A Constituição de 1988 assegura a reparação do dano, seja de que natureza for, art. 5º, inciso V. Nela se expressa a possibilidade de indenização por dano material, moral ou à imagem. A partir de sua proclamação, foram reformuladas as teses acerca do dano moral, também denominado dano extrapatrimonial.
Consoante classificação do civilista Miguel Reale, os danos dividem-se em:
a) materiais;
b) morais;
c) à imagem (e dentro desse, o dano estético).
Repetindo a orientação da Constituição, Miguel Reale acrescenta que o dano moral, em sua feição subjetiva, protege os direitos de personalidade, como a intimidade, a vida privada, a honra, a liberdade de pensamento, do uso do corpo, tudo o que envolve a faceta interna do indivíduo, sua visão de si para si, tudo o que pode gerar sentimento de dor, de abalo psíquico na pessoa, já que são direitos que envolvem "o homem consigo mesmo".
Sob a ótica do Direito do Trabalho, a possibilidade de ocorrência de danos aos direitos de personalidade é usual, dada a característica da pessoalidade do contrato de trabalho, locus em que se encontram pessoas distintas, com sua esfera individual – a dignidade humana – protegida. Então a possibilidade de atritos humanos, e o advento de danos é um dos efeitos conexos do contrato de trabalho, ou seja, efeitos que não decorrem do objeto e conjunto de cláusulas contratuais, mas se submetem à estrutura ou dinâmica do contrato de trabalho, estão a ele agregados ou têm nele sua origem. Diz Cretella Júnior: "a culpa é vinculada ao homem, o risco é ligado ao serviço, à empresa, à coisa, ao aparelhamento. A culpa é pessoal, subjetiva; pressupõe o complexo de operações do espírito humano, de ações e reações, de iniciativas e inibições, de providências e inércias. O risco ultrapassa o círculo das possibilidades humanas para filiar-se ao engenho, à máquina, à coisa, pelo caráter impessoal e objetivo que o caracteriza." (in Comentários à Constituição Brasileira de 1988, 1991, pg. 1019). É decorrência da natureza humana o infortúnio, tanto é que com o Direito do Trabalho nasceu o Direito Previdenciário, cujo ideário era o amparo dos iguais, a solidariedade da coalizão dos trabalhadores, hoje evoluída para um sistema de seguridade social (seguro mais assistência).
A classificação dos danos realizada pelo por Maurício Godinho Delgado (Juiz do Trabalho mineiro) não distingue o dano à imagem do dano moral. Ele lê o art. 5º, inciso V, da Constituição como dano moral ou à imagem, entendendo este "ou" como situação semelhante. Então, para ele, os danos são materiais, morais ou à imagem e estéticos. Entende o dano à imagem como afronta à honra objetiva da pessoa, enquanto diz que "dano à imagem é todo o prejuízo ao conceito, valoração e juízo genéricos que se tem ou se pode ter em certa comunidade"¸ estando inserido no dano moral, que é "todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária".
No entanto, os civilistas avançaram na classificação das diferentes espécies de dano, classificação que é importante porque as indenizações podem ser cumuladas, na esteira da Súmula 37 do STJ: "São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato".
Na esteira da classificação e conceituação de Direito Civil, o dano à imagem é o dano ao ícone de representação do indivíduo, nada tendo a ver com sua reputação, ocorrendo quando não há contrato de concessão de imagem ou uso indevido da imagem da pessoa. Seus efeitos não são materiais, mas ocorrem no lado externo do indivíduo. O simples uso indevido da imagem de uma pessoa lhe gera direito à indenização, não se cogitando de abalo moral, mas que pode acontecer também. Por isso se diz que o dano interno necessariamente não envolve sentimento de dor, sofrimento ou constrangimento, a ponto do indivíduo ter um abalo psíquico. Pode ter ou não ter, dependendo da estrutura emocional de cada um.
No dano à imagem é que se inserem os danos estéticos, de nítidas feições externa e interna. Essa espécie de dano traz conseqüências no visual físico da pessoa (faceta externa) e na sua relação consigo mesma (faceta interna), já que se encontra diferente do que era fisicamente. A repulsa pela nova constituição física com que deverá conviver implica-lhe abalo psíquico. E maior será o quantum da reparação, tanto do dano estético, tanto do dano moral, quanto maior for a deformação física imposta pela lesão. Note-se, o órgão atingido até poderá ser funcional, mesmo que com sua capacidade reduzida, mas a dor moral advém da nova forma física com que deve conviver, como é o caso, por exemplo, de um corte profundo no rosto, que deixa a pessoa com cicatriz evidente e sem que possa escondê-la. É presumível que sofra porque sua aparência estética está prejudicada. Diferente é o grau do dano se essa mesma cicatriz encontra-se no abdômem, por hipótese, parte do corpo que é, de regra, coberta por roupas.
A jurisprudência construiu, tendo como base o dever de provar, uma classificação dos danos extrapatrimoniais:
a) danos com conseqüência presumida;
b) danos com conseqüência a ser provada.
É tese do STJ, que agora o TST vem adotando.
Por exemplo, de uma lesão física pode advir um dano corporal, um dano estético e um dano moral. Isso porque a diminuição da capacidade física da pessoa enseja dano material, com direito ao ressarcimento dos gastos com saúde, podendo chegar até a uma pensão vitalícia dependendo do grau da incapacidade do indivíduo; a mutilação que vexa a pessoa perante os demais, como uma queimadura visível, por exemplo, confere o direito ao ressarcimento dos gastos com a reconstituição da parte do corpo atingida (dano estético, de faceta externa) e a inevitável convivência com a deformação; e também enseja um dano extrapatrimonial e indenização por abalo psíquico, pela dor da pessoa não se reconhecer mais como ela mesma, seja porque não tem a mesma capacidade, seja pela alteração estética do corpo (dano moral, também denominado de dano estético de faceta interna). Nesse exemplo, a vítima deve provar o fato que originou os danos e seu nexo causal, mas as conseqüências, na versão do abalo psíquico, da dor por ficar diferente do que era, podem ser presumidas, enquanto que as demais (dano físico e dano estético de faceta externa) devem ser provados pelo meio competente, como um laudo médico, notas fiscais e recibos com os gastos pertinentes, etc.
Outro exemplo. Tratamento vexatório que origina constrangimento, seja em ambiente público, seja em restrito. A vítima deve provar o fato injusto que sofreu, mas as conseqüências do dano, seus desdobramentos na esfera da psique humana, podem ser presumidos.
A presunção se faz necessária pela própria inviabilidade do meio de prova, dada a subjetividade emocional, bem como pela possibilidade de agravar a dor de quem já passou por um fato injusto, exigindo se revolva em situação difícil que já não merece ser memorada sob pena de agravar o estado psicossomático da pessoa.
O TST vinha exigindo a prova do fato e também do constrangimento sofrido, exigindo que o autor fizesse a exposição e a prova dos desdobramentos do dano, suas seqüelas emocionais. Mas a jurisprudência daquela Corte vem seguindo as teses do STJ e orientando-se, agora, que há danos extrapatrimoniais cujos efeitos sobre a vítima podem ser presumidos.
Há muito está sedimentada a orientação da SJ 37 no STJ, pela qual se entende cabível a cumulação de indenizações por danos decorrentes de um mesmo fato injusto, sendo imprescindível é que as perdas a serem ressarcidas sejam, de fato, diferentes, como "quando esses danos forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis" (STJ).
O direito de personalidade lesado que afronta bem material, o corpo, por exemplo, deve ser provado pelas vias técnicas pertinentes, mas se afronta bem imaterial, como o lado emocional, pode ser presumido pelas regras comuns da vida, atividade de concreção que toca ao magistrado no exame do caso.
O art. 186 do novo CCB, que substituiu o art. 159, autoriza a indenização "ainda que exclusivamente moral", não fazendo a distinção do dano à imagem e do dano moral, embora as admoestações de M. Reale. Assim, o operador do direito pode se socorrer da jurisprudência, que acata a distinção tripartite da Constituição: dano material, moral e/ou à imagem, criando três categorias distintas e inserindo, dentro do dano à imagem, o dano estético.
Note-se, reputação é diferente de imagem, pois a primeira envolve a esfera íntima da pessoa, pode até se expressar para as demais pessoas com quem convive, mas causa um dano direto extrapatrimonial de feição interna. O empregador que fala mal do empregado causa-lhe abalo psíquico e atinge a honra subjetiva (visão dele mesmo) e objetiva (visão dele para os outros); até poderia causar apenas dano na feição interna, mas se publicizado o ato, o espectro se amplia e ocorrem efeitos externos. O empregador que usa foto do empregado em campanha publicitária sem autorização causa-lhe dano à imagem, com expressão externa, mas pode ser que nada ocorra em termos de abalo psíquico, ou seja, efeito interno, porque o empregado até pode se achar lindo no outdoor e se vangloriar disso, mas nem por isso deixará de ser indenizado pelo desrespeito à sua imagem. No entanto, pode ser que fique constrangido, que se sinta ridicularizado na foto, então aparece uma sensação de dor, que pode ser presumida pela ótica do homem médio, tendo em foco a referida foto. A indenização pelo dano à imagem, como ícone de representação do indivíduo, pode ser perseguida pelo cônjuge, ascendentes ou descendentes da vítima, consoante art. 20 do novo CCB.
O abuso de direito. O dever de boa-fé na relação de trabalho e agora expresso em todas as relações de natureza civil, impõe certas obrigações de não-fazer para resguardar a esfera dos direitos de personalidade alheios. Por exemplo, as tais "listas negras" que contém informações tidas por desabonatórias acerca de trabalhadores que ajuizaram ação trabalhista. Nisso se verifica o abuso do direito, pois o dever de boa-fé impõe a todo contratante, mesmo após o término do contrato, não alterar a verdade dos fatos ou não interpretá-los de forma a prejudicar o outro. Mesmo terminada a relação de trabalho, pode haver dano moral que enseja reparação, como quando é obstada a contratação de um trabalhador por outro empregador porque este recebeu informações desqualificadoras do ex-empregador. O ex-empregador responderá pelo dano moral (o fato injusto deve ser provado; o dano é presumível), ficando evidente os efeitos conexos do contrato de trabalho, inclusive para além de sua terminação.
Outra forma de abuso de direito está na discriminação injustificável quando aberta contratação para vagas de trabalho, quando rejeitadas pessoas por motivo de sexo, raça, cor, religião, opção sexual, etc. Se assim ocorrer, os artigos 186 e 187 do novo CCB permitem construção da análise dos resultados praticados, pela busca da finalidade social e econômica do direito lesado, boa-fé e bons costumes para amparar indenização por dano moral.
A questão da competência. A Justiça do Trabalho detém competência para apreciar dano material, moral ou à imagem, decisão já assentada no STF (CC-6959-6, relator Min. Sepúlveda Pertence), se o fato originador tem origem na relação de trabalho. A competência é fixada pelo "locus" contrato de trabalho, inclusive sua irradiação pré e pós contratação. Independe da natureza do crédito que, aliás, seria civil pela origem, sendo, ainda, questão tormentosa na jurisprudência trabalhista, tal definição. Mas para facilitar, os Tribunais Trabalhistas têm entendido que o quantum do dano moral fixado por fato originado na relação de trabalho é crédito de natureza trabalhista e, assim, segue o prazo prescricional e os critérios de atualização monetária específicos.
Nesse sentido, transcrevo entendimento desta 4ª Turma do Tribunal Regional Gaúcho, que, em recente julgamento, da ilustre lavra do Exmo. Juiz Ricardo Luiz Tavares Gheling, decidiu que:
"É indiscutível que a matéria trazida a debate na presente ação advém da relação de emprego havida entre as partes, e sendo assim, tem esta Justiça competência para apreciar e julgar o litígio, nos expressos termos no art. 114 da Constituição da República. Com efeito, os alegados danos morais sofridos pela reclamante teriam decorrido, conforme afirmado na inicial, de mora no pagamento do salário do mês de outubro de 1998, aspecto diretamente vinculado ao contrato de emprego. É pertinente a lição de ARNALDO SUSSEKIND, com amparo em precedente do E. STF: "(...) Não exige que o direito questionado ou a norma legal a ser aplicada pertençam ao campo do Direito do Trabalho. O fundamental é que o litígio derive da relação de emprego (dissídio entre trabalhador e o respectivo empregador) ou de relação de trabalho (envolve tanto a de emprego, como a da prestação de serviços do trabalhador avulso e do autônomo), mas, nessa segunda hipótese, quando a competência da Justiça do Trabalho for prevista em lei. O Colendo Supremo Tribunal Federal, ao resolver o Conflito de Jurisdição n. 6.959-6, proferiu judicioso aresto, que se tornou paradigma para desate das controvérsias pertinentes à competência dos tribunais do trabalho: (...) 2 - À determinação da competência da Justiça do Trabalho não importa que dependa a solução da lide de questões de direito civil, mas sim, no caso, que a promessa de contratar, cujo alegado conteúdo é o fundamento do pedido, tendo sido feita em razão da relação de emprego, inserindo-se no contrato de trabalho´´ (Ac. Pleno de 25.5.90, in DJ de 22.2.91). E no voto seguido pela maioria, o Ministro Sepúlveda Pertence, asseverou: ´´Como resulta do artigo 114, no que interessa, a Constituição cometeu à Justiça do Trabalho "conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores", dissídios, porém, que hão de ser os "decorrentes da relação de trabalho". O fundamental é que a relação jurídica alegada como suporte do pedido esteja vinculada, como efeito à sua causa, à relação empregatícia, como parece inquestionável que se passa aqui, não obstante o seu conteúdo específico seja o de uma promessa de venda, instituto de direito civil´´ (Voto transcrito por Valdir Florindo, "Jornal Trabalhista", Brasília, de 20.03.95, pág. 288)". No mesmo sentido OCTÁVIO BUENO MAGANO :"6. COMPETÊNCIA. Configurando dano moral uma questão trabalhista, não pode haver dúvida quanto à competência da Justiça do Trabalho para a dirimir, tudo como se infere da ementa de acórdão (...) do Supremo Tribunal Federal". E, também, EDUARDO GABRIEL SAAD :"Ora bem, o dano moral sofrido pelo empregado tem como pressuposto o contrato de trabalho. Daí a ilação de que o assunto se inclui na competência da Justiça Laboral. Este aspecto da questão é muito bem apreciado por Valdir Florindo em sua excelente monografia sobre o ´´Dano Moral e o Direito do Trabalho´´, editado, em 1995, pela LTr. (... )É flagrante a desvalia do argumento de que o objeto da ação e a ´´causa petendi´´ definem a competência da Justiça Estadual para julgar o feito em que se postula ressarcimento de dano moral. A regra agasalhada no art. 114, a esse respeito, é irrefutável. A controvérsia prende-se a um contrato de trabalho e, por isso mesmo, cabe à Justiça Laboral decidir sobre o assunto". Assim, mantenho a decisão revisanda, que rejeitou a argüição de incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar o pedido de indenização por pretenso dano moral."
O raciocínio indiciário de inferência: juízo de verossimilhança. A prova de perseguição a determinado empregado, fato a ser provado, têm recebido análise de verossimilhança, raciocínio indiciário de inferência, através de fatos pontuais que, ligados, demonstram uma teia de perseguição e assédio moral. Note-se que mesmo para a prova do fato nocivo é possível que o julgador faça um juízo de concreção, juntando as "peças para a montagem do quebra-cabeças", que é a reconstituição do fato injusto ocorrido, a própria causa de pedir em que se assenta o pedido. Isso porque muitas vezes há fatos da vida difíceis de serem provados numa só assentada, como é o caso do assédio moral, que para configurar-se, necessita ir sendo construindo no tempo. Nesse ponto, muito válido é trazer luzes sobre o que está se entendendo por assédio moral, que, mutatis mutanti, pode ser captado também para assédio sexual, originadores do dano moral, para a compreensão da dificuldade da prova do próprio fato.
"... O assédio moral é caracterizado pela degradação deliberada das condições de trabalho onde prevalecem atitudes e condutas negativas dos chefes em relação a seus subordinados, constituindo uma experiência subjetiva que acarreta prejuízos práticos e emocionais para o trabalhador e a organização.
A vítima escolhida é isolada do grupo sem explicações, passando a ser hostilizada, ridicularizada, inferiorizada, culpabilizada e desacreditada diante dos pares.
Assediar é submeter pois alguém, sem trégua, a pequenos ataques repetidos com insistência, cujos atos tem significado e deixam na vítima o sentimento de ter sido maltratada, desprezada, humilhada, rejeitada. É uma questão de intencionalidade.
A forma de agir do perverso é desestabilizando e explorando psicologicamente a vítima. O comportamento perverso é abusivo, é uma atitude de incivilidade.
Os efeitos do assédio tem estilo especifico que deve ser diferenciado do estresse, da pressão, dos conflitos velados e dos desentendimentos.
Quando o assédio ocorre é sempre precedido da dominação psicológica do agressor e da submissão forçada da vítima.
A pessoa tomada como alvo percebe a má intenção de que é objeto, ela é ferida em seu amor próprio, sente-se atingida em sua dignidade e sente a perda súbita da autoconfiança. É um traumatismo que pode gerar uma depressão por esgotamento e doenças psicossomáticas.
Nossos sistemas educativos nos ensinaram a temer os conflitos e por isso a vitima pondera as humilhações.
É uma relação de dominante-dominado na qual aquele que comanda o jogo procura submeter o outro até que ele perca a identidade e fica cada vez mais difícil se defender.
A recusa de reconhecer as diferenças pessoais também é um meio de desestabilizar uma pessoa pois ao formatar os indivíduos é mais fácil controlá-los e impor a lógica do grupo.
O indivíduo que é vítima perde a confiança e tem a sensação de não saber nada.
No trabalho as pessoas são desestabilizadas colocando em evidencia seus erros, colocando objetivos impossíveis de serem realizados e tarefas absurdas ou inúteis.
Não fornecer a uma pessoa conscienciosa os meio de trabalhar é uma maneira eficaz, se for feito sutilmente, de lhe passar a imagem que ela é uma nulidade e que é incompetente, abalar sem que o outro compreenda o que aconteceu. A violência começa pela negação da própria existência do outro." (SALVADOR, Luiz. Assédio moral. TRT da 17ª Região reconhece que violação à dignidade humana dá direito a indenização. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 61, jan. 2003. Disponível https://jus.com.br/artigos/3615 Acesso em: 17 set. 2003.)
Portanto, para o fato em si, o julgador deverá usar de análise de verosimilhança, trabalhando bem o ônus da prova e sua inversão, pois encontra-se em sede de direito processual do trabalho. Já o desdobramento do dano, suas conseqüências, podem ser presumidas pelo julgador, que já passou pela cadeia dos fatos.
Assédio e legitimidade para responder. O assédio é demonstração de poder, é um abuso de poder, cujo risco é inerente a quem confere poder a outro empregado na hierarquia organizacional, o que implica responsabilidade objetiva do empregador. Então, se o chefe do departamento X assedia moralmente seu subordinado A, criando-lhe fração no livre desenvolvimento da personalidade, o empregador é quem diretamente responderá pela indenização. Nesses termos, o art. 932, inciso III, do novo CCB, determinando a responsabilidade do empregador pela reparação civil por atos praticados por seus empregados, serviçais ou prepostos, no exercício das atividades que lhe competirem ou em razão do trabalho.
Me atrevo a levantar outra discussão nova, mas pertinente: como fica o direito de regresso do empregador contra o seu empregado-preposto que cometeu dano moral e, por conseqüência, lhe impôs o dever de indenizar?? Penso que essa questão pode ser apreciada e julgada na Justiça do Trabalho, se o dano decorreu da relação de trabalho. Na verdade, a análise consubstanciaria um aprofundamento dos fatos, dos efeitos e da responsabilização dos envolvidos. Mas como manejá-lo?
Em vista dos princípios que orientam o Direito Processual do Trabalho, que têm excluído, dada a incompatibilidade, algumas das figuras das intervenções de terceiro, o manejo do direito de regresso do empregador ficaria dificultado em sede de reclamatória trabalhista. Mas se fosse admitido, poderia ser através da denunciação à lide, observados alguns requisitos rígidos. Vejamos a seguinte hipótese: ajuizada ação trabalhista pelo empregado A contra o empregador B, visando o ressarcimento de dano extrapatrimonial, cuja causa de pedir é o assédio moral do gerente C, a ré, em defesa, poderia denunciar à lide o gerente C, porque no contrato de trabalho deles há cláusula em que estabelecida a responsabilidade do gerente, acaso o empregador resultar vencido em demanda indenizatória de danos por ele praticados. Note-se, tudo com base no mesmo fato, praticado na relação de trabalho. Se admitida a denunciação à lide, o Juiz do Trabalho poderia auferir o grau de responsabilidade do gerente C e a validade e a extensão da cláusula contratual do direito de regresso, delimitando eventual responsabilidade indenizatória do empregado causador do dano ao seu empregador. É imperioso o interesse jurídico e não meramente econômico da empresa B, requisito para o cabimento da figura da denunciação à lide (art. 70, III, do CPC, por aplicação subsidiária). De outra banda, também deve ser preenchido o requisito da obrigação de indenizar decorrente de lei ou de contrato e até mesmo de pertinência temática, no caso, positiva, porque existente cláusula contratual de ressarcimento em eventual demanda indenizatória. Ainda, a instrução probatória não pode alongar-se com a necessidade do denunciado provar fato novo ou fato substancial distinto do que foi veiculado na defesa da demanda principal, ou seja, quando evidente que o direito de regresso não está comprovado de plano, nem quando depende apenas da realização de provas que seriam produzidas no processo principal a denunciação é incabível. A instrução probatória deve ser única para a ação principal e para a denunciação à lide.
Uma segunda possibilidade, esta mais adequada ao processo trabalhista, por não acoplar-se à reclamatória principal, seria a ação de regresso autônoma, ajuizada pelo empregador face ao empregado causador do dano, também de competência da Justiça do Trabalho, quando o fato cerne da causa de pedir estiver assentado em contrato de emprego, tanto da vítima, como do réu na ação regressiva.
Em sede de direito administrativo, Lei 8.112/90, o servidor público fica sujeito à responsabilização civil por ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, praticado no exercício do cargo/funções, de que resulte dano à Fazenda Pública ou a terceiros, neste caso, via ação regressiva. Se resultar dano ao Erário, a reposição ou indenização ao empregador será feita por negociação ou parcelamento, nesse caso, de no mínimo 10% da remuneração por mês até a quitação do débito. A jurisprudência do STJ tem admitido a denunciação do servidor causador do dano à lide quando o Estado é chamado a indenizar danos material ou moral praticados por agente seu, mas não de forma obrigatória como indica o art. 70 do CPC, porque depende de cada caso concreto e também porque deve privilegiar a celeridade processual, na medida em que ainda há a via da ação regressiva autônoma. Aliás, entende que é restrita essa denunciação, na medida em que acresce nova discussão à ação originária, afrontado a economicidade e celeridade da prestação jurisdicional.
É discussão que deve render espaço na doutrina e jurisprudência trabalhistas, pois situações ainda inusitadas na práxis das relações trabalhistas.
Requisitos Clássicos para a responsabilização por qualquer dano: (1) dano, ou seja, o fato lesivo originador do dano, o (2) nexo causal entre a conduta do empregador ou seus prepostos e a (3) culpa. É tradição na teoria da responsabilidade civil que o dever reparatório se assenta na culpa (negligência, imprudência, imperícia), art. 186 do novo CCB: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". No entanto, considerando-se que a atividade econômica da qual faz parte um trabalhador tem como característica o risco, a infortunística, a responsabilização do empregador é objetiva, na esteira do art. 927 e parágrafo único do novo CCB. A regra é de responsabilidade subjetiva, mediante a aferição da culpa, mas se a atividade normalmente desenvolvida pela empresa implicar riscos, a responsabilidade passa a ser objetiva e o requisito culpa é dispensável como pilar da indenização.
A atenuação ou exclusão da responsabilidade pode se dar com a culpa concorrente ou exclusiva do trabalhador na produção da lesão, que deverá ser provada por quem a invoca. Quanto aos efeitos, a culpa exclusiva afasta a responsabilização; a culpa concorrente apenas diminui o quantum indenizatório.
A séria questão das LER’s/DORT’s. De regra, o trabalhador portador de doença ocupacional ou do trabalho gerada por lesões por esforços repetitivos apresenta danos físicos, diminuição na sua capacidade laborativa e abalo psíquico por não ser mais produtivo como era antes, por ser transferido para funções que não se adapta ou lhe agravam a lesão, gerando n dores emocionais. Certo é que o trabalhador detém o ônus de provar o fato lesivo e, nesse caso, pelo laudo médico, sendo que os desdobres relativamente à esfera do dano moral podem ser presumidos pelo julgador. O empregador também pode alegar a culpa concorrente do trabalhador, como recusa de usar equipamentos de proteção, não obedecer treinamentos, etc (art. 945 do novo CCB), unicamente para diminuir o quantum da indenização, pois sua responsabilidade é objetiva... muito mais se apregoar que o trabalhador sofre de "LERdeza".
Se o empregador (ou ex-empregador) é responsável, e isso ficar provado pelos fatos, por uma fração no livre desenvolvimento da personalidade, ou seja, por exemplo, diminuição da capacidade produtiva, ou difamação da conduta do trabalhador, reduzindo a inserção desse mesmo trabalhador no mercado laborativo, ocorre o que a jurisprudência brasileira, com inspiração no Direito Francês, denominou de "perda de uma chance": quanto mais séria e viável essa chance de acontecer (de ascensão profissional, por exemplo), maior o quantum a indenizar. A perda de uma chance não é a perda de uma aposta (ou de um resultado esperado), mas da chance que a pessoa teria de alcançá-la, de perfectibilizar a aposta. É indenização que tem caráter punitivo e, via de conseqüência, educativo, não tendo ligação alguma com o valor do salário ou com a perspectiva de salário. Quanto maior a reincidência ou a negligência, maior o efeito punitivo.
É o caso das indenizações estendidas às mães que tiveram filhos pela ineficácia da pílula anticoncepcional Microvlar (as pílulas de farinha), porque não tiveram a chance de escolher não ter os filhos; houve a perda de uma chance. Tiveram que provar que as pílulas que estavam tomando se incluíam nos lotes em que detectada a ineficácia da cobertura, mas a "perda de uma chance" foi presumida e fixada indenização punitiva à empresa, na esfera do direito do consumidor (STJ). Mas o que cai no campo "do poderia ser", da mera hipótese aleatória, não pode ser classificado como "perda de uma chance", há que se provar o nexo causal entre o fato e a provável conseqüência da perda da chance, esta viável. Nesses casos, a exceção da verdade, do processo penal (crimes contra a honra), pode ser invocada pela defesa.
Acidentes do trabalho. Todo acidente do trabalho determina um dano material, pois pressupõe a lesão física, em n graus. Dele também podem advir efeitos danosos na esfera moral e estética da pessoa. O empregador está, por lei, obrigado a contratar seguro público com o INSS (inclusive paga percentuais de seguro acidente de trabalho – o SAT - pelo risco de sua atividade econômica e número de empregados), seria (?) esse seguro que deveria garantir, nos termos definidos na lei previdenciária, o salário, o tratamento, a reabilitação, conforme for o caso da pessoa, pelo período da incapacitação. Tanto é que o contrato de trabalho fica suspenso e, quando do retorno do trabalhador, é obstada sua despedida pelo período de um ano ou, se for reabilitado, é autorizada apenas mediante o cumprimento da substituição, nos termos do art. 93 da Lei 8.213/91. Contudo, mesmo que se aventasse a possibilidade de a indenização material (porque é a que ampara os efeitos físicos do dano), estar coberta pelo seguro social obrigatório, que o empregador faz com o INSS, a idéia seria imediatamente rechaçada. Isso porque, em primeiro lugar, a cobertura previdenciária do acidente do trabalho que é estendida ao trabalhador (estamos tratando do segurado obrigatório empregado) muitas vezes não cobre a totalidade dos gastos com a saúde, posto que a renda mensal do auxílio-doença acidentário é limitada a 91% do salário-de-benefício (art. 61 da Lei 8.213/91) e devido pela Previdência se a incapacidade for superior a 15 dias. Em segundo lugar, há que se considerar os casos em que o acidentado percebe salário superior ao teto pago pela Previdência Social e então terá substancial diminuição de seus ganhos em momento de maior precisão. Nesse sentido, se o empregador não estender o pagamento de licença remunerada ao acidentado (diferença entre o auxílio doença e a remuneração) ou mesmo ressarcimento dos gastos com a recuperação da saúde, ele terá que suportar as despesas decorrentes de ato lesivo, injustamente. Em terceiro, porque a jurisprudência construída desde meados do Século XX, defende a autonomia da reparação civil da previdenciária decorrente de acidente de trabalho ou situação a ele equiparada. Os limites, como se referiu, a cobertura previdenciária nem sempre ressarce integralmente o dano e seria contraditório aceitar entendimento estanque, de que apenas o auxílio doença acidentário é o que cobre o infortúnio (o dano material), quando a própria lei que visa proteger o acidentado acabaria por lhe prejudicar. Note-se, a fase dos Decretos 24.637/34 e Decreto-lei 7.036/44 está superada, os quais dispunham que a indenização previdenciária exonerava o empregador de qualquer outra indenização civil, a menos que resultasse de dolo seu ou dos prepostos. Depois o STF editou a SJ 229, em 16.12.1963, acrescendo que cabível a indenização civil se também provada a "culpa grave do empregador". Com o advento da Constituição de 1988, ficou superada a discussão se a indenização previdenciária era supletiva ou integral, se cabia ou não a compensação da indenização paga em decorrência da lei acidentária. O art. 7º, inciso XXVIII, assim dispõe, garantindo aos trabalhadores urbanos, rurais e avulsos: "seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa". Na mesma sintonia, o artigo 121 da Lei dos Benefícios da Previdência Social (8.213/91): "O pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem".
A responsabilidade do INSS é objetiva, direta (teoria do risco), deve conceder o auxílio doença acidentário quando preenchidos os requisitos da lei, pois a natureza é alimentar e visa a compensação. Conquanto alguns ainda defendam que a responsabilidade civil do empregador se dê na via subjetiva, por dolo ou culpa sua ou de seus prepostos, a jurisprudência vêm evoluindo para conferir a indenização civil pela responsabilidade objetiva do empregador, especialmente quando a atividade do trabalhador se dá inserida em empreendimento econômico que, por sua natureza, é de riscos inerentes e naturais, como alude o parágrafo único do art. 927 do novo CCB: "quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem." Ora, em sendo, o empreendimento econômico, uma dinâmica laborativa que produz risco, independentemente da atividade da empresa, o empregador responde objetivamente.
Portanto, é viável a pretensão de indenização por dano material, moral ou estético, mesmo que o empregador tenha agido diligentemente para "encostar" o trabalhador. Tanto a compensação dada pelo INSS como a indenização do empregador são cumuláveis e, portanto, não se compensam, muito menos se excluem. Certo é que, para essa análise, é necessária prova do fato gerador do dano, a lesão física e conseqüências, pois indica o ato ilícito e o nexo causal, já que ninguém pode responder por dano que não tenha dado causa. Essa prova pode ser feita tanto pela perícia médica do INSS (prova pré-constituída), bem como por prova pericial, através de médico do trabalho, independente, no curso da instrução processual. No entanto, em se tratando de moléstia profissional, a prova é mais complexa. O acidente de trabalho típico, via de regra, deixa claro o nexo causal. Mas no caso das doenças do trabalho, no que tange ao liame de causalidade, a análise da prova deve ser aprofundada, pois aparecem outras concausas, tais como fator etário, doenças degenerativas, fatores preexistentes de cada um e fatores supervenientes.
Veja-se, à luz dos dados retro mencionados, o dano material ou moral ou estético decorrente do acidente do trabalho não necessita do requisito de que a caracterização do acidente seja feita pelo setor de perícia médica do INSS, pois isso seria impor uma condição de procedibilidade inadequada, no esgotamento da via administrativa do INSS, quando a pretensão civil pode ser cumulada com a previdenciária e essas têm Justiças competentes diferenciadas para a análise. Diferente é a situação quando a pretensão é dos efeitos do acidente do trabalho no contrato, como é o caso da estabilidade provisória, quando a lei exige, como condição da garantia no emprego, a configuração do acidente de trabalho formalizada pela perícia médica do INSS. Nesse caso, o juiz do trabalho pode: a) declarar sua incompetência para apreciar e julgar a caracterização do acidente de trabalho; b) suspender o processo até a resposta do INSS ou da Justiça Comum, se a questão estivesse nela sendo discutida; ou c) resolver a questão como questão prejudicial de mérito – nos moldes da ação declaratória incidental, mas sem dar o efeito de coisa julgada –, resolvendo o antecedente lógico da pretendida estabilidade; note-se, não há julgamento da existência ou não do acidente do trabalho para fins previdenciários, mas tão somente como pressuposto da garantia de emprego, quando, por exemplo é obstado o acesso do trabalhador ao seguro do INSS por vários motivos, como na hipótese de não reconhecimento do vínculo, não entrega da CAT em tempo hábil, etc. Me atrevo a defender que os Juízes do Trabalho ousem analisar os pedidos de reconhecimento da estabilidade provisória do acidentado no trabalho como questão prejudicial, quando então estará dando efetividade ao direito, prestando a jurisdição, o amparo de uma resposta tão importante como essa para o trabalhador, ainda mais num cenário de desemprego e precarização do trabalho como estamos no Brasil. De resto, a sentença trabalhista que confere a estabilidade provisória do art. 118 da Lei 8.213/91, por reconhecer o acidente de trabalho como questão prejudicial, não terá efeitos em outro juízo e nem há outro juízo competente para conhecer e julgar a estabilidade provisória no emprego, que é o pedido principal. Mais do que ousadia, tal critério de julgamento é dever legal, com a adoção do melhor caminho jurídico na proteção do hipossuficiente, o que é também expressão do mega princípio da TUTELA.