1. Introdução
O presente trabalho originou-se dos estudos desenvolvidos por Grupo de Pesquisa e Extensão – GPE da Câmara dos Deputados que, ao estudar a colisão de direitos fundamentais, por via de consequência, adentrou nas características desses direitos e garantias, concedendo à característica da aplicabilidade imediata, prevista pelo § 1º do art. 5º da Constituição Federal de 1988, análise mais aprofundada, justamente, pelas discussões e perplexidades que gera.
Por meio de análise doutrinária e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF, buscou-se aferir o alcance e significado do enunciado constitucionalmente previsto, o qual dispõe textualmente que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (art. 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988). O estudo visou a compatibilizar o dispositivo do § 1º do art. 5º, em uma interpretação harmônica, com as normas constitucionais que preveem o Mandado de Injunção “sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”, bem como a Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão, cabível sempre que ocorrer a “inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional”.
À primeira vista, em análise superficial, há a ideia de que o constituinte originário, com a redação dada ao § 1º do art. 5º, tencionou dar a máxima efetividade aos direitos fundamentais, em toda e qualquer circunstância. Entrementes, na prática, a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais enseja inúmeras dúvidas e contradições. Além do que, como mencionado, persistem dúvidas no tocante à harmonização de tal dispositivo com o Mandado de Injunção e com a Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão.
Entre os direitos fundamentais, distinguem-se os de caráter negativo ou de liberdade, que impõem uma abstenção ou um “não fazer” do Estado, daqueles de caráter positivo ou prestacional do ente estatal. Dessa forma, considerando-se que a Constituição de 1988 consagrou um considerável catálogo de direitos de índole positiva, ao tempo em que o aparato estatal não logrou acompanhar todo o rol de direitos em políticas públicas, como pensar a efetivação dos direitos fundamentais conciliando o nobre dispositivo do parágrafo primeiro do artigo 5º com a realidade fática dos recursos escassos e com o respeito à separação de Poderes?
O presente estudo visa a enfocar os direitos fundamentais sob o aspecto da efetividade, que nada mais é que a aptidão para produzir efeitos, para mudar a realidade fática. A seu turno, a efetividade se relaciona de forma umbilical com a judicialização das normas constitucionais ou seu cumprimento forçado, por intermédio de uma ordem judicial. Sem a pretensão de esgotar o tema, objeto de preocupação de diversos outros estudiosos, o trabalho pretende lançar um novo olhar, uma nova contribuição para melhor compreender o assunto, mormente, por tratar-se de tema de extremo interesse para o Poder Legislativo, muitas vezes questionado diante de omissões legislativas, às quais, por sua vez, geram questionamentos acerca do alcance do mencionado § 1º do art. 5º da Constituição, bem como ante os instrumentos do Mandado de Injunção e da ADIN por omissão.
2. Da Aplicabilidade Imediata dos Direitos Fundamentais
Os direitos fundamentais são garantias que visam a preservar a dignidade da pessoa humana e, por isso, se revestem de características que lhes são atribuídas de forma mais ou menos consensual pela doutrina e pela maioria das cartas políticas, tais como, a universalidade, o caráter absoluto, a constitucionalização, a historicidade, a inalienabilidade, a indisponibilidade, a vinculação aos Poderes Públicos, bem como a aplicabilidade imediata, esta última, objeto do presente estudo.
A Constituição brasileira dispõe, no § 1º do art. 5º, que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, ou seja, via de regra, as garantias que configuram direitos fundamentais não dependem de atuação legislativa, visto que a própria Carta Política lhes assegura a imediata aplicabilidade. Isso porque, nos termos consagrados pelo art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, a dignidade da pessoa humana é considerada como fundamento próprio da República Federativa do Brasil. Tal valor é vetor de aplicação de toda a Carta Constitucional, motivo pelo qual a efetividade dos direitos fundamentais não poderia ser deixada à mercê da vontade legiferante no que se refere à sua aplicação.
Nesse sentido, pensou-se em conferir aplicabilidade imediata às normas garantidoras de direitos fundamentais como um mecanismo passível de evitar que tais direitos pudessem tornar-se “letra morta”, em caso de omissão legislativa. Diante da necessidade de ultrapassar-se um Estado de Direito meramente formal, concretizando-se realmente as garantias de direitos fundamentais, achou por bem o legislador constituinte originário deferir-lhe a característica da aplicabilidade imediata.
Tal preocupação adveio, em parte, da experiência histórica, que mostrou a gravidade de que podem se revestir situações em que os direitos fundamentais dependem da regulamentação legislativa ordinária. Exemplo dos efeitos maléficos de tal situação pode ser visualizado na experiência Alemã, com a Constituição vigente à época em que prevaleceu o nazismo, que ignorou todas as garantias previstas pela Constituição de Weimar. Tal fato possibilitou a implantação do regime totalitário de 1933. Tamanha distorção foi corrigida, a posteriori, pela Constituição de 1949, a qual apregoou que os direitos fundamentais eram de aplicabilidade imediata.
Além da desastrosa experiência alemã, passou a vigorar, de forma mais ou menos generalizada pelas Constituições, o entendimento de que os direitos fundamentais decorriam diretamente do poder constituinte originário, que por sua relevância e prevalência não deveriam depender da atuação do legislador ordinário. Nesse diapasão, após a tragédia alemã, várias outras Constituições passaram a garantir a aplicabilidade imediata aos direitos fundamentais, entre as quais se podem exemplificar: a Constituição Espanhola, no art. 33; a Constituição Portuguesa, no artigo 18, bem como a Constituição Brasileira de 1988, no já mencionado § 1º do art. 5º.
Ressalte-se que a Constituição Federal de 1988 se inspirou na Constituição da República Portuguesa de 1976 (art.18, § 1), a qual, a seu turno, imitou a Lei Fundamental de Bonn, de 1949, bem como na Constituição Espanhola, para instituir a garantia da aplicabilidade imediata em termos semelhantes ao atualmente disposto no §1º do art. 5º.
A característica da aplicabilidade imediata dos Direitos Fundamentais é de suma importância, porque preserva e garante a dignidade da pessoa humana, a qual configura um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Nesses lindes, seria desprovido de razoabilidade entender-se que os direitos e garantias fundamentais devem depender para sua concretude de amoldar-se às prescrições legislativas, ao contrário, a lei ordinária é que se deve adaptar às prescrições de direitos fundamentais. Assim, normas que consagrem direitos fundamentais não devem ser consideradas apenas normas matrizes de outras normas, visto que têm o condão de regular diretamente relações jurídicas.
Ao não se conferir efetividade a normas de direitos fundamentais, poder-se-ia incorrer na falta de efetividade das normas constitucionais, as quais, no pensamento do publicista francês Louis Favoreu in Silva (2007, p.600), não são direito, “por se tratar de um texto demasiado vago, excessivamente geral, que carece de força normativa e que não tem nenhuma densidade enquanto norma”.
Nessa linha, para que se concretize um estado social democrata, faz-se imperioso reconhecer a judiciabilidade dos direitos fundamentais, passíveis, por si só, de gerar direito subjetivo e proteção judicial. Portanto, o texto constitucional não se configura mera carta de intenções e não se limita a ditar direitos de forma objetiva. Por essa razão, o próprio texto constitucional prevê remédios jurídicos protetores da efetivação dos direitos fundamentais, entre os quais se pode exemplificar, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão, o Mandado de Injunção, o Mandado de Segurança, o Habeas Corpus e o Habeas Data.
Considerando que às normas consagradoras de direitos fundamentais foram conferidas máxima efetividade, os magistrados não só têm a possibilidade, mas também o dever de aplicar diretamente as normas de direitos fundamentais para decidir casos concretos que sejam submetidos às suas decisões, sem depender, para tanto, da existência de lei ordinária.
3. Aplicabilidade imediata – Separação de Poderes e Discricionariedade Administrativa
Na visão de Alexy (2008, p.186), os direitos fundamentais dividem-se em três categorias: direitos a algo, liberdades e competências. As liberdades constituem-se em opções de conduta que o legislador deixa a cargo dos indivíduos; competências é a capacidade que o administrado tem de modificar posição jurídica; os direitos a algo, classificação que mais interessa ao nosso estudo, são ações positivas e negativas a que o Estado se obriga na concretização dos direitos fundamentais.
Assim, as prestações negativas ou abstenções do Estado poderiam ser exemplificadas como o não impedimento por parte do ente estatal de ações não proibidas dos cidadãos, não modificação de propriedades e situações jurídicas. Em outra mão, os direitos positivos, ou direitos prestacionais, subdividem-se em prestações fáticas e normativas, relacionando-se às ações que o Estado se deve obrigar para concretizar determinado direito fundamental.
Para Alexy (2008), os direitos subjetivos prestacionais equivalem a uma relação trivalente entre um titular de direito fundamental, o Estado e uma ação positiva por parte do aparato Estatal. Há um direito subjetivo do indivíduo frente ao Estado e um dever do Estado de realizar a prestação correspondente ao direito. O doutrinador comunga da ideia da maioria da doutrina constitucional, no sentido de que os direitos fundamentais, dada sua importância, não podem ser deixados ao livre arbítrio do legislador ordinário. Para essa linha de pensamento, antes de subordinarem-se os direitos fundamentais à legislação ordinária, esta última é que se deve nortear pelos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados.
Esse é também o entendimento esposado por Bandeira de Mello (1981, p.245) que, discorrendo acerca dos direitos fundamentais e sua aplicabilidade, aduz que a lei não pode superar a Constituição em força, a despeito da imprecisão e da maior fluidez dos seus conceitos. Muito embora se admita que o direito sofra a influência da cláusula restritiva desse direito consubstanciada na reserva do possível – daquilo que o individuo possa razoavelmente exigir da sociedade – isso não implica na ineficácia do direito e sim que ele está sujeito à ponderação na sua aplicação.
A despeito da corrente doutrinária que nega o caráter de subjetividade aos direitos fundamentais sociais, da qual se exemplifica Barroso (2001, p.104), há fortes argumentos para conferir-se positividade jurídica aos direitos fundamentais, sendo esse o pensamento de Canotilho (2002), para quem as normas programáticas são dotadas de positividade jurídica. Segundo o constitucionalista: "a positividade é dotada de eficácia vinculativa à medida em que implica vinculação permanente do legislador à sua realização; vinculação positiva de todos os órgãos concretizadores e, por último, vinculação negativa dos poderes públicos, no sentido de que os atos que as contrariem deverão ser censurados por inconstitucionalidade." (CANOTILHO, 2002, p.1102-1103)
Inegável que a interpretação que melhor se coaduna com um estado social de direito é a que reconhece aos direitos fundamentais, a despeito do seu caráter programático, autêntica natureza de direito público subjetivo. Com efeito, os direitos fundamentais possuem todas as características indispensáveis à sua subjetivação, tais como, estar positivados em norma jurídica, corresponder a cada um deles deveres correlatos para sua implementação, bem como existirem remédios jurídicos constitucionais que exijam suas concretizações.
Tais direitos detêm, portanto, positividade, normatividade e justiciabilidade. Nessa linha, entende-se que as normas programáticas são dotadas de positividade jurídica, que, segundo o autor: "essa positividade é dotada de eficácia vinculativa na medida em que implica vinculação permanente do legislador à sua realização; vinculação positiva de todos os órgãos concretizadores e, por último, vinculação negativa dos Direitos e garantias fundamentais e aplicabilidade imediata poderes públicos, no sentido de que os atos que as contrariem deverão ser censurados por inconstitucionalidade". (CANOTILHO, 2002, p.90).
A aplicabilidade imediata obriga que as normas de direitos fundamentais sejam efetivadas pelos Poderes Públicos, independente de intervenção legislativa, ou seja, a Administração e o Judiciário estão obrigados a concretizá-las. Quando se trata da atuação judicial, o assunto relaciona-se com a questão da integração da norma pelo juiz, ou ativismo judicial. Isso porque, constituindo o direito fundamental norma aberta, de caráter princiológico, a sua aplicação prática enseja a integração pelo julgador. Há, portanto, uma séria questão envolvendo os limites da integração prática da norma pelo juiz, em cotejo com a separação de poderes e até mesmo com a discricionariedade administrativa quanto à execução de políticas públicas.
Ao entender-se que toda e qualquer norma de direito fundamental tem a característica da aplicabilidade imediata, é inegável que o juiz agirá como elemento integrador na realidade concreta, esta muita mais rica e complexa do que a previsão abstrata da norma. As críticas norteiam-se por um conceito estrito de uma separação rígida de poderes, que na prática não se observa, ao atribuir ao juiz conduta de estar assumindo o papel de legislador.
Em sua atividade integradora, quando da aplicação de direitos fundamentais, não há que se falar em transformação do juiz em legislador. Atente-se que, quando o julgador profere uma decisão integratória, ele não está legislando ante a ausência dos atributos básicos da lei: generalidade, abstração e universalidade. A decisão do juiz refere-se a um caso concreto a ele submetido.
Ademais, nunca é excessivo lembrar que as decisões judiciais são objetos de inúmeros controles: contraditório, ampla defesa, bem como eventuais recursos cabíveis. Assim é quase impossível que decisão judicial quanto à matéria de direitos fundamentais revista-se de arbitrariedade. Oportuno realçar, também, que a decisão judicial integradora do direito fundamental não pode inovar a ordem jurídica. Embora se deva extrair da norma o máximo possível de significados, não é dado ao aplicador criar situações não albergadas pela norma. Dessa forma, o julgador utiliza-se de elementos não textuais para integração da norma. Nesse sentido, afigurando-se uma norma de direito fundamental de conteúdo aberto, cuja pormenorização não foi levada a efeito pelo legislador ordinário, ante a disposição do § 1º do art. 5º, o juiz está legitimado a utilizar-se das diversas técnicas interpretativas que lhe permitam extrair o significado da norma.
Há que se atentar também que, além dos controles das partes envolvidas e dos recursos processuais, todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, obrigando o julgador a pormenorizar as razões do seu convencimento. Assim sendo, o juiz terá que demonstrar em que se baseou sua decisão, a qual não poderá prescindir da razoabilidade, para ser considerada válida. No dizer de Moro(2001):
O desenvolvimento e a efetivação judicial das normas constitucionais, por mais vagas que sejam, estarão legitimados caso o juiz logre demonstrar a consistência de sua atividade. Se assim o fizer, não se coloca em questão o argumento democrático. Este exige, apenas, conforme visto, a reserva de consistência (MORO, 2001, p.89).
Em outra mão, o Juiz, ao proferir decisão integradora da lacuna legislativa, não se suprime de fazê-lo, respeitando os demais direitos constitucionalmente assegurados, tendo em conta o princípio da proporcionalidade, bem como violar a garantia essencial de direitos eventualmente colidentes. Vê-se, dessa forma, que à atuação judicial impõe-se uma série de limites, os quais impedem que seja ultrapassada a discricionariedade, aberta pelo legislador constitucional ao tratar de direitos fundamentais. A par dos limites que são impostos à decisão judicial integradora, deve ser observado o limite mínimo do conteúdo do direito fundamental que a Constituição consagrou ao indivíduo. Tal limite mínimo adstringe-se à dignidade humana e ao mínimo vital.
No que tange à questão da discricionariedade administrativa para dar execução a políticas públicas, há diversas considerações que merecem ser levadas em conta. Em primeiro lugar, há que se considerar os diversos princípios constitucionais a que se submete a Administração Pública. Segundo o art. 37. da Carta, são eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Afigura-se inegável que a Administração Pública se submete aos ditames constitucionais, incluída a máxima efetividade que Carta Constitucional deferiu aos direitos fundamentais.
Nesses lindes, o Poder Executivo submete-se aos ditames estabelecidos pela Constituição de 1988. Nessa linha, até mesmo a alocação de recursos financeiros mediante o orçamento público deverá ser compatibilizada com a máxima efetividade possível dos direitos fundamentais, além de qualquer outra atividade desenvolvida pela Administração Pública. Trata-se de dever jurídico imposto à Administração, cujo descumprimento é passível de ensejar o controle jurisdicional, mediante os remédios estabelecidos pelas leis e pela Constituição. (BONTEMPO, 2005).
Dessa forma, a discricionariedade administrativa encontra limites nos objetivos consagrados pela própria Constituição Federal. Considerando-se que os direitos fundamentais constituem vetor de realização da dignidade humana, a atividade administrativa há que se pautar na concretização desses direitos. Quando atuar de forma diferente, será passível de correção pelas vias judiciais. Com efeito, oportuno ressaltar o conceito de discricionariedade para Bandeira de Mello (1998): "a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente." (MELLO, 1998, p.48)
Conclui-se, dessa forma, que a discricionariedade para execução de políticas públicas tendentes a realizar direitos fundamentais cabíveis ao administrador é mínima. Dessa maneira, a Administração pode decidir a forma pela qual as políticas serão executadas, mas nunca se tais políticas serão realizadas ou não. No que toca ao tema, cumpre trazer à baila a lição de Frischeisen (2000), no sentido de que:
A Constituição Federal Brasileira de 1988 estabelece não só os direitos sociais (arts. 6º e 7º em especial), mas também, as linhas gerais (políticas públicas) pelas quais os administradores devem se pautar para garantir o efetivo exercício de tais direitos (as normas constitucionais da ordem social). (...) Nesse contexto constitucional, que implica também a renovação das práticas políticas, o administrador está vinculado às políticas públicas estabelecidas na Constituição Federal; a sua omissão é passível de responsabilização, e sua margem de discricionariedade é mínima, não contemplando o não fazer (FRISCHEINSEN, 2000, P.58-59)
Portanto, outra conclusão não resta senão a de que a supremacia da Constituição obriga o Poder Executivo a realizar as políticas públicas necessárias à efetivação dos direitos fundamentais albergados pela ordem constitucional.