1 Conceito
A conciliação consiste em um meio alternativo de solução de conflitos, que possibilita a autocomposição das partes e consequente desnecessidade de um processo superveniente.
Essa forma de solução de conflitos difere da mediação porque em sua configuração permite a intervenção do conciliador realizando propostas de soluções, o que é vedado no instituto da mediação.
Ademais, a conciliação e a mediação diferem em outro aspecto indicado pelo artigo 165 do Código de Processo Civil. O parágrafo segundo do referido artigo indica que a conciliação será realizada de preferência quando não houver vínculo anterior entre as partes.
Assim ocorre direcionando a abordagem da conciliação para o conflito atual, inexistindo a preocupação com as relações particulares entre as partes e ocorrência de futuros litígios, como se dá na mediação.
Ainda, o termo “conciliação” se relaciona com o termo “transação”, estes já foram tratados como sinônimos em determinados momentos e textos legais, como no Código de Processo Civil de 1973. Analisando o significado do termo, o autor Luís Fernando do Vale de Almeida Guilherme indica que a conciliação é o ato em si em que as partes envolvidas e Parágrafo único. O termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial. Os conciliadores buscam a solução do conflito. Já a transação consiste no conteúdo tratado na conciliação.[1]
O termo transação pode ainda ser entendido como o resultado de uma conciliação, quando as partes obtém o acordo. Isso porque, a conciliação não se efetiva unicamente quando existe um acordo, ela pode se dar, por exemplo, quando uma das partes resolve por desistir da causa.
Não se pode deixar de indicar a exigência prevista no caput do supracitado artigo 165 do Código de Processo Civil, de criação pelo judiciário, de Centros Judiciários de solução consensual de conflitos. Esses centros serão os responsáveis pela realização de audiências e sessões de conciliação e mediação, além de desenvolver programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a auto composição. No tocante ao referido tema, as normas do CNJ devem ser observadas, como aponta Cássio Scarpinella.[2]
2 Princípios
Os princípios da conciliação são estabelecidos pelo art. 166 do Código de Processo Civil, os quais podem ser aproveitados em qualquer caso, ainda que seja extrajudicial.
“Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.
§ 1o A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.
§ 2o Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.
§ 3o Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição.
§ 4o A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais”.
Além do CPC de 2015, a Lei 13.140/2015 também trata sobre a mediação, e esta Lei é aplicável à conciliação no que couber, quando não conflitarem com as regras específicas da conciliação.
Sendo assim, com base nos art. 166 do CPC e art. 2º da Lei 13.140/2015, destaca-se cada um dos princípios com enfoque na conciliação:
- Independência: os conciliadores devem se manter distantes das partes, sem se envolver com qualquer dos contendores;
- Imparcialidade: impede qualquer interesse ou vínculo dos conciliadores com as partes. Nos termos do parágrafo único do art. 5º da Lei 13.140/2015, que trata da mediação e, por extensão, da conciliação, no início dos trabalhos o mediador – e também o conciliador – “tem o dever de revelar às partes, antes da aceitação da função, qualquer fato ou circunstância que possa suscitar dúvida justificada em relação à sua imparcialidade para mediar o conflito, oportunidade em que poderá ser recusado por qualquer delas”;
- Autonomia da vontade das partes: o princípio da autonomia da vontade implica afirmar que “ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação” conforme o § 2º do art. 2º da Lei 13.140/2015;
- Confidencialidade: nos termos do § 2º do art. 166 do CPC, os procedimentos de conciliação são confidenciais e toda informação coletada durante os trabalhos não poderá ser revelada pelo profissional, pelos seus prepostos, advogados, assessores técnicos ou outras pessoas que tenham participado do procedimento, direta ou indiretamente, e, evidentemente, nessa medida, não podem testemunhar. A confidencialidade atinge, inclusive, as partes.
- Oralidade: não havendo, inclusive, registro ou gravação dos atos praticados durante o procedimento, em regra, a oralidade o cerca em razão da confidencialidade, nos termos do art. 30 da Lei 13.140/2015;[3]
- Decisão informada: “... o princípio da decisão informada estabelece como condição de legitimidade para a autocomposição a plena consciência das partes quanto aos seus direitos e a realidade fática na qual se encontram. Nesse sentido, somente será legítima a resolução de uma disputa por meio de autocomposição se as partes, ao eventualmente renunciarem a um direito, tiverem plena consciência quanto à existência desse seu direito subjetivo”. [4]
Entre os princípios da mediação e da conciliação acima mencionados, o princípio da confidencialidade é destacado tanto pelo CPC, quanto pela Lei 13.140/2015, que é aplicável à conciliação.
“Art. 166, § 1º do CPC. A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes”.
“Art. 14 da Lei 13.140/2015. No início da primeira reunião de mediação (conciliação), e sempre que julgar necessário, o mediador (o conciliador) deverá alertar as partes acerca das regras de confidencialidade aplicáveis ao procedimento”.
“Art. 30 da Lei 13.140/2015. Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação.
§ 1o O dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes, a seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação, alcançando:
I - declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito;
II - reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação;
III - manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador;
IV - documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação”.
“Art. 31 da Lei 13.140/2015. Será confidencial a informação prestada por uma parte em sessão privada, não podendo o mediador revelá-la às demais, exceto se expressamente autorizado”.
O descumprimento da obrigação de confidencialidade implica reparação dos danos materiais e morais nos termos do art. 389 do Código Civil.
Há duas exceções em relação ao princípio da confidencialidade previstas nos §§ 3º e 4º do art. 30 da Lei 13.140/2015:
“§ 3o Não está abrigada pela regra de confidencialidade a informação relativa à ocorrência de crime de ação pública.
§ 4o A regra da confidencialidade não afasta o dever de as pessoas discriminadas no caput prestarem informações à administração tributária após o termo final da mediação, aplicando-se aos seus servidores a obrigação de manterem sigilo das informações compartilhadas nos termos do art. 198 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional”.
Mesmo com a exceção, os mediadores e os conciliadores devem cumprir a obrigação de manter o necessário sigilo das informações compartilhadas nos termos do art. 198 do CTN, que foi expressamente mencionado no § 4º do art. 30 da Lei de Mediação:
“Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades” (Redação dada pela Lcp nº 104, de 2001)”.
Quanto à informação referente aos crimes de ação pública, “como a lei não discriminou, a exceção à confidencialidade se aplica tanto à ação penal pública incondicionada quanto àquela condicionada à representação ou requisição”. [5]
3 Conciliadores
O conciliador pode ser judicial ou extrajudicial. O conciliador judicial atua como auxiliar da justiça nas audiências de conciliação conforme os artigos 165 a 175 do CPC. Já para o conciliador extrajudicial, não há lei específica para regular o procedimento ou sua atuação. Além disso, as regras da Lei 13.140/2015 serão aplicadas por extensão para as duas formas de atuação do conciliador.
O art. 167 do CPC exige para os conciliadores judiciais a capacitação mínima para registro profissional. Além disso, requer que todos sejam inscritos no cadastro nacional e do tribunal que atuarem:
“Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional”.
Ainda sobre esse aspecto, o Luiz Antônio Scavone Junior entende que: “É preciso observar que o ‘princípio da decisão informada’ estabelece como condição de legitimidade da autocomposição por meio da conciliação a absoluta consciência e conhecimento das partes quanto aos seus direitos e quanto aos fatos estabelecidos pelo conflito, o que somente pode ser atingido, na nossa opinião, se o conciliador tiver formação jurídica”. [6]
Conforme o art. 168 do CPC, é permitida a livre escolha do conciliador pelas partes e não havendo a escolha, haverá livre distribuição entre os cadastrados:
“Art. 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação.
§ 1o O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado no tribunal.
§ 2o Inexistindo acordo quanto à escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação.
§ 3o Sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um mediador ou conciliador”.
Todavia, o art. 11 da Lei 13.140/2015 estabelece algumas exigências para ser o conciliador judicial:
“Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça”.
Os conciliadores particulares serão remunerados pelas partes conforme a tabela fixada pelo tribunal (art. 169 do CPC e art. 13 da Lei 13.140/2015), se não forem voluntários ou concursados do quadro próprio do tribunal. O tribunal determinará o percentual mínimo de gratuidade para as câmaras privadas de mediação e conciliação cadastradas nos termos do § 2º do art. 169 do CPC.
O CPC, nos seus artigos 167, §5º, e 172, dispõe sobre as situações de impedimento dos conciliadores:
“Art. 167, § 5o Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções”.
“Art. 172. O conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de 1 (um) ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes”.
Nos termos do art. 173 do CPC, os conciliadores serão excluídos do cadastro nacional e do tribunal quando: agirem com dolo ou culpa na condução da conciliação sob sua responsabilidade; violarem qualquer dos deveres decorrentes do art. 166, §§ 1o e 2o ou atuarem em procedimento de conciliação, apesar de impedidos ou suspeitos.
A exclusão será apurada em processo administrativo nos termos da regulamentação do tribunal. O juiz, por decisão fundamentada, pode afastar previamente o conciliador que atuou indevidamente por 180 dias, informando imediatamente ao tribunal para instauração do processo administrativo. A exclusão não isenta o conciliador de responsabilidade civil e penal.