Como relevante e pouco investigada matéria referente à Teoria Geral da Prova apresentam-se as "provas atípicas", categoria de prova que tem recebido desafetado tratamento quando comparada a outros tantos institututos do Direito processual, daí o interesse na análise pertinente ao tema aqui tratado, de forma a melhor compreender e sistematizar os importantes conceitos que o integram - presentes sobremaneira na prática forense, embora algumas vezes possam passar despercebidos aos operadores do direito.
Com efeito, vale ressaltar que a prova é o núcleo do processo, fazendo jus a uma severa exigência da legalidade na sua produção para ao final o juiz proferir uma sentença válida.
Nesse diapasão, Francesco Carnelutti, (2002 p.72-73), defende que prova em sentido jurídico é demonstrar a verdade formal dos fatos discutidos, mediante procedimentos determinados, ou seja, através de meios legítimos e legais. E segue ainda:
'Provar, então, é evidenciar, fazer ver a exatidão e autenticidade (fidelidade) dos fatos que estão sob debate. Essa verdade que se busca comprovar é, segundo Malatesta, “a conformidade da noção ideológica com a realidade”. Considerando, aqui, o caráter legal (permitido no ordenamento) e moral (não proibido), para a validade da prova produzida.
Conclui-se, pois, que, a prova é, sem nenhuma dúvida, um dos elementos mais importantes da persecução processual, eis que constitui a própria alma do processo, uma vez que, por meio delas se procura reconstruir, da maneira mais próxima possível o fato que envolve a lide para melhor fundamentação do processo. O atual CPP (Código de Processo Penal) Brasileiro conduz a um processo mais humanitário, primando pela ampla defesa, contraditório, devido processo legal, proibição de provas ilegais, busca da verdade real como um dos elementos mais aparentes, entre outros.
Preliminarmente, retomamos que a prova atípica, a partir do que dispõe o ano 332 do CPC, pode ser conceituada como toda fonte de prova que não está prevista no nosso ordenamento jurídico, no entanto pode ser admitida como meio probante a servir de elemento/motivo para a formação da convicção íntima do juíz ("prova inominada").
Denomina-se como atípica por ser colhida de modo diferente da utilizada na prova típica que a ela corresponde. Sob qualquer concepção, as provas atípicas possuem relação direta com o fundamental à prova, surgindo pois, a partir deste, a necessidade de uma "cláusula escapatória", uma vez que, frente à necessidade de provar algum fato, por certo podem ser desenvolvidas outras formas lícitas diferentes daquelas apresentadas ou delineadas pelo legislador em determinado lapso temporal.
O art. 332 do CPC não prevê um elemento taxativo dos meios de prova, permitindo assim ao interprete jurídico superar o sistema das provas legais, que se infiltrava na legislação processual mediante a ideia do numerus clausus das provas.
Com efeito, o grau de admissibilidade e valoração atribuídas às provas atípicas ou inominadas serve de critério para a maior ou menor consideração do principio do livre convencimento do juiz no sistema processual.
E, como visto, inexiste hierarquia entre a prova típica e a prova atípica, ao passo que em face do modelo da livre apreciação da prova (livre convencimento motivado) qualquer meio de prova lícito pode ser capaz de convencer o julgador da causa quanto às alegações e exceções anunciadas, uma vez que, em determinados casos, a prova atípica aceita como meio probante, poderá ser a única disponível e compatível com a natureza da demanda, situação essa que seria categoricamente inapropriado afirmar que a prova atípica nunca passará de um "argumento de prova", ou, prova subsidiária a dar respaldo à prova típica nos autos processuais.
Destarte, sendo a prova atípica destituída de procedimento ordenatório pré-estabelecido em lei, relevante é maior cautela antes de valorá-las, na análise da sua licitude, abstendo-se, pois, crer-se que a prova atípica, por não conter um procedimento ordenatório pré-estabelecido, com as inerentes garantias estabelecidas pelo próprio texto legal, equipara-se tão só por isso à prova ilegal.
Importante aludir que, prova direta e atípica, viabilizado pelo art. 332 articulado com o art. 383, ambos do CPC, representa, o que se designou genericamente de modernos meios de prova, desenvolvidos a partir do avanço científico e tecnológico. Nesse sentir, destaque especial para o documento eletrônico (v.g. e-mail), a prova judicial via satélite ("rogatória eletrônica") e o interrogatório "online" (ou à distância).
Conclui-se, portanto, que as informações prestadas por terceiros ("pruebas de informes") devem ser apresentados como meio atípico de prova, onde o juiz obtém de terceiros informações úteis à solução do litígio, direta ou indiretamente relacionado ao factum probandum, fora dos padrões ortodoxos da prova testemunhal, fato que naturalmente determinará que o julgador, ao admiti-la, deva atribuir a mesma determinado valor probatório.
Com efeito, é inquestionável a importância da prova para a efetividade do processo. E quando se fala em prova deve pensar-se no conjunto probatório dos autos, que inclui, assim as provas típicas, como as atípicas.
Concede-se que, em havendo provas típicas concludentes (por exemplo, perícia bem fundamentada, documentos consistentes, depoimentos coerentes etc.) o aproveitamento de provas atípicas terá caráter meramente complementar, não podendo superar a força probante das primeiras.
Por óbvil, não se pode atribuir a ela um status de prova absoluta, devendo ser valorada pelo magistrado em consonância com todo conjunto probante existente nos autos processuais, e por conseguinte, não havendo falar em ofensa ao contraditório, posto que poderá a mesma ser refutada como prova material, no momento de sua apresentação em juízo.
Haverão casos, porém, em que a precariedade das provas típicas autorizará o aproveitamento das provas atípicas de acordo com prudente critério do juiz. Tudo dependerá, portanto, do exame da cada caso, sem que se possa, a priori, fixar regras rígidas para a solução da questão.
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PALAVRAS CHAVE: Teoria geral das provas; Espécies de prova; Provas atípicas ou anômalas Prova subsidiária; persecução processual; Livre convencimento motivado