Notas
1
Não soluções, como comumente se diz.2
Como explicado por LOURIVAL VILANOVA: "O universo social é uma multiplicidade contínua: não é uma multiplicidade homogênea, como a série dos números inteiros, em que a todo número corresponde um sucessor[...]. Ali, uma multiplicidade heterogênea, feita de segmentos, não meramente justapostos, mas em inter-relação. Seccionar um ponto é pura abstração. Os átomos do contínuo social são interações. A interação social não é reflexiva." (cf. Causalidade e Relação no Direito. 4ª ed. São Paulo: RT, 2000. p. 40).3
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001. passim.4 cf. Enciclopédia Saraiva de Direito; vol. 59. São Paulo: Saraiva. p. 95.
5
MELLO, Celso Antônio. Elementos de Direito Administrativo. 2ª ed. São Paulo: RT, 1991. p.284; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e Discricionariedade. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p 22; TÁCITO, Caio. A Administração e o Controle de Legalidade. RDA 37/5; CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Do Poder Discricionárioi. RDA 101/26
ob. cit., p. 780.7
cf. Causalidade e Relação no Direito. 4ª ed. São Paulo: RT, 2000. p. 141.8
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Regras de experiência e conceitos juridicamente indeterminados, in Temas de direito processual, 2ª série. São Paulo, Saraiva: 1988. p. 64.9
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. ob cit. p. 785.10
Pode, porém, eleger o momento em que a defere quando se fala em poder geral de cautela e a cautelar não tenha sido requerida.11
MOREIRA, José Carlos Barbosa. ob cit. p. 66.12
Idem; ibidem.13
Ver ANTONIO FRANCISCO DE SOUSA para estudo da origerm da discussão surgida primeiramente na Áustria sobre possibilidade de controle judicial dos conceitos jurídicos indeterminados, onde existia duas correntes encabeçadas por BERNATZIK e TEZNER (SOUSA, Antônio Francisco de. Conceitos Indeterminados no Direito Administrativo. Coimbra: Livraria Almedina, 1994. pp. 36-40).14
cf. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das Decisões Judiciais por Meio de Recursos de Estrito Direito e de Ação Rescisória – Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória: o que é uma decisão contrária à lei? São Paulo: RT, 2001. p 123. Vale mencionar posicionamento contrário, em razão da própria postura e concepção diferenciada do jurista, de LYRA FILHO, que registra a idéia de que a tolerância à esses discrepâncias são a falha de todo o ordenamento, pois formam um "consenso" que desempenha a função de véu pudico sobre as vergonhas do sistema, razão pela qual a forma como ele é concebido deveria ser revista. Ver LYRA FILHO, ROBERTO. Para um Direito Sem Dogmas. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1980. pp. 32-3.15
cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: UnB, 2000.16
Donde o direito provém dos fatos, do habitualmente feito, do poder histórico etc.17
Ver LOURIVAL VILANOVA. ob. cit. p. 49.18
O juiz está vinculado à lei, mas ele a manipula de forma criativa. Cf. HASSEMER, Winfried. O sistema do direito e a codificação: a vinculação do juiz à lei. Direito e Justiça. Revista da Faculdade de Direito PUC/RS, vol. 9, ano VII, Porto Alegre, 1985.19
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2001. p. 74.20
DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Trad. de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 21.21
Vale lembrar que a expressão inglesa law-maker pode ser válida na medida em que "law" não significa apenas lei, mas também direito.22
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim ob. cit. p. 101.23
E também neutro. PETER HÄRBELE, entretanto, adverte que esta neutralidade e independência que legitima a atuação do juiz e que gera sua vinculação à lei nunca poderá escamotear o fato de que o juiz interpreta a norma na esfera pública e na realidade (Cf. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional- A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: Contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000. p. 31.24
ob. cit.; p. 205.25
Ver POPPER, onde objetividade jurídica, por exemplo, não se confunde nem é produto da imparcialidade do cientista, mas resulta do caráter social e público do método científico – lembrar da subsunção também --, do contrário estaríamos falando em uma odiosa tecnologia do poder, sem racionalismo crítico e sem questões valoradas (cf. POPPER, Karl. Logic of Scientific Discovery. [1934]. p. 231-70).26
SATTA, Salvatore. Direito Processual Civil. Trad. de Luiz Autori. 7ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1973. p. 207.27
MORENO, Fernando Sainz. Conceptos jurídicos, interpretación y discricionaridad administrativa. Madrid: Civitas, 1976. p. 170-3.28
Não buscamos aqui aprofundar o assunto com o estudo da lingüística, que não é objeto do tema proposto.29
KIERKGAARD, Sorën A. Diário de um Sedutor e Outras Obras Coleção "Os Pensadores". São Paulo: Abril, 1989;30
PEREIRA, Gonçalves. Estudos de Direito Administrativo. Coimbra: Atlântida, 1968. p. 9-10.31
SATTA, Salvatore. ob. cit. p. 212.32
ORLANDO GOMES afirma que o conceito dado ao direito subjetivo deve ser funcional e registra que "direito subjetivo é um interesse protegido pelo ordenamento jurídico mediante um poder atribuído à vontade individual." (cf. Introdução ao Direito Civil. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 94.)33
Il processo deve dare por quanto posibile praticamente a chi há um diritto tutto quello ch’egli há diritto di conseguire.34
ob. cit., p. 47.