação da culpa do advogado.
Adiante, em anexo, apresentamos uma seleção de julgados relacionados à Responsabilidade Civil dos Advogados.
3.3 - O Ensino do Direito no Brasil
A educação no Brasil contemporâneo, o País do Real, continua em crise, e, pelo jeito, vai demorar a sair dela.
Apesar de não concordarmos com a sua forma de aplicação, o Exame Nacional de Cursos, o polêmico Provão, serviu para apresentar um diagnóstico da grave situação em que se encontram os cursos de nível superior, principalmente os cursos de Direito.
Os alunos de universidades particulares tiveram um desempenho mais baixo do que os alunos das entidades de ensino públicas, entretanto, o número de faculdades que atingiu um bom índice de aproveitamento foi pequeno.
O Presidente da OAB, Reginaldo Castro, em entrevista concedida ao jornal OAB Nacional, declarou que possui denúncias sobre a implantação de universidades em locais inadequados, como antigas fábricas de tecido. Há também pedido para implantação de um curso de Direito no Piauí que deverá se realizar das 4:00 às 7:00 horas da manhã.
Existem denúncias de implantação irregular de 1.080 vagas em cursos de Direito, no interior de São Paulo.
Isto não ocorre somente em São Paulo, mas no Brasil inteiro, apesar da competência legal da Comissão de Ensino Jurídico do Conselho Federal da OAB, em emitir parecer, favorável ou contrário, à criação de qualquer curso jurídico no país, muito embora tal opinião não esteja vinculada a decisão do MEC, quanto a autorização ou não para funcionamento de um novo curso.
Ainda com relação às instituições, o MEC divulgou o resultado referente à avaliação das condições de oferta nos cursos de 3º grau, revelando que cerca de 55% dos cursos jurídicos nacionais possuem uma organização didático-pedagógica muito aquém do desejado, que 60% dos professores de Direito no país apresentaram um fraco desempenho, e que apenas 7% deles conseguiram atingir o padrão de excelência.
Tudo isso também pode ser demonstrado pelos resultados dos Exames da Ordem realizados pelas Seccionais da OAB. Somente na OAB/SP o índice de reprovação, em 1998 foi de 70%, num universo de 28 mil inscritos.
Em outros estados, esses resultados não diferem do exemplo supramencionado, inclusive, alguns chegando próximo ou mesmo superando a marca dos 50% de reprovação.
Diante de tais fatos, conclui-se que o ensino jurídico no Brasil necessita ser aprimorado, com revisão da grade curricular, da organização didático-pedagógica, o aprimoramento dos professores de Direito e a manutenção do Exame da Ordem.
Conclusão
Com base no nosso estudo, concluímos que a responsabilidade civil do Advogado está intrinsecamente relacionada a liberdade com que se desempenhe seu ofício.
Além disso, há a elevação da atividade advocatícia ao plano constitucional, declarando o Advogado como indispensável à administração da Justiça. Dentro desse quadro, impõe-se, mais do que nunca, ter plena ciência dos riscos contidos no exercício da profissão para poder melhor evitá-los.
Até a presente data, não é rotina a responsabilização dos advogados por danos causados aos seus clientes. Poucas são as decisões a respeito, o acesso à justiça no Brasil não é dos melhores, a desinformação da população é grande, e o corporativismo nas Seccionais é prática constante, em se tratando de processo para apuração de infração disciplinar.
Assim sendo, há ainda a questão da responsabilidade civil do advogado ser subjetiva contratual, devendo, portanto, o cliente que se sentir prejudicado provar a existência do dano, a culpa do advogado e o nexo de causalidade entre o dano e prejuízo sofrido.
Muito embora existam opiniões, como a do Dr. Paulo Luiz Neto Lôbo, nos seus Comentários ao Estatuto da OAB, que afirmam que não se aplicar as regras de inversão do ônus da prova, contidas a Lei n.º 8.078/90, mais precisamente no artigo 6º, inciso VIII, a fim de facilitar a defesa do consumidor. Entendemos ser descabido tal pensamento diante de uma demanda em que o cliente esteja litigando contra uma grande sociedade de advocacia ou assessoria jurídica, pois dentro do que estabelece o art. 6º da Lei n.º 8.078/90, fica muito difícil para o lesado, provar que a culpa foi do grande e estruturado escritório de advocacia.
Isso se dá em decorrência do tráfico de influência existente nos corredores dos Fóruns, exercido, principalmente, pelos grandes escritórios, por ex-juízes e por ex-integrantes do Ministério Público que quando se aposentam, dedicam-se à advocacia e trocam "favores" com seus antigos colegas de trabalho.
O bom advogado deve sempre estar atento às infrações aos seus deveres de aconselhamento, no caso dos pareceres, e aos deveres de diligência e prudência. Sem falar, na observação dos rígidos padrões de ética a que deve ater-se.
Contudo, não podemos deixar de adentrar nas causas de exclusão da responsabilidade dos causídicos, que podem ser oriundas da influência dos fatores externos, ou da ausência do nexo de causalidade.
A influência de fatores externos como causa excludente da responsabilidade, encontra suporte no comportamento do cliente, pois em muitos casos, o advogado depende de informações que deverão ser prestadas pelo Mandante. Houve, em Sergipe, um caso onde um cliente que, após esgotados todos os meios necessários ao recebimento do crédito, ficou insatisfeito com os bens adjudicados em processo de execução, tentou responsabilizar seu advogado por tal fato. A sentença foi favorável ao causídico, e mantida pelo Tribunal no julgamento da apelação, pois entendeu-se que ele não era culpado por não ter meios de saber, quais bens do devedor poderiam ser nomeados à penhora, uma vez que a atividade de advocacia não pode ser confundida com a de investigador.
Outra hipótese de exclusão da responsabilidade do advogado é a ausência de nexo de causalidade, pois há que se comprovar que o dano teve sua gênese no evento culposo. Já houve um caso em que os advogados perderam o prazo para contestação de uma ação, muito embora tivessem obtido o mandato e os documentos necessários com razoável antecedência. Apesar da perda do prazo, o magistrado ao proferir a sentença, dando procedência ao pedido, examinou, e reportou-se, expressamente, à contestação fundamentando sua decisão não na revelia configurada, mas na fragilidade do direito do réu. Destarte, embora ocorrida a perda do prazo, concluíram os magistrados que a desídia do profissional não estabeleceu nexo de causalidade com o prejuízo, pois a derrota na demanda era inevitável.
Também observamos a amplitude da legislação aplicável ao tema. O que assegura um amplo respaldo legal para o cliente prejudicado.
Cabe lembrar que diante da globalização da sociedade, dos avanços tecnológicos e da irreversível e crescente demanda por especialistas em determinados assuntos, da inflação legislativa em que vivemos e dos contornos empresariais que os grandes escritórios de advocacia vêm se revestindo, é crescente o número de advogados que, sozinhos, não conseguem ter mecanismos diversos suficientes para atuar em vários ramos do Direito. É como no caso dos médicos. Hoje em dia as pessoas procuram por especialistas em cardiologia, ortopedia, neurologia, e não pelo clínico geral. Nos grandes escritórios existem vários especialistas em ramos específicos do Direito, reunidos para analisar o aspecto referente à sua área de atuação nas que causas que lhes sejam apresentadas. O mesmo está ocorrendo com os advogados que atuam sozinhos.
Em nosso caminho de casa para o trabalho passamos diariamente pela porta de uma banca advocatícia formada por um único advogado onde o profissional informa atuar em qualquer ramo do direito. Diante de tal anúncio nos perguntamos como ele consegue tal façanha em face da enxurrada diária de leis, decretos, medidas provisórias, jurisprudências e doutrinas divergentes à respeito dos mais variados temas. Sinceramente, a repercussão da atuação do profissional acima citado já demonstrou que ele não é abençoado de Deus por possuir uma mente privilegiada.
Não é comum que os doutrinadores discorram em todos os ramos do direito. A história não nega que o saudoso Nelson Hungria era criminalista, como também é Damásio de Jesus. Washington de Barros, Silvio Rodrigues, Maria Helena Diniz e Carlos Roberto Gonçalves são respeitados civilistas e ainda não arriscaram investidas em outros ramos do Direito.
Nem mesmo os magistrados ou integrantes do Ministério Público, com raras as exceções, são designados para atuar em todas as áreas, pois sempre se destacam em uma área específica. Prova de tal fato é a existência das Varas Especializadas, como as Varas de Família, as Varas Criminais, as Varas da Fazenda Pública etc.
Os causídicos não podem nunca esquecer do preceito estabelecido no artigo 133 da Constituição Federal, do Estatuto da OAB e do Código de Ética e Disciplina, pois continua sempre atual o preceito utilizado pelos romanos que há tempos diziam que não se deve causar dano a outrem.
Com fundamento em tais fatos, verificando a existência de um alto número processos disciplinares tramitando na OAB Nacional e nas Seccionais, altos índices de reprovação no Exame da Ordem, baixa qualificação de professores e baixo rendimento dos alunos nos bancos dos cursos de Direito, conclui-se que alguma coisa ligada a ética profissional e ao ensino jurídico em nosso país está errada e precisa ser revista com urgência.
Finalmente, em razão do exposto, e diante do que frisamos na introdução do presente trabalho, esperamos contribuir para que os estudantes de direito e advogados despertem para a questão e observem que o exercício da advocacia requer constante estudo, prudência, eficiência e vigilância, pois de outra forma, poderão incorrer em danos capazes de abreviar suas carreiras por causarem perdas a clientes, nem sempre reparadas de forma satisfatória.
Portanto, o Advogado deve ter sempre em mente a lição do Dr. Jair Lins: "advogar não é escrever bonito, porém acompanhar a causa com zelo e eficiência."