5 REGISTRO DE NASCIMENTO RETIFICADO. QUAL BANHEIRO USAR?
Recentemente, vários Estados que compõe os Estados Unidos da América (EUA) têm debatido ou aprovaram legislações que exigem que pessoas transexuais usem o banheiro público correspondente ao seu sexo como identificado no nascimento ou indicado na certidão de nascimento.
O ex-presidente dos EUA, Barack Obama, logo que tomou posse na presidência no ano de 2009, ajuizou ação contra a Carolina do Norte (um Estado dos EUA), afirmando que o ato de privar os transexuais às instalações públicas sanitárias viola Lei de caráter Federal.
Nesse diapasão, Obama emitiu um documento presidencial, impondo obrigação legal direcionada às escolas públicas americanas, para que estas passassem a permitir o uso dos banheiros que correspondessem às identidades de gêneros de seus estudantes transexuais.
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) analisou questão sobre a proibição de uso de banheiro por transexual.
Segundo o STF, é de suma importância decidir “se uma pessoa pode ou não ser tratada socialmente como se pertencesse a sexo diverso do qual se identifica e se apresenta publicamente”, pois a identidade sexual é assunto diretamente ligado à dignidade da pessoa humana, senão, confira-se:
TRANSEXUAL. PROIBIÇÃO DE USO DE BANHEIRO FEMININO EM SHOPPING CENTER. ALEGADA VIOLAÇÃO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A DIREITOS DA PERSONALIDADE. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O recurso busca discutir o enquadramento jurídico de fatos incontroversos: afastamento da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. Constitui questão constitucional saber se uma pessoa pode ou não ser tratada socialmente como se pertencesse a sexo diverso do qual se identifica e se apresenta publicamente, pois a identidade sexual está diretamente ligada à dignidade da pessoa humana e a direitos da personalidade 3. Repercussão geral configurada, por envolver discussão sobre o alcance de direitos fundamentais de minorias – uma das missões precípuas das Cortes Constitucionais contemporâneas –, bem como por não se tratar de caso isolado (RE 845779 RG/SC, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 13/11/2014, DJe 10-03-2015).[7]
Assim, a mais alta corte brasileira, o STF, confirmou ser de repercussão geral a proibição de uso de banheiro público por transexual, isto significa dizer que este assunto apresenta questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social e/ou jurídico, que ultrapassam os interesses subjetivos da causa.[8]
6 SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO
Até 1993, os homossexuais americanos eram proibidos de compor a força militar americana. Nessa época, o então Presidente dos EUA, Bill Clinton, contrário a rigidez desta negatória, implementou a política “Don’t Ask, Don’t Tell”[9], autorizando o ingresso dos homossexuais nas forças armadas dos EUA desde que mantivessem em segredo a sua orientação sexual, sob pena de serem condenados.[10]
Logo após, na presidência de Barack Obama, uma nova política emergencial foi implementada, nos EUA, com o objetivo de acabar com o “Don’t Ask, Don’t Tell”.[11]
A partir de 2011, com o fim da política discriminatória homossexual no âmbito castrense, não só esta minoria passou a ter amplo acesso à carreira militar, como também aos transgêneros foi dado o livre acesso de comporem as Forças Armadas Americanas.
Contudo, em 2017, o então Presidente dos EUA, Donald Trump, ablegou todos os transgêneros das Forças Armadas Americanas, sob ao argumento de que os militares não poderiam arcar com “os enormes gastos médicos e a distração” que os transgêneros, de forma geral, representariam à comunidade militar americana.
Diferentemente dos EUA, muitos países como a Suécia, Canadá, Inglaterra, Israel, Nova Zelândia e Austrália, há muito tempo admitem os redesignados em seu efetivo militar.
Quanto ao Brasil, em 2010, o Ministro Raymundo Nonato de Cerqueira Filho, General aposentado do Exército, atualmente no Superior Tribunal Militar (STM), teceu considerações públicas no sentido de que a vida militar reveste-se de determinadas características, inclusive em combate, que não se ajusta ao comportamento homossexual.[12]
Com efeito, as Leis brasileiras não trazem a possibilidade de homossexuais e transexuais comporem os quadros militares, mas também não a veda.
O que se verifica é que, em meio ao efetivo militar, existem variadas identidades de gêneros e orientações sexuais, contudo, assumir publicamente qualquer tendência que fuja do padrão neste ambiente castrense é visto de forma inaceitável.
A obrigatoriedade imposta aos homens à prestação do serviço militar é extraído por exclusão quando da interpretação do art. 2º, §2º, da Lei nº 4.375/64:
Art 2º Todos os brasileiros são obrigados ao Serviço Militar, na forma da presente Lei e sua regulamentação.
§ 1º (...).
§ 2º As mulheres ficam isentas do Serviço Militar em tempo de paz e, de acordo com suas aptidões, sujeitas aos encargos do interesse da mobilização.
Mas e o transexual, como fica face esta obrigatoriedade? Como fica a dispensa para a nova mulher e a obrigatoriedade para o novo homem? Seria dada a dispensa para ambos ou o novo sexo masculino que antes era isento agora seria obrigado a servir? O antigo homem que redesignado tornou-se mulher, estaria ele ainda obrigado a prestação de serviço militar obrigatório? E o contrário, a mulher transexual que hoje se tornou homem passou ela a ser obrigada a prestar o serviço militar obrigatório? Que alojamento eles deverão dormir?
Estes são questionamentos que deverão ser respondidos para que haja o devido respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, “cláusula geral de tutela dos direitos existenciais inerentes à personalidade, a qual, hodiernamente, é concebida como valor fundamental do ordenamento jurídico, o que implica o dever inarredável de respeito às diferenças”.[13]
Há pouco tempo, aqui mesmo no Brasil, ocorreram casos, como o de Marianna Livelyz, em que transexuais homens, que já viviam como mulher, com os documentos devidamente modificados para o sexo feminino, gênero e prenome, com a total aparência feminina, tiveram que proceder ao seu alistamento militar.
Não é difícil imaginar o constrangimento que Marianna passou quando, no dia 23 de setembro de 2015[14], se apresentou na Junta Militar como David (nome de registro). Neste dia, Marianna percebeu, à sua volta, semblantes de repúdio e desprezo.
O constrangimento já começou com o soldado que a atendeu, pois ele não sabia como proceder a inscrição de Marianna, o que fez com que um simples procedimento de inscrição durasse mais que 2 horas de espera.
De acordo com Kaito Felipe (nome social), o transexual, como no caso dele que saiu do gênero feminino para o masculino, teria sim que se alistar. Contudo, a Junta Militar o dispensa por “excesso de contingente”.[15]
7 PENSÃO MILITAR CONCEDIDA À FILHA DE MILITAR QUANDO DE SEU FALECIMENTO
Em setembro de 2017, o Juiz de Direito da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro, Dr. Frederico Montedonio Rego, revogou o direito de uma das duas filhas de um militar da Marinha, já falecido, de receber a pensão militar por morte.[16]
O motivo que levou o desfavorecimento daquela filha foi ter, após ser beneficiada com a pensão de seu genitor falecido, intentado ação para ver seu prenome e sexo alterados ─ com o fundamento de ser transexual, se identificar com o gênero masculino desde a infância, ter-se submetido à cirurgia de histerectomia total (retirada do útero) e mamoplastia (retirada dos seis), bem como a tratamento hormonal ─, o que lhe foi autorizado, passando, então, a chamar Marcos Gabriel Botelho Saldanha da Gama, do sexo masculino, mantendo inalterados os demais dados.
A Marinha, anualmente, faz o recadastramento de seus pensionistas, tendo em vista o caráter contínuo da percepção da pensão por morte. Em um destes recadastramentos feitos, aquela citada filha do Militar da Marinha, agora de nome Marcos, foi chamada à apresentar-se na Seção de Inativos e Pensionistas para comprovação “de vida” com a obrigatória apresentação de seus documentos.
Ocorre que, ao apresentar seus documentos atuais, teve seu benefício cancelado.
A Marinha Brasileira entendeu aplicável ao caso os dispositivos da Lei nº 3.765/1960 que “limitam ao filho do sexo masculino o direito de receber a pensão até 21 anos de idade ou até 24 anos de idade, se estudante universitário”, pois Marcos, ao tempo do recadastramento, contava com 54 anos de idade na data da sua apresentação.
Indignado, Marcos intentou o denominado “remédio constitucional”[17] chamado Mandato de Segurança com a pretensão de voltar a ser beneficiário da pensão militar de seu genitor falecido, contudo, seu pedido foi negado em sede de juízo de retratação, veja-se, pois:
É o relatório. Decido.
Com base no art. 1.018, § 1º, do CPC, exerço juízo de retratação da decisão de fls. 82/84.
A pensão havia sido concedida ao impetrante por aplicação da redação original do art. 7º da Lei nº 3.765/1960 (fl. 43 e 111), que assegurava o pagamento da pensão às filhas maiores:
"Art 7º A pensão militar defere-se na seguinte ordem:
I - à viúva;
II - aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos;"
Apesar disso, quando do recadastramento, a autoridade impetrada agiu corretamente ao levar a sério a identidade de gênero do impetrante, já reconhecida inclusive por sentença judicial (fls. 65/68). Como narrado nos autos, o impetrante sofreu durante toda a vida por se identificar desde a primeira infância com o gênero oposto ao do seu sexo biológico, o que caracteriza o transexualismo. Assim, na idade adulta, submeteu-se a tratamento hormonal e a cirurgias de retirada do útero e das mamas. O próprio impetrante declara apenas não ter realizado a transgenitalização “por ser uma cirurgia que impõe riscos à minha saúde e à minha vida” (fl. 57).
Tal como consta na sentença da Justiça Estadual, “[n]ão é razoável condicionar a possibilidade de alteração registral de gênero sexual à concretização de cirurgia de transgenitalização. Impor tal condição seria obrigar o indivíduo a se submeter a uma cirurgia complexa e dolorosa e que, em alguns casos, é inclusive contraindicada pelos riscos que impõe” (fl. 66). Assim, a sentença julgou procedente o pedido formulado pelo ora impetrante “para autorizar a alteração do assentamento de nascimento da parte autora, tanto para a mudança do seu prenome, como também do seu sexo para masculino, passando a se chamar MARCOS GABRIEL BOTELHO SALDANHA DA GAMA, mantendo inalterados os demais dados” (fls. 67/68). Assim, para todos os efeitos de direito, trata-se de um indivíduo do sexo masculino, não sendo relevante para tais fins que não se tenha submetido à transgenitalização e que ainda se consulte com ginecologista. Também não importa para tais fins sua orientação sexual.
Sobre o tema, está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal o RE 845.779, em que se discute, em regime de repercussão geral, o direito de transexuais serem tratados de acordo com o gênero com o qual se identificam. O relator do caso, Min. Luís Roberto Barroso, afirmou em seu voto:
13. Os transexuais são uma das minorias mais marginalizadas e estigmatizadas da sociedade. Para que se tenha uma ideia da gravidade do problema, o Brasil lidera o ranking de violência transfóbica, registrando o maior número absoluto de mortes no cenário mundial. De acordo com informativo divulgado neste ano pelo Projeto de Monitoramento de Homicídios Trans (Trans Murder Monitoring Project), entre janeiro de 2008 e dezembro de 2014, foram registrados 1.731 casos de homicídios de pessoas trans em todo o mundo, sendo que 681 destes dizem respeito ao Brasil (i.e., cerca de 40%). Não por acaso, a expectativa de vida desse grupo é de apenas cerca de 30 anos, muito abaixo daquela apontada pelo IBGE para o brasileiro médio, de quase 75 anos.
A incompreensão, o preconceito e a intolerância acompanham os transexuais durante toda a sua vida e em todos os meios de convívio social. Desde a infância, tais pessoas são hostilizadas nas suas famílias, comunidades e na escola. (...)
Atualmente, a transexualidade é considerada uma patologia, mas é preciso olhar o problema dos transexuais sob a perspectiva do direito ao reconhecimento. Na atual versão do Código Internacional de Doenças (CID-10), o transexualismo é catalogado como uma doença. O mesmo se verifica no Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais, produzido pela Associação Americana de Psiquiatria, seguido pelo Ministério da Saúde e pelo Conselho Federal de Medicina brasileiros.
É certo que o reconhecimento do transtorno de identidade de gênero como doença psiquiátrica permitiu avanços para os transexuais, ao conferir foros de autoridade científica à sua condição. Isso se refletiu, por exemplo, na autorização de operações de redesignação de sexo, inclusive custeadas pelo Sistema Único de Saúde (SUS), e no reconhecimento da possibilidade de alteração do nome de registro civil após a cirurgia. Porém, mais recentemente, a patologização tem servido para reforçar o preconceito existente na sociedade contra esse grupo. Por isso, é preciso olhar a questão sob a perspectiva do direito ao reconhecimento.
16. A verdade é que não se trata de uma doença, mas de uma condição pessoal, e, logo, não há que se falar em cura. O indivíduo nasceu assim e vai morrer assim. Vale dizer: nenhum tipo ou grau de repressão vai mudar a natureza das coisas. Destratar uma pessoa por ser transexual, isto é, por uma condição inata, é como discriminar alguém por ser negro, judeu, índio ou gay. É simplesmente injusto, quando não perverso”. (Disponível em http://s.conjur.com.br/dl/votoministro-barroso-stf-questao.pdf. Acesso em 13/9/2017).
Portanto, entender que o impetrante seria titular do direito à pensão seria considerá-lo, em alguma medida ou para certos fins, como um indivíduo do sexo feminino, o que reavivaria todo o sofrimento que teve durante a vida e violaria sua dignidade, consubstanciada no seu direito – já reconhecido em juízo – a ser reconhecido tal como é para fins jurídicos, ou seja, como um indivíduo do sexo masculino.
Não seria de se esperar que a Lei nº 3.765/1960 previsse a mudança de gênero como uma hipótese de cancelamento da pensão, situação que, se hoje é inusitada, àquela época era impensável. Nada obstante, por ser um indivíduo do sexo masculino para todos os fins de direito, o impetrante não preenche uma condição essencial para a percepção do benefício, o que, como alegado pela União e acolhido na decisão monocrática do agravo de instrumento, autoriza a anulação do ato administrativo (art. 53 da Lei nº 9.784/1999).
Assim, agiu com correção a autoridade impetrada ao cancelar a pensão, como também agiria na situação hipotética inversa, se concedesse o benefício a uma requerente identificada com o gênero feminino, apesar de nascida com o sexo masculino. A propósito, não há um problema de direito intertemporal, porque a sentença de fls. 65/68 é meramente declaratória do gênero com o qual o impetrante sempre se identificou desde a infância, tendo apenas legitimado essa situação para fins jurídicos. De toda forma, ainda que se entenda diferentemente, o impetrante deixou de preencher um dos requisitos essenciais para a percepção da pensão, o que autoriza o seu cancelamento. Não é inédita no direito a revisão de benefícios concedidos em razão de uma condição em princípio permanente, mas cuja mudança é incompatível com a continuidade da prestação (e.g., a recuperação da capacidade laborativa implica a cessação de aposentadoria por invalidez). Também não considero haver vícios formais no ato impetrado, que foi precedido de prazo para defesa (fls. 43/44) e expôs a motivação para o cancelamento da pensão(fl. 47).
Embora a presente decisão seja patrimonialmente desvantajosa para o impetrante, ela legitima sua identidade de gênero e sua condição existencial, aspecto mais importante e que deve ser levado a sério em todas as suas consequências.
Diante do exposto, com base no art. 1.018, § 1º, do CPC, exerço o juízo de retratação da decisão de fls. 82/84 e revogo a antecipação de tutela.
Comunique-se à Exma. Sra. Relatora do agravo de instrumento (fls. 147/151), remetendo-se cópia desta decisão por meio do Portal Processual Eletrônico, conforme determina a Nota Técnica nº 08/2014/TRF/SAJ.
Determino ainda as seguintes providências:
- Com base no art. 292, §§ 2º e 3º, do CPC, corrijo de ofício o valor da causa para R$ 148.292,56 (cento e quarenta e oito mil, duzentos e noventa e dois reais e cinquenta e seis centavos), correspondente a doze vezes o valor da pensão que o impetrante pretende restabelecer (fl. 125).
– Concedo prazo de quinze dias para que o impetrante tome as seguintes providências, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito: (a) recolha a diferença de custas correspondente à alteração no valor da causa, considerando que possui outra fonte de renda superior a três salários mínimos (fl. 60); e (b) promova a inclusão no feito de sua irmã SUSANA BOTELHO SALDANHA DA GAMA, na qualidade de litisconsorte necessária (CPC, art. 114), uma vez que eventual procedência do pedido implicaria redução da cota que percebe.
Decorrido o prazo do item 2 sem cumprimento, venham os autos conclusos para sentença.
– Cumpridas as providências acima, remetam-se os autos à SEDCP para retificação do polo passivo e cite-se SUSANA BOTELHO SALDANHA DA GAMA. Uma vez decorrido o prazo para resposta, tendo em vista o desinteresse do MPF no feito (fls. 138/139), venham os autos conclusos para sentença.
Publique-se. Intimem-se.
Rio de Janeiro, 13 de setembro de 2017.
(assinado eletronicamente – alínea ‘a’, inciso III, § 2º, art.1º da Lei 11.419/2006 )
FREDERICO MONTEDONIO REGO
Juiz(a) Federal Substituto(a) no exercício da Titularidade[18]
Assim, observa-se que o Juiz da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro entendeu que seria incongruente manter algo que se referisse ao sexo feminino à Marcos, eis que a pretensão deste sempre foi ser reconhecido como homem, ao passo que sentenciar de forma diversa, seria gerar nova discrepância entre o sexo psicológico e o biológico.
Com efeito, a vista dos fatos decididos pelo 7º Juízo Federal carioca, certo é que não só muitos deixarão de ser beneficiários, mas como muitos se tornarão.