1. INTRODUÇÃO
O estudo acerca do estabelecimento empresarial e do contrato de trespasse é imprescindível para o entendimento da Teoria da Empresa. A formação de um estabelecimento traduz-se indispensável para qualquer atividade econômica organizada, tendo em vista que este compõe um complexo de bens corpóreos e incorpóreos, os quais têm como propósito o desenvolvimento da atividade econômica.
O desígnio do trabalho foi sintetizar o contexto histórico comercial e analisar o conceito e formalidades do contrato de trespasse, uma vez que estes são necessários para sua eficácia, ou melhor, para a produção de efeitos perante terceiros. E, por último, problematizar a responsabilidade do adquirente do estabelecimento comercial pelos créditos trabalhistas dos empregados do ponto comercial, os quais são determinantes para a produção do lucro, isto é, para o fim social da empresa.
Assim, com o escopo de propiciar um melhor entendimento acerca da matéria, foi apreciado o conceito do estabelecimento, e foram concatenadas as noções gerais do contrato de trespasse e a sua função social, com o objetivo de entender melhor a importância de se atentar a sucessão dos direitos trabalhistas dentro desse negócio jurídico.
2. Evolução histórica do Comércio e a importância do Direito Comercial
É indubitável que o comércio sempre ocupou um lugar importante na sociedade, tendo como papel fundamental o seu desenvolvimento. Diante dos grandes grupos econômicos, os quais passam, frequentemente, por processos de evolução e fortalecimento, configura-se a dificuldade de cogitar viver sem o apoio da atividade mercantil, haja vista que, praticamente todos os indivíduos encontram-se envolvidos na rede mundial de consumo que é o comércio. Correlato a essa ideia, J.B. Say, economista clássico, ensinava que mais do que troca o comércio é aproximação.
O sistema de trocas caracteriza-se por ser a primeira forma de comércio conhecida na história. Era um sistema local, ou seja, apenas comerciantes de uma determinada comunidade realizavam essas trocas. Com o propósito de garantir o sustento e uma boa produtividade, cada família possuía uma habilidade como a pesca, agricultura, pecuária, etc. Devido à organização da atividade, estas famílias passaram a produzir mais do que o necessário para a sua subsistência. Assim, com o intuito de evitar o perecimento dos alimentos, surge o sistema de permuta. Dessarte, o comércio surge com o propósito de impedir que as pessoas não sofressem com a perda de suas mercadorias, por meio do incentivo a troca destas, propiciando a circulação de bens entre os indivíduos.
Ao decorrer da história, o comércio passou a ter uma estrutura mais complexa, por consequência do crescimento populacional e pelo aumento das necessidades humanas, no que tange à sobrevivência. Um fato curioso em relação às trocas comerciais seria citar que, foi em decorrência das dificuldades com a comunicação que surgiu o alfabeto e os números. Em virtude da expansão comercial, fruto das grandes navegações, surgiu a necessidade de se determinar um valor específico para a moeda de troca, com o objetivo de padronizar e dinamizar as trocas. Manifesta-se, dessa forma, a moeda, a qual passa a ser utilizada como forma de pagamento.
Por conseguinte, o comércio de uma forma geral, em qualquer lugar e tempo, perpetua-se por meio das tendências e momentos históricos. A sua evolução se deu com base na expectativa dos consumidores cada vez mais atraídos pelo o profissionalismo e pela qualidade do serviço, correlato à própria demanda de um mercado globalizado, haja vista os avanços tecnológicos, e integrado.
À vista disso, opera-se a importância do Direito Comercial. Tal disciplina, adquiriu grandes proporções ao regulamentar toda a área de circulação de mercadorias, como as operações de créditos, direitos do consumidor, celebração de contratos, consumos de produtos importados, cheques sem fundos, entre muitas outras atividades exercidas a fim de obter o tão almejado lucro. "Aparelha-se, desta forma, o comércio para desempenhar a sua função econômica e social, unindo indivíduos e aproximando os povos, tornando-se elemento de paz e solidariedade, numa intensa ação civilizadora." (REQUIÃO, Rubens).
3. O "Lema" do Direito Civil: Princípio da Autonomia da Vontade
Etimologicamente, a palavra dirigismo deriva do francês "dirigisme". Esta, denomina um conceito político-econômico, o qual é utilizado para designar um sistema no qual o Estado exercita uma forte influência , de forma direta, nos setores econômicos. Desse modo, a preocupação com a intervenção estatal na economia e nas transações comerciais tem refletido em interessantes trabalhos doutrinários. Conforme os preceitos defendidos pelo Fábio Ulhoa, o "chamado dirigismo econômico" gerou a restrição da margem de livre atuação da vontade do particular.
"A anarquia do mercado, se não podia ser de todo eliminada, como pretendido pelo fracassado ideal socialista de planificação estatal da economia, devia ser pelo menos controlada, e isto, no plano jurídico, representou ou aumento da regulação dos interesses econômicos pela interferência da ordem positivada, externa à vontade das pessoas diretamente envolvidas." (COELHO, Fábio).
Nesse sentido, percebe-se que, ao longo da história, sempre existiu a intervenção na economia por parte dos detentores do poder, desde as organizações sociais primitivas até aos príncipes monarcas do "despotismo esclarecido", este fato é predominante na obra "O Príncipe" de Nicolau Maquiavel. Nesta obra, Maquiavel refletiu sobre a conduta ideal de um monarca, descrevendo as maneiras como conduzir os negócios públicos internos e externos, e de forma fundamental, estipula hipóteses de como conquistar e manter um principado. De forma contrária temos a corrente do liberalismo, a qual pode ser definida como um conjunto de princípios e teorias políticas, que apresenta como ponto principal a defesa da liberdade política e econômica.
O pensamento liberal teve sua origem no século XVII, através dos trabalhos sobre política publicados pelo filósofo John Locke. Esta corrente é conhecida pela famosa frase "Laissez faire, laissez passer", a qual defende o não intervencionismo do Estado na economia.
"Um dos princípios fundamentais do direito público é o da supremacia do interesse público. Neste ramo do direito, as leis e normas estabelecem desigualdade nas relações jurídicas, para que o interesse geral prepondere sobre o particular. ” (COELHO, Fábio).
O princípio da autonomia da vontade é conhecido por ser um"clichê"dentro da matéria civil, uma vez que esta, ao regular as relações entre os particulares, atenta-se à liberalidade de convenção das partes. Ou seja, a autonomia da vontade significa que a obrigação tem uma única fonte, a vontade dos contratantes.
"O princípio da autonomia da vontade significa que as pessoas podem dispor sobre os seus interesses, por meio de negociações com as outras pessoas envolvidas. Essas negociações, contudo, geram efeitos jurídicos vinculantes, se a ordem positiva assim o estabelecer.” (COELHO, Fábio).
4. Estabelecimento Empresarial
Configura-se imprescindível pensar em uma atividade organizada empresária, com um estudo aprofundado acerca do estabelecimento comercial, tendo e vista que este é composto por bens, os quais servirão de influência direta na clientela e na produção do lucro de um determinado empresário ou uma determinada sociedade empresária.
Dessa forma, pode-se concluir que tudo aquilo que o empresário ou sociedade utiliza para exercer a sua atividade econômica, como os imóveis, computadores, ferramentas, os empregados, faz parte do estabelecimento comercial e, por derradeiro, é de suma importância para o sucesso da empresa.
O estabelecimento comercial é caracterizado por ser um conjunto de elementos materiais, como móveis, imóveis e imateriais, tais como a propriedade industrial, nome empresarial, ponto, etc. Logo, o conceito e a natureza do estabelecimento podem ser compreendidos como um complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômica. Por conseguinte, transfigura-se válido afirmar que o estabelecimento não se resume apenas ao local onde é exercida a atividade empresarial, compreendendo, assim, todo o complexo de bens móveis e imóveis organizados, com fim de aprimorar o exercício da empresa pelo empresário ou pela sociedade empresária.
Como ensina Fábio Ulhoa Coelho, "ao organizar o estabelecimento, o empresário agrega aos bens reunidos um sobre valor". Isto é, enquanto esses bens permanecem articulados em função da empresa, o conjunto alcança, no mercado, um valor superior à simples soma de cada um deles em separado”. À vista disso, cabe a ressalva de que o estabelecimento ativo possui um valor econômico maior do que o valor de seus bens separados isoladamente, assim, torna-se importante concretizar o entendimento de que esse complexo de bens encontra-se na base da empresa, ou seja, quanto mais racional for a sua organização, maior será o seu aviamento, ou melhor, a sua produção de lucro e a sua capacidade de atrair clientela.
4.1. Natureza Jurídica do Estabelecimento Comercial
Muitas são as teorias e posicionamentos doutrinários no que tange à natureza jurídica do estabelecimento empresarial . Em relação a qualquer questão, presente no mundo jurídico, na qual discute-se a natureza jurídica de algum dispositivo ou instituto , assegura Pablo Stolze que, deve o operador do direito responder a um simples pergunta : " o que é isso para o direito?" ( STOLZE).
A teoria da personalidade jurídica, idealizada por Endenmann, considera o estabelecimento como uma entidade autônoma, independente da figura do empresário, a qual possui patrimônio próprio, sendo capaz de direitos e deveres na ordem civil. Dessa forma, ele seria responsável por seus atos, assim como um sócio, dependendo do modelo societário, deve responder de forma limitada, com base no patrimônio do estabelecimento, mantendo o empresário imune de tais obrigações. Essa teoria não é adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista que o artigo 44 do Código Civil disciplina as pessoas jurídicas de direito privado, dentre as quais não é prevista a figura do estabelecimento.
Vale citar também, a teoria do patrimônio autônomo, desenvolvida por Bekker, a qual defende que o complexo de bens representados pelo estabelecimento forma um patrimônio destacado do patrimônio do empresário, isto é, autônomo, não possuindo, assim, personalidade jurídica. Em tese, esse patrimônio seria responsável pelas dívidas contraídas pelo estabelecimento. Com base no estudo do direito societário brasileiro, percebe-se que essa teoria é incompatível com o modelo adotado de responsabilidade, uma vez que, tal separação patrimonial não tem efeito jurídico algum, pois o patrimônio do empresário, em qualquer contrato, responde integralmente pelas dívidas contraídas pela empresa, com o fim de tutelar os direitos dos seus eventuais credores.
Por fim, as teorias universalistas decantam que o estabelecimento constitui uma universalidade de fato ou de direito, " na medida em que seus vários elementos são reunidos mediante um objetivo econômico comum.(...) o estabelecimento é uma universalidade de bens que passa a ser uma universalidade de direito.". ( Bertoldi)
Na contemporaneidade, a doutrina majoritária entende que o estabelecimento empresarial corresponde a uma universalidade de fato. Conforme a previsão do artigo 90 do Código Civil, " Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.". Em suma, corresponde a um conjunto de bens que se mantém unidos para obtenção de um determinada finalidade , com base na vontade do empresário ou da sociedade empresária.
4.2. Estabelecimento x Patrimônio
O Estabelecimento, por ser bem integrante do patrimônio do empresário, constitui também garantia dos seus credores. Por esta razão, a alienação do estabelecimento empresarial está sujeita à observância de regras específicas, que a lei criou com vistas à tutela dos interesses dos credores de seu titular e, também, são requisitos para que o negócio jurídico tenha eficácia perante terceiros. Vale ressaltar que o estabelecimento, visto que integra o patrimônio do empresário, não se confunde, com os bens que o compõem. Portanto, trata-se de institutos jurídicos distintos. Os bens de titularidade do empresário, cuja exploração não se relaciona de forma direta com o desenvolvimento da atividade econômica, fazem parte do seu conjunto de bens, mas não o estabelecimento empresarial. Dessa maneira, é verossímil a assertiva de que o patrimônio não se reduz necessariamente ao estabelecimento, e este por ser um bem disponível pode ser alienado. No entanto, todo estabelecimento empresarial integra o patrimônio de seu titular, haja vista que aquele é parte integrante deste.
5. Contrato de Trespasse
O contrato de trespasse é o contrato celebrado com intuito de alienar o estabelecimento comercial de uma empresa. Conceituando-o de forma sucinta, consiste em um negócio jurídico onde há a transferência da propriedade para um outro empresário. Com fulcro na disposição legal do diploma civil, em seu Art. 1.144, "O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial."
Isto posto, por meio deste contrato, o alienante obriga-se a transferir o domínio do complexo unitário de bens instrumentais que servem ao exercício da empresa e o adquirente deverá pagar o correspondente pela aquisição. Em síntese, o trespasse efetivamente ocorre quando o estabelecimento deixa de integrar o patrimônio de um empresário e passa a ser objeto de direito de domínio de outro.
“No trespasse, o estabelecimento empresarial deixa de integrar o patrimônio de um empresário (alienante) e passa para o de outro (adquirente). O objeto da venda é o complexo de bens corpóreos e incorpóreos envolvidos com a exploração de uma atividade empresarial”. (COELHO, Fábio)
5.1. A importância do Contrato de Trespasse
Conforme dito no resumo do presente estudo acadêmico, o contrato de trespasse consiste em um negócio jurídico translativo, através do qual ocorre a transferência de sua titularidade. É por meio deste contrato que o alienante se obriga a transferir o domínio do complexo unitário de bens instrumentais que servem a atividade empresarial e o adquirente, porventura, obriga-se a pagar pela aquisição. Posto isto, configura-se incontestável a importância dessa formalidade no contexto do Estado Democrático de Direito, uma vez que viabiliza a manutenção da atividade empresarial, propiciando a circulação de bens e serviços. Por conseguinte, constata-se que a função principal do instituto em questão, é a preservação do fim social da empresa.
Com o advento do Novo Código Civil, a alienação de estabelecimento, passou a ter uma regulamentação própria, o que não ocorria anteriormente, embora já houvesse determinadas normas sobre questões relacionadas ao trespasse. Porém, somente a partir de 2002 o trespasse passou a ter regulamentação específica. Assim, ao estudar de forma branda a legislação, torna-se evidente que o contrato de trespasse não é um contrato simples, tendo em vista a quantidade de requisitos e formalidades para a sua celebração.
5.2. Requisitos Legais
Por ser um bem integrante do patrimônio do empresário, o estabelecimento empresarial, transfigura-se em uma garantia para os credores deste. Por esta razão, a alienação do fundo de comércio está sujeita à observância de regras específicas, as quais foram criadas pelo legislador, com o fim de tutelar os interesses dos credores de seu titular e para que o negócio jurídico produza efeitos.
Os requisitos principais a darem efetividade em tal processo são os disciplinados no Código Civil. No que tange à legitimidade, isto é, capacidade das partes contratantes, consiste em um fato, uma vez que de acordo com o artigo 104 do código, este é um dos requisitos de validade do negócio jurídico.
Em primeiro lugar, o contrato de alienação deve ser celebrado por escrito para que possa então ser arquivado na Junta Comercial e publicado pela imprensa social, requisito este, previsto no artigo 1.144 do Código Civil, imprescindível para que o negócio produza efeitos contra terceiros. Após integralmente preenchido, o contrato deverá ser assinado por todas as partes e por duas testemunhas e cada contratante manterá consigo uma cópia do documento, para fins de comprovação.
Em alguns casos, o registro e publicação, mencionados no artigo supracitado, não são suficientes, pois é necessário, também, atentar-se ao disposto no artigo 1.145 do mesmo código. Com base na sua previsão legal, "se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.”. Ou seja, a alienação, em regra, só será eficaz na ausência de dívidas.
No entanto, se ocorrer a hipótese de insolvência do alienante, os credores podem consentir, uma vez notificados, de forma expressa ou tácita, em trinta dias a partir do ato. Caso os credores aceitem esta condição, o negócio será plenamente eficaz. Assim, vale dizer que o dispositivo em questão é fortemente utilizado com o fim de combater a fraude contra credores, haja vista que antes de alienar o estabelecimento, os débitos deverão ser contabilizados e os credores serão, necessariamente, informado. Assim, o Código Civil prevê, neste caso, a ineficácia do contrato de trespasse devido à falta de pagamento de todos os credores.
Por seu turno, a redação do artigo 1.1446 da mesma lei dispõem que" o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.”. Portanto, a regra é a responsabilidade solidária, ou seja, o credor poderá efetuar a cobrança contra o adquirente, bem como o alienante, pelo prazo decadencial de um ano. Conta-se o prazo decadencial, em relação às dívidas vencidas anteriores a alienação, a partir da data de publicação do contrato e, da data do vencimento, em relação às dívidas vincendas. Decorrido o prazo de um ano, somente o adquirente do estabelecimento responderá pelas dívidas então existentes. Vale salientar que a contabilidade tem como pressuposto a análise, a qual mostrará, ao adquirente, os valores que poderá ser responsabilizado a pagar, isto é, trata-se de segurança jurídica. Caso as dívidas não sejam contabilizadas, antes de celebrar o contrato, somente o alienante responderá e deverá saná-las.
No que concerne à concorrência, consoante previsão do artigo 1.147, "não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente nos cinco anos subsequentes à transferência.”. O presente dispositivo prevê a cláusula de não concorrência que pode ser estabelecida no contrato e, por ser uma norma dispositiva, poderá ser afastada, se assim as partes estipularem no contrato.
O mercado, uma vez definido pela Constituição Federal, é inspirado no modelo neoliberal. De acordo com o princípio da concorrência desleal, o consumidor deixa de ter a diversidade e acaba por prejudicado. Dessa maneira, devem existir dispositivos legais para tutelar a livre concorrência, o que é diferente de concorrência desleal. Assim, deve-se levar em consideração, sempre o princípio da boa-fé objetiva das partes presentes no contrato.
Tendo em vista que a necessidade de existência de colisão e de clientela são requisitos para constatar a concorrência desleal, a lógica do dispositivo é que o trespassatário, não possa utilizar o seu know-how (uso de contatos, conhecimentos e fornecedores), depois de alienar o seu estabelecimento, haja vista que os direitos do adquirente de usufruir do bem adquirido precisam ser tutelados e resguardados.
Por último, temos a disciplina legal do artigo 1.148, a qual prevê que" salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante. ". Em regra, o adquirente sub-roga-se em todos os direitos garantias e ações referentes ao estabelecimento alienado, tendo em vista que este, agora, integra o seu patrimônio. Porém, quando se tratar de contratos de caráter pessoal, como um contrato de locação relativo ao imóvel que se encontra instalado no estabelecimento, ou quando determinados credores não concordam e anulam o contrato dentro do prazo de noventa dias, quem responde é o alienante. É válido realçar que a rescisão deverá ser justificada.