RESUMO:O presente estudo resplandece de importância, na medida em que irá abordar a relevância da produção de provas, de maneira eficaz, no bojo da investigação preliminar, principalmente no que tange ao inquérito policial. A necessidade de abordar o referido assunto é pesquisar o valor probatório do inquérito policial e a sua importância para subsidiar, de maneira eficiente, a ação penal, bem como as consequências negativas que poderão advir na falta de observação de garantias constitucionais e processuais penais durante as investigações policiais.
Palavras-chave: inquérito policial, valor probatório, importância, produção de provas.
ABSTRÁCT:The present study shines of importance, inasmuch as it will address the relevance of the production of evidence, in the field of the premillinary investigation, especially in the police investigation. The need to address this issue is to investigate the probative value of the police investigation and its importance in order to efficiently subsidize criminal prosecution, as well as the negative consequences that may result from failure to observe constitutional and criminal procedural guarantees during investigations cops.
Key words: police investigation, probative value, importance, production of evidence.
INTRODUÇÃO
Embora no Brasil o inquérito policial não é condição essencial para o começo da ação penal, até porque a mesma pode se iniciar quando houver provas suficientes da autoria e materialidade da infração penal (existência de infração penal), na prática, é notório que a maioria dos processos criminais iniciados são seguidos de uma investigação preliminar por meio do inquérito policial, isso para não se falar em totalidade.
Até porque, o inquérito policial é o instrumento administrativo plausível para a apuração das infrações penais e de sua autoria, de acordo com o art. 4º, do Código de Processo Penal.
Apesar da inexistência do contraditório e ampla defesa no bojo do inquérito policial (questão discutível para alguns doutrinadores), tem-se que o mesmo deve ser realizado sobre a observância de todas as garantias constitucionais e processuais penais sobre tal instituto, haja vista o grau de importância do procedimento em estudo para subsidiar futura ação penal.
Ademais, outra finalidade relevante do inquérito policial é o fornecimento de provas ao juiz, para, observados os requisitos legais, embasar possível decretação de eventual prisão cautelar, como por exemplo, no caso de prisão preventiva.
Nessa linha de raciocínio, torna-se necessário perpetrar uma pesquisa no sentido de dimensionar os prejuízos penais e processuais penais advindos de um inquérito policial realizado em descompasso com os ditames legais, principalmente no que tange à produção de provas.
1. CONSIDERAÇÕES SOBRE OS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS
O direito processual penal foi regulamentado por sistemas diversos ao longo da história, sendo os mais conhecidos: o sistema acusatório e o sistema inquisitório.
No sistema acusatório ocorre a chamada divisão de tarefas, visto que as funções de investigar, acusar, defender e julgar, recaem sobre pessoas ou órgãos diferentes, ou seja, a acusação, via de regra, é função do Ministério Público, que promoverá ação penal perante um juiz dotado de imparcialidade, ação esta em que será garantida o contraditório e a ampla defesa em favor do acusado.
Note-se que a Constituição Federal de 1988 primou pela adoção do sistema acusatório, haja vista ter garantido o contraditório e a ampla defesa ( art. 5º, inciso LV), a imparcialidade do juiz (art. 5º, incisos XXXVII e LIII), bem como ter explicitado que a função de promover privativamente a ação penal pública é do Ministério Público (art. 129, inciso I).
O jurista Antônio Alberto Machado, ao ensinar sobre o sistema acusatório, assim se manifesta:
A Constituição brasileira, de modo inequívoco, consagrou o princípio do processo acusatório ao separar rigorosamente as funções de investigar (art. 144), acusar (art.129,I e art. 5º,LIX) e julgar (arts. 92 a 126) assegurando imparcialidade dos juízes (art. 95, parágrafo único, o direito de defesa e contraditório (art. 5º, LV), bem como a publicidade dos atos judiciais (art. 5º, LX) (2010, p.35).
Na mesma linha de raciocínio, prelecionam os ilustres doutrinadores Regis Fernandes de Oliveira e Mário Leite de Barros Filho, com as abalizadas colocações:
De fato, no Brasil vigora o sistema da persecução criminal acusatório. Tal sistema se caracteriza por ter, de forma bem distinta, as figuras do profissional que investiga (delegado de polícia), defende (advogado), acusa (membro do Ministério Público) e julga (magistrado) o crime. (2010, p. 45).
Já no sistema inquisitivo as funções de investigar, acusar, defender e julgar são concentradas para uma só pessoa ou um só órgão, comumente, um "juiz".
Nesse sistema, não se fala em contraditório ou ampla defesa, assim, "o réu, mero figurante, submete-se ao processo numa condição de absoluta sujeição, sendo em verdade mais um objeto da persecução do que sujeito de direitos". (TÁVORA, 2014, p. 47). Dessa forma, é evidente que tal sistema não foi adotado pelo processo penal brasileiro.
Alguns doutrinadores ainda apontam a existência de um outro sistema processual penal, qual seja, o sistema misto, em que "há uma fase inicial inquisitiva, na qual se procede a uma investigação preliminar e uma instrução preparatória, e uma fase final, em que se procede ao julgamento com todas as garantias do processo acusatório". (CAPEZ, 2011, p. 83). É afirmar que tal sistema processual penal se assemelha, em partes, ora com o sistema inquisitivo, ora com o sistema acusatório.
O doutrinador renomado Guilherme de Souza Nucci defende que o sistema atual do processo penal é o misto, porém, tal posicionamento é minoritário na atual sistemática do processo penal.
2. INQUÉRITO POLICIAL
2.1 CONCEITO
Leciona Tourinho Filho que o inquérito policial é "o conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária para a apuração de uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo" (TOURINHO FILHO, 2003, p. 192).
Nas palavras do brilhante professor Nestor Távora:
O inquérito policial vem a ser o procedimento administrativo, preliminar, presidido pelo delegado de polícia, no intuito de identificar o autor do ilícito e os elementos que atestem a sua materialidade (existência), contribuindo para a formação da opinião delitiva do titular da ação penal, ou seja, fornecendo elementos para convencer o titular da ação penal se o processo deve ou não ser deflagrado (TÁVORA, 2014, p. 110).
Sendo assim, em resumo, o inquérito policial é o procedimento administrativo, inquisitivo e preparatório, destinado à apuração do fato criminoso e sua autoria, possuindo natureza administrativa e investigativa.
2.2 O VALOR PROBATÓRIO DO INQUÉRITO POLICIAL
Escrever sobre o valor probatório do inquérito policial é, na verdade, avaliar o grau de admissibilidade das provas colhidas durante a fase de investigação preliminar ocorrida anterior à propositura da ação penal.
Pois bem, em que pese a existência de divergência doutrinária a respeito do tema, a corrente majoritária é aquela que defende que o inquérito policial possui valor probatório relativo, uma vez que o mesmo é sedento de demais provas a serem produzidas durante a fase processual penal.
Para que exista valor de prova, torna-se necessária a sua realização perante o crivo do contraditório e da ampla defesa, ocorrida apenas na etapa de instrução processual, razão pela qual alguns doutrinadores afirmam que no inquérito policial se colhe apenas "elementos informativos", e não "provas".
Nesse sentido, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, ensinam que o "inquérito policial possui valor probatório relativo, pois carece de confirmação com outros elementos colhidos durante a instrução processual." (TÁVORA, Nestor, 2014, p. 128).
Na mesma linha de raciocínio, o doutrinador Fernando Capez esclarece:
O inquérito policial tem conteúdo informativo, tendo por finalidade fornecer ao Ministério Público ou ao ofendido, conforme a natureza da infração, os elementos necessários para a propositura da ação penal. No entanto, tem valor probatório, embora relativo, haja vista que os elementos de informação não são colhidos sob a égide do contraditório e da ampla defesa, nem tampouco na presença do juiz de direito. (CAPEZ, 2011, 117/118).
Tal autor ainda cita como exemplo a confissão extrajudicial, sendo que somente terá validade como fonte de convicção do magistrado apenas se corroborada por outras provas produzidas durante a instrução processual penal.
Porém, Muccio, defende que as provas colhidas em fase preliminar poderão ser utilizadas como elementos decisivos pelo juiz, observe-se:
É comum, tanto na doutrina como na jurisprudência, sustentar que o juiz não pode condenar só com a prova do inquérito, porque nele não se observa o contraditório, pois é sigiloso e inquisitivo, postergando-se a ampla defesa, uma vez que as provas também são colhidas pela autoridade policial e não por um juiz de direito, sendo apenas de conteúdo informativo, cuja finalidade é fornecer os elementos necessários ao titular da ação penal (ministério Público ou ofendido), para que ele possa exercê-la. [...] Adotado o princípio do livre convencimento, é evidente que o juiz pode, para firmá-lo valer-se da prova colhida no inquérito, ainda que na fase judicial não seja reproduzida. (MUCCIO, 2009, p. 204-205).
Entendimento ainda contrário é o do Aury Lopes Jr., que assim escreve: "podemos afirmar que o inquérito somente gera atos de investigação, com uma função endoprocedimental, no sentido de que sua eficácia probatória é limitada, interna à fase". (LOPES JR., 2001, p. 190).
A lição do respeitável professor Aury Lopes Jr. é a de que as provas colhidas na fase pré-processual (inquérito policial), devem ser repetidas na fase de instrução processual, perante o juiz, garantindo-se assim o contraditório e a ampla defesa, sendo que somente assim tais provas poderão fundamentar uma sentença condenatória.
Ainda dentro desse estudo, impende destacar a figura das chamadas provas "não repetíveis" ou "não renováveis", antecipadas e cautelares, que possuem a necessidade de serem coletadas de maneira imediata, não havendo a possibilidade de esperar o desfecho do inquérito policial, pois caso contrário poderá ocorrer o perecimento das mesmas, situação em que haverá considerável prejuízo para a investigação.
É o que ocorre, por exemplo, com o crime de lesão corporal, na proporção em que o quanto antes for realizada a perícia na vítima, a probabilidade de se obter um laudo pericial mais eficiente será consideravelmente maior.
Cumpre apontar, contudo, que atualmente o judiciário brasileiro vem adotando um sistema em que aquelas provas "essencialmente técnicas", realizadas no inquérito policial, a exemplo das perícias, ou até mesmo provas documentais como interceptação telefônica, busca e apreensão, dentre outras, poderão obter a mesma roupagem probatória daquelas provas colhidas em juízo, ou seja, na fase processual.
Nesse sentido, é pertinente trazer a baila o disposto no art. 155, do CPP:
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Assim, as provas cautelares, não-repetíveis ou antecipadas, adquirem roupagem de "prova" na fase processual penal, conforme visto no artigo acima citado, sendo que, em tais casos, o magistrado poderá proferir sentença com base nessas provas colhidas durante a investigação preliminar.
A título de confirmação ao alegado, é relevante narrar o exemplo dado pelos doutrinadores Bruno Fontenele Cabral e Rafael Pinto Marques de Souza:
Foi justamente o que se viu durante o julgamento do caso "Mensalão" pelo STF (AP 470/MG), quando o relator, Min. Joaquim Barbosa, usou os laudos periciais elaborados durante a fase de inquérito pelo Instituto Nacional de Criminalística da Polícia Federal para fundamentar os seus votos que levaram a condenação de 25 dos 38 réus. (CABRAL; MARQUES DE SOUZA, 2013 p. 44).
Em sua obra, os doutrinadores Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar recomendam que, diante da produção dessas provas não-repetíveis, a autoridade policial autorize de maneira fundamentada que o indiciado e/ou seu advogado acompanhe tal diligência. (TÁVORA; ALENCAR, 2013, p. 129).
2.3 A IMPORTÂNCIA DAS PROVAS PRODUZIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL
É de conhecimento que a questão sobre provas seja um dos temas mais importantes e debatidos no universo jurídico. Como bem aponta o professor Antônio Magalhães Gomes Filho, “é dos mais importantes da ciência do processo, na medida em que a correta verificação dos fatos em que se assentam as pretensões das partes é pressuposto fundamental para a prolação da decisão justa.” (GOMES FILHO, 2005, P. 303)
A expressão prova pode ser utilizada como elementos de prova, meios de prova ou até mesmo resultado de prova. Assim, é importante narrar o papel da investigação criminal, ou melhor, do inquérito policial.
Eliomar da Silva Pereira entende a investigação criminal como sendo:
“pesquisa, ou conjunto de pesquisas, administrada estrategicamente, no curso da qual incidem certos conhecimentos operativos oriundos da teoria dos tipos e da teoria das provas, apresentando uma teorização sob várias perspectivas que concorrem para a compreensão de uma investigação criminal científica e juridicamente ponderada pelo respeito aos direitos fundamentais, segundo a doutrina do garantismo penal.” (PEREIRA, 2011)
Conforme visto anteriormente, ao exame do conceito do inquérito policial, este é na verdade o instrumento processual penal, que objetiva materializar a investigação criminal, apurando as infrações penais e sua autoria, presidida sempre pela autoridade policial, em conformidade com o art. 4°, do Código de Processo Penal.
Nesse sentido, "a autoridade policial deve colher todas as provas possíveis. Em regra, o inquérito policial admite todas as provas conhecidas, nominadas e inominadas, sendo que algumas delas lhe são específicas, como a identificação do indiciado". (ARANHA, 1999, p.225).
Note-se, portanto, a imprescindibilidade do inquérito policial na tão almejada busca pela verdade real.
Dentre todas as provas a serem produzidas durante a investigação preliminar, é valioso destacar uma das mais relevantes (na posição do presente artigo), algumas mais relevantes para o tema, qual sejam, a prova pericial e documental.
Com relação à prova documental, o entendimento doutrinário atual é o de que tal prova é colhida na fase do inquérito policial e, posteriormente, inserida na futura ação penal, havendo assim o denominado contraditório diferido ou postergado.
De maneira não diversa ocorre com as provas periciais, pois também podem ser produzidas no curso da investigação preliminar e, em momento oportuno, juntadas na ação pena submetidas ao contraditório e a ampla defesa.
Logo, daí a importância de que as diligências policias que irão colher tais provas, sejam realizadas com a maior precaução possível, sempre observando a legislação processual penal.
Como regra, eventual vício encontrado em sede de inquérito policial não tem o condão de contaminar a ação penal. No entanto, o STJ tem anulado por completo ações penais em algumas situações.
A título de exemplo, o STJ tem anulado por completo ações penais quando, na origem do inquérito policial o procedimento investigatório partiu de denúncia anônima sem concretude nos seus elementos. (julgamento do HC 137.349/SP, STJ, Operação Castelo de Areia).
Em alguns casos, o próprio STF já se posicionou nesse sentido:
PROVA ILÍCITA: ESCUTA TELEFÔNICA MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL: AFIRMAÇÃO PELA MAIORIA DA EXIGÊNCIA DE LEI, ATÉ AGORA NÃO EDITADA, PARA QUE, "NAS HIPÓTESES E NA FORMA" POR ELA ESTABELECIDA, POSSA O JUIZ, NOS TERMOS DO ART. 5., XII, DA CONSTITUIÇÃO, AUTORIZAR A INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA PARA FINS DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL; NÃO OBSTANTE, INDEFERIMENTO INICIAL DO HABEAS CORPUS PELA SOMA DOS VOTOS, NO TOTAL DE SEIS, QUE, OU RECUSARAM A TESE DA CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS DECORRENTES DA ESCUTA TELEFÔNICA, INDEVIDAMENTE AUTORIZADA, OU ENTENDERAM SER IMPOSSÍVEL, NA VIA PROCESSUAL DO HABEAS CORPUS, VERIFICAR A EXISTÊNCIA DE PROVAS LIVRES DA CONTAMINAÇÃO E SUFICIENTES A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO QUESTIONADA; NULIDADE DA PRIMEIRA DECISÃO, DADA A PARTICIPAÇÃO DECISIVA, NO JULGAMENTO, DE MINISTRO IMPEDIDO (MS 21.750, 24.11.93, VELLOSO); CONSEQUENTE RENOVAÇÃO DO JULGAMENTO, NO QUAL SE DEFERIU A ORDEM PELA PREVALÊNCIA DOS CINCO VOTOS VENCIDOS NO ANTERIOR, NO SENTIDO DE QUE A ILICITUDE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - A FALTA DE LEI QUE, NOS TERMOS CONSTITUCIONAIS, VENHA A DISCIPLINÁ-LA E VIABILIZÁ-LA - CONTAMINOU, NO CASO, AS DEMAIS PROVAS, TODAS ORIUNDAS, DIRETA OU INDIRETAMENTE, DAS INFORMAÇÕES OBTIDAS NA ESCUTA (FRUITS OF THE POISONOUS TREE), NAS QUAIS SE FUNDOU A CONDENAÇÃO DO PACIENTE. (HC 69912 segundo, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/1993, DJ 25-03-1994 PP-06012 EMENT VOL-01738-01 PP-00112 RTJ VOL-00155-02 PP-00508)
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA. COGITAÇÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ORDEM CONCEDIDA A CO-RÉU NO HC N. 84.388. PACIENTE DESTE HC EM IDÊNTICA SITUAÇÃO PROCESSUAL. EXTENSÃO.
1. Interceptação telefônica sem autorização judicial (art. 10 da Lei n. 9.296/96), atribuída a co-réu. Ausência de descrição da conduta típica. Concessão da ordem no HC n. 84.388/SP para trancar a ação penal, por inépcia da denúncia. 2. Paciente igualmente denunciado com fundamento em trechos de interceptações telefônicas realizadas no curso da "Operação Anaconda", cujas transcrições revelam mera cogitação do crime tipificado no art. 10 da Lei n. 9.296/96. 3. Situações processuais idênticas, no que tange à inépcia da denúncia, impondo-se a extensão da decisão que beneficiou o paciente do habeas corpus n. 84.388/SP. Ordem concedida. (STF - HC: 85360 SP, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 09/12/2008, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-176 DIVULG 17-09-2009 PUBLIC 18-09-2009 EMENT VOL-02374-02<span id="jusCitacao"> PP-00254</span>)
Nessa maneira de pensamento, compartilha o respeitável professor Aury Lopes Jr.:
o rançoso discurso de que as irregularidades do inquérito não contaminam o processo não é uma verdade absoluta e tampouco deve ser considerada uma regra geral. Todo o contrário, exige-se do juiz uma diligência tal na condução do processo que o leve a verificar se, no curso do IP, não foi cometida alguma nulidade absoluta ou relativa (quando alegada). Verificada, o ato deverá ser repetido e excluída a respectiva peça que o materializa, sob pena de contaminação dos atos que dele derivem. Caso o ato não seja repetido, ainda que por impossibilidade, sua valoração na sentença ensejará a nulidade do processo. (LOPES JR., 2001, p. 201)
Apesar de grande parte da doutrina sustentar que inquérito policial não possui valor probatório, e ainda, que eventual vício contido no inquérito interfere na ação penal, tal afirmação compromete o bom direito, pois quase a totalidade das ações penais existentes são fundamentadas com base em elementos colhidos durante a investigação preliminar, que, por sua vez, é representada por incansáveis policiais preparados buscando materialidade e autoria de infrações penais.
Nota-se, portanto, que o excelso desempenho da Polícia Judiciária é imprescindível na fase do inquérito policial, pois sua atuação será determinante para o bom andamento da ação penal.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por meio da Constituição de 1988, a investigação policial passou a ser realizada respeitando direitos fundamentais, até porque, e notório que as delegacias contam com a cotidiana presença de advogados, membros do Ministério Público, Defensores Públicos, havendo ainda a relevante fiscalização das Corregedorias de Polícia.
Vale ressaltar ainda, que nos últimos tempos, a contratação de Peritos ocorre por meio de concurso público e, com isso, é evidente o grau de concorrência existente entre as pessoas que desejam ingressar em tal carreira, havendo uma certa "seleção" dos concorrentes mais preparados e capacitados para realizar as atividades de investigação.
Ademais, alguns concursos de Delegados de Polícia, de acordo com o edital de cada estado, passaram a exigir certo tempo de atividade jurídica por parte do candidato, uns de 2 (dois) anos, o que ocorre por exemplo no Estado de São Paulo, outros de até 3 (três) anos, buscando assim garantir um grau de experiência e maturidade do concorrente para atuar com mais segurança em tal carreira.
Assim, é notório que a profissionalização da atividade policial vem sendo almejada cada vez mais pela polícia judiciária.
Portanto, não pairam dúvidas que novo manto foi atribuído ao inquérito policial, pois passou a ser um procedimento realizado respeitando direitos e garantias fundamentais consagrados no texto constitucional, podendo, inclusive, apresentar valor probatório, uma vez que, a depender da situação em concreto, o juiz poderá fundamentar sua decisão exclusivamente nas provas cautelares, não repetíveis e antecipadas colhidas durante a fase investigativa.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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MUCCIO, Hidejalma. Prática de Processo Penal: teoria e modelos. São Paulo: Método, 2009.
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GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro). In: YARSHELL, Flavio Luiz e MORAES, Maurício Zanoide. Estudos em homenagem à Profª. Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005, p. 303.
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ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 5ª ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1999;