6 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: BRASIL VS ARGENTINA
O Direito, em uma perspectiva positivista, pode ser considerado como um sistema de normas jurídicas, hierarquicamente escalonadas, no qual a validade de uma norma encontra-se contida em outra, de grau superior, e assim sucessivamente, até uma norma fundamental que dê validade ao sistema.
A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato da validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e, assim, por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. A norma fundamental – hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora.
Essa norma fundamental é a Constituição, que se encontra no topo da pirâmide normativa. Assim, de acordo com Carvalho (2007), todas as normas jurídicas devem ser compatíveis com a Constituição, por ser essa, fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico.
Significa que a Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estrutura deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas, conforme argumenta Kelsen (1998).
Em razão dessa supremacia, todas as normas infraconstitucionais devem se compatibilizar com a Constituição. Para garantir a proteção constitucional, assegurando que as normas infraconstitucionais efetivamente sejam compatíveis com a norma principal, surgiu todo um arcabouço teórico e normativo de controle de constitucionalidade da legislação infraconstitucional.
De nada adiantaria a existência de uma lei superior, a Constituição, se não fosse criado um eficiente sistema de defesa para que ela sempre prevalecesse.
O principal mecanismo de defesa ou de garantia da Constituição consiste na fiscalização de constitucionalidade. Mas, a fiscalização somente ocorrerá se a própria Constituição atribuir, expressa ou implicitamente, a um ou mais órgãos, competência para exercitá-la. Esse órgão tanto pode exercer função jurisdicional, como política; tanto pode, no primeiro caso, integrar a estrutura do Judiciário, como residir fora dela. Importante é que promova a fiscalização da constitucionalidade dos atos normativos do Poder Público, censurando aqueles violadores de preceitos ou princípios constitucionais (KELSEN, 2007).
É necessário, pois, que seja criado um órgão, pela própria Constituição, com competência para exercer o controle de constitucionalidade, que pode ser um órgão integrante do Poder Judiciário ou um órgão político, distinto do Poder Judiciário. Com relação ao momento em que se exerce o controle de constitucionalidade, esse órgão pode realizá-lo antes ou depois da promulgação da norma, ou seja, de forma preventiva ou repressiva. O controle preventivo é aquele que ocorre antes de a norma entrar no ordenamento jurídico, não tendo a mesma produzido efeitos. A finalidade do controle é exatamente evitar a produção de efeitos inconstitucionais. O controle repressivo, por sua vez, ocorre quando a norma já entrou no ordenamento jurídico e se encontra apta a produzir seus efeitos.
A inconstitucionalidade pode ocorrer havendo desconformidade, em relação a alguma regra ou princípio constitucional, tanto do conteúdo do ato normativo infraconstitucional (inconstitucionalidade material) ou quanto do seu processo de elaboração (inconstitucionalidade formal). A inconstitucionalidade formal relaciona-se com os aspectos formais da norma: modo de elaboração e legitimidade do órgão elaborador; enquanto a inconstitucionalidade material relaciona-se com o conteúdo do ato normativo, importando verificar se seu conteúdo é ou não compatível com o texto constitucional. Havendo incompatibilidade, ocorrerá a inconstitucionalidade material.
Além das formas de inconstitucionalidade já mencionadas, relativas a atos normativos expressos que ofendem a Constituição, quando se observa a inconstitucionalidade por ação; pode ocorrer de a inércia do Poder Público, ao não agir quando a Constituição assim o impõe, conduzir a uma inconstitucionalidade por omissão. A inconstitucionalidade por ação ocorre quando o Poder Público pratica um ato contrário ao texto constitucional, enquanto a inconstitucionalidade por omissão pressupõe que o legislador não tenha elaborado uma norma que estava constitucionalmente obrigado a fazer. Desta omissão, resulta a ineficácia de um preceito constitucional, surgindo a inconstitucionalidade.
Diante desta síntese, observa-se que, havendo uma norma em contradição com o texto constitucional, por ação ou omissão, de forma repressiva ou, em certos âmbitos, preventiva, será essa norma objeto de controle de constitucionalidade, a fim de ser declarada inconstitucional.
Surgiu, portanto, na defesa da supremacia do texto constitucional, o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. Essa construção, ressalte-se, não surgiu pronta e acabada em um momento histórico determinado, foi fruto de sucessivas evoluções teóricas, acompanhando circunstâncias históricas e sociais (KELSEN, 1998). A própria ideia de supremacia constitucional surgiu gradativamente, respondendo a anseios sociais, correspondendo a necessidade de um centro normativo superior que ordenasse todo o arcabouço normativo.
A evolução teórica deste sistema não seguiu, portanto, uma linearidade, pois diferentes lugares, com suas circunstâncias históricas próprias, adaptavam a ideia de controle às suas peculiaridades específicas. Foi assim que surgiram os modelos de controle de constitucionalidade, cada um adaptado a uma realidade própria.
O presente estudo abordou, sob a ótica do Direito Comparado, o Controle de Constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro e no sistema jurídico argentino, buscando verificar semelhanças e diferenças entre a regulação da matéria nestes ordenamentos e verificar se eles estão satisfatoriamente regulamentados.
Direito comparado é expressão que resulta, claramente, da junção de dois termos: direito, que, no caso, se refere a sistema jurídico, e comparado, que tem a ver com a comparação, na busca por semelhanças e diferenças entre objetos comuns pesquisados, sejam eles um sistema jurídico sejam eles um instituto jurídico.
Neste sentido, Almeida7 (2014, p. 9) escreve que, a princípio, “o direito comparado (ou estudo comparativo de direitos) é a disciplina jurídica que tem por objecto estabelecer sistematicamente semelhanças e diferenças entre ordens jurídicas”.
Assim, o que se denomina “direito” comparado é, na verdade, um estudo comparativo entre direitos, ou, com uma maior exatidão, um método de interpretação comparada, que há de levar em conta pelo menos fatores como a escolha dos sistemas ou dos institutos jurídicos que serão objeto da comparação, levantando-se, então, os elementos metajurídicos, históricos e jurídicos, que tenham influência, pretérita ou presente, nos objetos da comparação, o que enseja, por si, a possibilidade de comparação e a definição do caminho a ser perseguido para promover a comparação. Portanto, o mais próximo do qualificador direito que se pode considerar o chamado “direito” comparado é como fonte material de direito, porque consistente na prática que se pode verificar no país estrangeiro acerca de sua eficácia, efetividade, concretização.
Depois de todo o estudo, pode-se perceber que o controle de constitucionalidade é previsto nos ordenamentos jurídicos. Aparentemente o direito brasileiro se estende mais no detalhamento dos institutos que o direito argentino.
O controle de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro é referência de como as mencionadas construções teóricas podem se interpenetrar.
O controle de constitucionalidade no Brasil alberga o controle prévio, de nítida influência francesa, realizado no curso do processo legislativo; há também o controle difuso, à semelhança do americano, pois a todo e qualquer juiz, obedecidas determinadas regras – como a "reserva de Plenário" nos tribunais -, é possibilitado o controle de constitucionalidade no caso concreto; havendo, ainda, a possibilidade do controle por meio de ações diretas, tal qual preconizado por Kelsen, ajuizadas de forma abstrata e concentrada, prescindindo da defesa de direito subjetivo, sendo exemplos a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade.
O controle de constitucionalidade na Argentina é jurisdicional difuso ou aberto, por interpretação sistemática dos arts. 33, 36, 43, 86, 108, da Constituição da Argentina, cabendo a todos os juízes exercitá-lo, a despeito do art. 116. determinar que é de responsabilidade da Suprema Corte e dos tribunais inferiores, o conhecimento e a decisão de todas as causas que versarem sobre matéria constitucional ou de legislação federal.
Portanto, a previsão do controle de constitucionalidade, no texto constitucional argentino, é apenas indireta, e não direta ou específica. Valendo registrar que, qualquer juiz da República é competente para exercer a jurisdição constitucional nas causas em que é chamado a entender. No art. 43. da Constituição argentina, encontra-se referência expressa à possibilidade do juiz, no caso concreto, declarar a inconstitucionalidade de uma lei infraconstitucional.
Sem embargo das críticas que podem ser feitas ao controle brasileiro, por sua heterogeneidade, tem-se no Brasil um exemplo paradigmático de como as diversas concepções de controle podem ser reunir, e efetivamente o fazem, em um dado ordenamento jurídico.
A associação entre os diversos modelos de jurisdição constitucional, afinal, é uma tendência, pois a evolução dos sistemas constitucionais conduz, paralelamente a uma aproximação entre os próprios Estados, regida e acentuada pelas causas e efeitos da globalização econômica, a uma sintonia e influência recíproca entre os diferentes paradigmas de controle, aproximando os modelos políticos e jurisdicionais de controle, e, do mesmo modo, as formas difusas e concentradas de fiscalização de constitucionalidade.
O que não significa que o ordenamento jurídico argentino não seja suficiente para os seus cidadãos e não seja efetivo quanto à aplicação dos dispositivos constitucionais nas situações que se apresentem com referência ao controle de constitucionalidade, até pelo fato de que atende às peculiaridades do país.
O que os operadores do direito devem ter mente, no entanto, é que cabe ao Poder Judiciário de cada Estado independente, por intermédio da sua maior Corte de Justiça ou ainda, de um Tribunal Constitucional, a responsabilidade pela Guarda da Lei Maior que é a Constituição.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
As argumentações, exemplos e a dinâmica colocados em relação à Constitucionalidade no Direito Comparado mostraram a importância de seu estudo e aplicação no Brasil e na Argentina, bem como deixou claro a autoridade da supremacia das normas fundamentais, limitando as transformações através da justiça constitucional, independente do seu tipo, ou seja, se difusa ou concentrada.
O Direito é quem disciplina a sociedade, que tem função primordial de considerar os valores humanitários como alicerces da construção social, no qual o valor jurídico supremo é a dignidade da pessoa humana. Contudo, a constante mutação dos valores culturais, políticos, sociológicos e econômicos devem ser atualizados e implantados de forma harmônica no ordenamento jurídico, ou seja, compatível com o conteúdo da Constituição Federal.
É pressuposto da Carta Magna o controle e elaboração de normas, no que tange a sua constitucionalidade, vez que o os atos normativos à luz da norma essencial necessitam passar pelo crivo dos órgãos de controle, que devem usar da máxima rigidez no intuito de preservar os basilares princípios que norteiam a Constituição, pois sem esse rigoroso controle as normas infraconstitucionais seriam taxadas como constitucionais, inexistindo assim a distinção formal entre as espécies. Dessa forma o controle é o óbice do imperfeito, no que concerne a disciplinar os erros formais e materiais.
Este sistema pode ser preventivo ou repressivo, difuso ou concentrado, estando intimamente ligado à escola doutrinária em que se baseia a estrutura e organização jurídica de cada estado, buscando-se resguardar os elementos legais primados na obediência aos preceitos fundamentais, a fim de instituir um Estado Democrático destinado a assegurar os direitos sociais e individuais como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.
Se é certo que o controle de constitucionalidade surgiu nos Estados Unidos, também é inegável que a Europa, na busca de seu próprio controle, modificou-o, e, no âmbito da própria Europa, mais precisamente na França, esse controle sofreu novas alterações substanciais.
O surgimento do modelo americano foi apenas o passo inicial de uma teoria de controle de constitucionalidade, maturada por sucessões de construções teóricas e experiências dogmáticas.
Não é raro encontrar ordenamentos jurídicos positivos com interferências de modelos de controle como o americano, onde surgiu o controle de constitucionalidade, ou de modelo europeu, que aperfeiçoou a criação americana adaptando-a às suas necessidades, mas, geralmente, com predominância de um dos modelos. O controle de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro é referência de como as mencionadas construções teóricas podem se interpenetrar. E, no sistema de leis argentino, a influência observada é do modelo americano.
A partir da exposição que se realizou sobre o tema, percebe-se que é legítimo falar-se que todos os Poderes estatais são competentes para exercer o controle de constitucionalidade qualquer que seja o modelo prescrito na sua Constituição.
O direito administrativo comparado, como ramo do direito, assume grande relevância no cenário mundial, decorrendo do fato do mundo não só permitir mais determinados isolamentos, onde a falta de cultura involui o crescimento científico do país, aliado ao fato de que o Estado moderno está voltado para o bem-estar social dos seus cidadãos, dentro de uma evolução que só com a comparação de direitos é que se atingirá o fim percorrido: A evolução.
Diante da importância do controle de constitucionalidade para efetividade das normas constitucionais, este artigo buscou, de forma sucinta, abranger os fundamentos (teorias e classificações) desta importante atividade estatal. Uma melhor compreensão destes conceitos favorece a uma aplicabilidade eficaz das normas centrais do ordenamento jurídico assim como do Direito.
Por fim, mesmo com as diferenças registradas, se pode constatar a existência de uma harmonização possível entre os sistemas jurídicos dos dois países, situação que concorre para gerar maior segurança na efetiva integração política e cultural dos países estudados, imprimindo uma maior uniformidade no trato de questões relativas ao com trole de constitucionalidade.