Introdução
Com o advento da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2.000 – Lei de Responsabilidade Fiscal, os Poderes Executivos, notadamente municipais, depararam-se com uma série de dúvidas sobre o citado diploma legal, especialmente no que se refere ao seu artigo 16.
À vista das divergências de entendimentos que por possam pairar sobre a aplicação do texto legal, é que se apresenta o breve estudo do assunto em exame.
Ação governamental à luz da Lei de Responsabilidade Fiscal
Anotamos, de pronto, que o diploma fiscal, que contém normas sobre a responsabilidade na gestão fiscal tem por premissas: limitar gastos com pessoal e o endividamento público, definir metas fiscais anuais, mecanismos de compensação para despesas de caráter permanente, bem assim para controlar as finanças públicas em anos de eleição, dentre outras. Nas palavras de Antônio Amir Khair:
[1]"A Lei de Responsabilidade Fiscal se apoia em quatro eixos: o planejamento, a transparência, o controle e a responsabilização."
A problemática que ora se apresenta enfoca-se, basicamente, à nomenclatura "ação governamental".
O dispositivo legal que enfocaremos nossos estudos encontra-se no Capítulo IV - DA DESPESA PÚBLICA, Seção I - Da Geração da Despesa, in verbis:
"Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:
I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;
II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.
§ 1o Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:
I - adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;
II - compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.
§ 2o A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas.
§ 3o Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias.
§ 4o As normas do caput constituem condição prévia para:
I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras;
II - desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3o do art. 182 da Constituição."
Da apreciação do dispositivo transcrito, vê-se que o legislador deixou de conceituar o termo ação governamental, sendo que tal indeterminação deverá ser suprida pelo administrador público ou melhor, pelo intérprete da norma posta.
Neste passo, urge aludir que não se deve confundir ato administrativo com ação governamental. As duas expressões não são sinônimas. De fato, a primeira é o gênero do qual a segunda é espécie. Entendemos que a ação governamental poderia ser classificada como um ato de gestão. Com efeito, o ínclito administrativista Hely Lopes Meirelles preleciona:
(incluem-se aqui os contratos), de alienação, oneração ou aquisição de bens, que se igualam aos do Direito Privado, apenas antecedidos de formalidades administrativas para sua realização (autorização legislativa, licitação, avaliação etc.)." [2] - parênteses nossos -"Ato de gestão são os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários. Tal ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados. Esses atos são sempre de administração, mas nem sempre administrativos típicos, principalmente quando bilaterais
Neste ponto, exsurge uma dúvida: a quem cabe definir o que seja exatamente ação governamental, para fins exigidos pelo artigo 16?
O poder discricionário do administrador público municipal responde a indagação.
In casu, o regramento federal não atingiu todos os aspectos da atuação administrativa, deixando a multicitada Lei de Responsabilidade Fiscal, certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto. No magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a autoridade pode "optar por uma dentre várias soluções possíveis – todas válidas perante o direito" – o poder é discricionário. Nesse casos "a adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade e conveniência (omissis), porque não definidos pelo legislador". [3]
Nesse sentido, dessume-se que os critérios para a identificação e positivação jurídica são múltiplos e orienta a boa hermenêutica a compor qual o escopo de atuação da Administração Pública: o sempre interesse público.
Nesse diapasão, o ínclito administrativista Hely Lopes Meirelles nos ensina:
(mais adiante) "O ato ou contrato administrativo realizado sem interesse público configura desvio de finalidade." – itálicos do autor [4]"Os fins da administração pública resumem-se num único objetivo: o bem comum da coletividade administrativa. Toda atividade do administrador público deve ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o mandato de que está investido, porque a comunidade não institui a Administração senão como meio de atingir o bem-estar social. Ilícito e imoral será todo ato administrativo que não for praticado no interesse da coletividade."
Como visto, o interesse público é mais que a mera justificativa dos atos da Administração, mas seu fim principal, de tal sorte que não há validade jurídica em atos sem tal fito. A finalidade, conquanto indisponível, pressupõe o dever de persegui-la, em uma correlação do tipo dever-poder mais caracterizador da função [5].
Em suma, o interesse público, na qualidade de princípio básico e norteador das ações públicas, deverá, sempre ser observado quando da exegese do texto legal, e por conseguinte quando de sua aplicação. Ademais disto, em boa técnica interpretativa devemos, sempre, repudiar qualquer interpretação literal da lei. [6]
Nesse sentido, no caso concreto podemos nos deparar com o fato de um serviço aparentemente rotineiro poder transformar-se em ação governamental. Exemplificando: a aquisição de selos postais não está inserta na denominação "ação governamental", porém, se houver um aumento significativo em função de um novo plano de governo, como postagem de correspondência inerente à educação ambiental, será considerado ação governamental.
Assim sendo, resta claro que "ação governamental" perfaz em ações relacionadas à investimentos, e no âmbito desta Pasta, consubstancia-se em obras ordinárias e novas, excluindo-se dessa esfera os serviços e obras de manutenção.
Aliás, outro não era o entendimento do proponente do então Projeto de Lei de Responsabilidade Fiscal – Projeto de Lei Complementar nº 18-D, de 1.999 (PLP 18-D/99, na Câmara dos Deputados); Projeto de Lei Complementar nº 04, de 2000 (PLC 4/2000, no Senado Federal), bem assim da avaliação do Poder Legislativo frente às suas diretrizes. [7]
Ofertada alguns direcionamentos em relação ao caput do artigo 16, seguimos a analisar especificadamente seus incisos.
As providências previstas nos incisos I e II devem ser tomadas de modo a cumprir uma das metas basilares da indigitada lei, qual seja, o planejamento.
No que pertine ao inciso I, mister apontar, que na atual sistemática de nossa Administração Municipal, caberá ao ordenador de despesa a elaboração da estimativa do impacto orçamentário, mas em relação à estimativa de impacto financeiro, caberá à Pastas Municipais de Finanças. Vislumbra-se aqui a compatibilização do quanto reza a legislação federal à estrutura funcional das Prefeituras Municipais.
Especialmente no tocante ao inciso II, apontamos que a despesa relativa à ação governamental deve estar compatibilizada com a Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO [8], com a Lei Orçamentária Anual – LOA [9], com o Plano Plurianual [10] e os parâmetros e limites fixados na presente Lei de Responsabilidade Fiscal -LRF. Aliás, com conteúdo pedagógico, o § 1º fornece os as explicações aqui divulgadas.
Na lição de Carlos Pinto Coelho Motta, Jair Eduardo Santana, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e Léo da Silva Alves:
"A presente LRF acrescenta à fase interna do certame, além das exigências dos artigos 7º, 14 e 38 da Lei nº 8.666/93, os documentos contemplados nos incisos I e II do art. 16."
Acrescenta, outrossim, Jamile Bergamaschine Mata Diz:
"Tais procedimentos são tidos como condições prévias para o empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras. Logo, o ente que realizar um aumento de despesa sem que tenham sido observados os procedimentos do art. 16 poderá sofrer uma limitação de empenho, ou até mesmo, um bloqueio em sua movimentação financeira. [11]"
Nessa linha, recomendamos que, para os casos inseridos no conceito de "ação governamental", deverão compor os autos de licitação a estimativa de impacto orçamentário e financeiro do aumento de despesa no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes, bem assim a declaração do ordenador de despesa de que o mencionado aumento é compatível com as leis orçamentárias, de diretrizes e do plano plurianual. Tais documentos são peças fundamentais para o regular encaminhamento, perfazendo-se, outrossim, em direito subjetivo dos licitantes.
O § 2º recomenda que a estimativa de impacto orçamentário-financeiro venha acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas.
No que tange ao § 3º, nele consta expressa escusa: despesas irrelevantes, nos termos de que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias. Aqui, sugerimos que essas despesas de pouca monta sejam limitadas nos moldes do Estatuto Federal de Licitações e Contratos – Lei nº 8666/93, haja vista não existir em outros diplomas referências a esse montante [12]. A propósito, a título de exemplo, em consulta ao site do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão sobre a exigência dos documentos exigidos legalmente quanto à aquisição de serviços corriqueiros de possível duração continuada como fornecimento de jornal, verificamos que em um fórum de dúvidas, há a seguinte proprosição, ipsis literis:
" Conforme o § 3º, do art. 16 da Lei Complementar nº 101/2000, não precisa ser demonstrada a adequação orçamentária e financeira de despesa considerada irrelevante, nos termos da lei de diretrizes orçamentárias. A lei de diretrizes orçamentárias é, portanto, o instrumento que deverá definir de que valor a despesa fica dispensada dessas exigências. Esse valor poderá ser diferente entre os entes da federação, o que permite uma melhor adequação à realidade de cada um. Ressalta-se que as exigências do art. 17, adicionam-se às do art. 16, aplicando-se apenas a despesas obrigatórias de duração continuada, isto é, não a despesas de custeio e investimento que podem ser discricionariamente ampliadas ou reduzidas em cada projeto de lei orçamentária, mas as despesas correntes mandatórias por período superior a dois exercícios. Este não parece ser o caso de assinatura de jornais e contribuições mensais a entidades que, embora possam ser realizadas por período superior a dois exercícios, não tem obrigatoriedade derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo (portaria, instrução normativa, etc.)."
Diante do exposto, em nossa ótica, as ações governamentais podem ser definidas como àquelas relacionadas a investimentos (por exemplo, programa de educação ambiental), a obras ordinárias (construção de equipamentos públicos, pontes, viadutos, pavimentação asfáltica), e outras que consubstanciam-se em novos empreendimentos, restando excluídos dessa conceituação obras corriqueiras, rotineiras e de manutenção (como é o caso de algumas reformas de equipamentos públicos, aquisição de pequena quantidade de materiais, de gastos com energia elétrica, telefonia, dentre outras). Como se vê, essa lista não é exaustiva, devendo ser aferida tal diretriz casuisticamente.
Notas
1 in Lei de Responsabilidade Fiscal: Guia de Orientação para as Prefeituras. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social: 2000, p. 15.
2 in Direito Administrativo Brasileiro, 24ª ed. Ed. Malheiros. São Paulo:1.999, p.149
3In Direito Administrativo, 11ª ed. Ed. Atlas, São Paulo: 1.999, pp 196 e 197
Tece comentários a respeito da matéria sub examine Lúcia Valle Figueiredo: "Consoante entendemos, a discricionariedade consiste na competência de o administrador, no caso concreto, após a interpretação, valorar, dentro do critério da razoabilidade é afastado de seus próprios "standards" ou ideologias – portanto, dentro do critério da razoabilidade geral – dos princípios e valores do ordenamento, qual a melhor maneira de concretizar a utilidade pública postulada pela norma." E sobre os limites da discricionariedade, a autora enfatiza "que como limite, na dinâmica da discricionariedade, há a proporcionalidade, a boa-fé, a lealdade e a igualdade..." (in Curso de Direito Administrativo, 3ª ed., Ed. Malheiros. São Paulo: 1.998, p. 172).
4in Direito Administrativo Brasileiro, 24ª ed., Ed. Malheiros São Paulo:1.999,. p.81
5Escrevendo sobre o tema, assim lecionou Celso Antônio Bandeira de Mello: "É sempre oportuno lembrar a magistral lição de Cirne Lima a propósito da relação de administração. Explica o ilustre mestre que esta é "a relação jurídica que se estrutura ao influxo de uma finalidade cogente" (Ruy Cirne Lima, Princípios de Direito Administrativo, 3a. Ed., 1954, p.63). nela não há apenas um poder em relação a um objeto, mas, sobretudo, um dever, cingindo o administrador ao cumprimento da finalidade, que lhe serve de parâmetro." (in Curso de Direito Administrativo - 4a. Ed. - Malheiros, p. 23.)
6 Nessa esteira, Carlos Ari Sundfeld assevera: "O jurista não se debruça sobre o direito com fins lúdicos, mas essencialmente práticos. O que se pretende com seu trabalho é determinar que normas se aplicam a que situações da vida. E os princípios são verdadeiras normas jurídicas; logo, devem ser tomados em consideração para a solução de problemas jurídicos concretos." (in Fundamentos de Direito Público. 3ª Ed. Editora Malheiros. São Paulo: 1.997, p. 135). No mesmo sentido, colacionamos a menção de repúdio ao velho adágio "in claris cessat interpretatio" mencionada pelo ilustre mestre Alípio Silveira: " Se a nossa lei (Lei de Introdução do Código Civil) manda que o aplicador atenda aos fins sociais a que a disposição legal destina e às exigências do bem comum, não distinguiu por outro lado entre lei clara e lei obscura. Isto quer dizer que toda a lei se aplicará êsse critério hermenêutico. Embora clara, à primeira vista, a letra da lei deve conformar-se aos fins sociais e às exigências do bem comum." - parênteses acrescidos - (in Hermenêutica no Direito Brasileiro, Vol I, Ed. RT, p. 37).
7 Veja-se que dispuseram os consultores técnicos orçamento da Câmara dos Deputados e Senado Federal a respeito da matéria, no que concerne ao tópico "despesas públicas": "Haverá mais exigências para a geração de despesas. A expansão, aperfeiçoamento ou criação de ações municipais que signifique aumento de despesa terá de ser acompanhada de estimativa de seus custos no triênio e de declaração do ordenador de despesa que há dotação orçamentária suficiente (considerando-se o que já foi gasto e o que se pretende gastar) e de que o aumento de despesas está de acordo com o PPA e com a LDO (art. 16). Em princípio, apenas as despesas de custeio e manutenção estariam fora do alcance desse artigo. Essas exigências também se aplicam ao empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras (art. 16, § 4º)" –sublinhamos - (Wéder de Oliveira, Consultor Técnico de Orçamentos d e Orçamento e Fiscalização Financeira da Câmara dos Deputados, Nota Técnica de 03.02.2000, item 18) "Juntamente com o capítulo referente ä dívida ao endividamento, este capítulo IV, das despesas públicas, compõe o centro nervoso da Proprosição. São as medidas de limitação de gastos, todas desenhadas com o fito de promover o equilíbrio das contas públicas. Essas medidas abrangem as despesas em geral (art. 15 e 16) e grupos particulares de despesas – as despesas de duração continuada (art. 17), as despesas com pessoal (arts. 18 a 24) e as despesas com seguridade social (art. 25). Em todos os casos, a idéia subjacente às medidas é, sempre, de impor limites." - sublinhamos - (Fernando Veiga Barros da Silva, Consultor Técnico de Orçamentos do Senado Federal, Nota Técnica de 09.02.2000, p.7)
8 Esta lei é elaborada anualmente, estabelecendo as regras gerais para elaboração do Orçamento do ano seguinte. Seu fito é definir as metas e prioridades da Administração Pública.No escólio do citado Antônio Amir Khair, "a despesa deverá ter dotação específica e suficiente ou estar abrangida por crédito genérico, de forma que, somadas todas a despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício". (Op. Cit.., p. 29)
9 Este texto normativo deverá ser elaborada respeitando as diretrizes e prioridades estabelecidas na LDO.
10 O Plano Plurianual possui previsão, para quatro anos, das despesas de capital que aumentam o patrimônio púbico ou diminuem a dívida de longo prazo, as despesas correntes de capital, novos progrmas de duração continuada, entre outras.
11 "A Lei de Responsabilidade Fiscal e o Pacto Federativo": in Direito Tributário Interno, p. 145
12 A Lei nº 4.230, de 17.03.1.964, que "estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, do Município e do Distrito Federal" não fixa referido valor.