Resumo: Há um entendimento estabelecido de que as contratações de artistas pela Administração Pública devem ser diretas realizadas por inexigibilidade por se basearem em critérios subjetivos. Isso se deve ao caráter único de cada artista que inviabiliza a concorrência entre eles. O presente Artigo defende que haja concorrência em tais contratações como em qualquer outra licitação para prestar um serviço público primando pela economicidade e igualdade de competição. Para tanto, propõe-se o estabelecimento de critérios objetivos para avaliar qual proposta seria mais vantajosa à Administração.
Palavras-chave: Inexigibilidade-Artistas-Critérios-Objetivos-Concorrência
Introdução
A contratação de artistas tem por objetivo levar cultura à sociedade com proposta mais vantajosa à Administração, para tanto, é necessário haver concorrência. A concorrência na contratação de artistas é pretensamente impossível atualmente. O presente artigo vai propor critérios objetivos para respaldar a concorrência evitando assim, a inexigibilidade.
Nas contratações por inexigibilidade atualmente, não há negociação. O artista impõe seu preço baseado em suas prévias contratações (preço de mercado), incluindo muitas vezes o lucro do empresário que serve como atravessador por ser representante legal do artista perante o Estado. Ou seja, é uma prática antieconômica. O objetivo desse artigo é solucionar esse problema trazendo critérios objetivos para evitar a contratação direta por inexigibilidade, ferramenta de exceção.
É o pensamento do TCU, segundo Acórdão nº 146/2007 – 1ª Câmara:
(...) licitação é o procedimento administrativo mediante o qual os órgãos públicos e entidades selecionam a proposta mais vantajosa para a avença de seu interesse. Nesse contexto, surge um princípio basilar ao Direito Administrativo, qual seja, o da indispensabilidade da licitação para se adquirir, alienar ou locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, que tem assento constitucional (art. 37, inciso XXI, da Carta Política) e infraconstitucional - art. 2o da Lei no 8.666/1993 (...).Essa demanda decorre de princípios também insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federalde 1988, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além de outros elencados pela doutrina para a licitação. É dizer: a regra estatuída na Constituição Federal é a da obrigatoriedade de licitar, já as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de certame devem ser interpretadas como exceções.”(grifo nosso)
1. O problema da Inexigibilidade
A lei 8.666/93 diz em seu artigo nº 25, III que é inexigível a licitação quando não houver possibilidade de competição. É usual então, “inexigir” a licitação, por se entender que o artista é único e ninguém pode concorrer com ele. Sabe-se da especialidade do artista e seu trabalho. Contudo, a contratação de serviços públicos vê como objetivo final o bem da sociedade, não o benefício do artista em ser único. Sendo assim, a tal especialidade artística deve ser relegada a bem da sociedade, pois essa logrará mais vantagem em ter cultura impessoal, do que ter cultura privilegiando um artista específico. Isso sem mencionar o agravante de se pagar mais por sua contratação, já que sendo único, o artista pode cobrar o quanto quiser para ser contratado.
Vejamos o que diz o Professor Jacoby a respeito do tema:
(...) Nesse caso, não deve ser olvidado que a individualidade da produção artística acarreta, em regra, a inviabilidade de competição. É justamente a ausência de parâmetros que assegura a criatividade humana. Está aí, uma hipótese em que a contratação não pode se efetivar com o atendimento pleno do disposto no art. 7º, § 2º, c/c. o 9º da Lei 8.666/93, que exige rigoroso detalhamento do objeto pretendido com a contratação dos serviços. Poderá, contudo, a Administração, se for o caso, estabelecer os parâmetros para a prestação dos serviços, como dia e hora – no caso de espetáculos artísticos – prazo, ônus das partes no cumprimento e no descumprimento da obrigação. A entidade que está na defesa do interesse público não pode deixar de resguardá-lo, em qualquer momento, pois nem mesmo os mais expressivos artistas encontram-se distantes das leis. Por esse motivo, deve-se exigir recibo nos seus pagamentos, bem como adotar as mesmas regras que os particulares adotam nesse tipo de contratação, a fim de garantir que se cumpra o contrato.(...)
Aqui frisa-se as palavras do Professor quando cita que a entidade Administrativa que está na defesa do interesse público não pode deixar de resguardá-lo, em qualquer momento, pois nem mesmo os mais expressivos artistas encontram-se distantes das leis. Contudo, o douto Professor se limita a explicar a letra da lei sem propor critérios objetivos quanto à contratação em si. Menciona que a criatividade humana não supre parâmetros por isso não há competição. Contudo, se aferirmos que todos são criativos, pode-se então avaliar a proposta mais vantajosa à Administração baseando-se no preço da contratação.
Ainda sobre o tema, o Professor comenta:
"REQUISITOS"
"Para garantir a regularidade dessa contratação direta, existem três requisitos que devem ser respeitados, além da inviabilidade de competição: - que o objeto da contratação seja o serviço de um artista profissional; - que seja feita diretamente ou por meio de empresário exclusivo; - que o contratado seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Objeto
O objeto do contrato é a atividade profissional do artista: cantar para um artista dessa área, produzir uma pintura ou escultura para outro. Efetivamente, nos casos em que o produto da atividade se concretiza num objeto material, a Administração poderá obtê-lo como resultado direto do contrato. Em alguns casos, é possível fazer juntar um esboço da obra que o artista pretende realizar, como meio de aferição do desenvolvimento de sua atividade. É importante salientar que não se pode confundir a compra de uma obra de arte, com a contratação do serviço do profissional artista. A primeira pode operar-se com dispensa de licitação, mas exige alguns requisitos, entre os quais destaca-se a inafastável correlação entre a aquisição e a finalidade do órgão ou entidade. Na contratação do profissional artista, esse requisito de compatibilidade não foi expressamente registrado pelo legislador, deixando certa margem de discricionariedade na sua contratação. A limitação dessa margem, nada obstante, pode ser obtida pelo confronto entre o interesse público e a natureza da contratação. Ilustra-se: enquanto para comemorar o aniversário da cidade, seria admissível a contratação de uma apresentação da orquestra sinfônica da cidade, a mesma contratação seria irregular para comemorar o aniversário de um governador ou o de uma pequena repartição. Há um certo limite oriundo de uma valoração de ordem moral, mas nem por isso incontrastável no âmbito do Direito. A lei refere-se à contratação de artistas profissionais – definidos pelos parâmetros existentes em cada atividade – excluindo da possibilidade da contratação direta os artistas amadores. Destarte, só os artistas profissionais podem ser contratados com fulcro nesse dispositivo."[2]
Nesse comentário, podemos enxergar claramente como é crível a objetividade nos requisitos da contratação viabilizando a concorrência e não a inexigibilidade. O Professor fala que para garantir a regularidade da contratação direta, existem três requisitos que devem ser respeitados:
1- “que o objeto da contratação seja o serviço de um artista profissional;”
Esse requisito é mero procedimento burocrático formal e não respalda a subjetividade. Para a definição de artista, bem como o requisito necessário para a demonstração de seu profissionalismo, valemo-nos da lição do próprio mestre Jorge Ulysses Jacoby Fernandes, na obra “Contratação Direta sem Licitação”, Ed. Fórum, 6ª ed, pp. 726:
"Artista, nos termos da lei, é o profissional que cria, interpreta ou executa obra de caráter cultural de qualquer natureza, para efeito de exibição ou divulgação pública, por meios de comunicação de massa ou em locais onde se realizam espetáculos de diversão pública. O profissional artista deve estar inscrito na Delegacia Regional do Trabalho, o mesmo ocorrendo com os agenciadores dessa mão-de-obra, constituindo esse registro elemento indispensável à regularidade da contratação."(grifo nosso)[3]
2- “que seja feita diretamente ou por meio de empresário exclusivo;”
De novo, não se vê requisito subjetivo.
3- “que o contratado seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.”
Por fim, a consagração pode-se aferir objetivamente com recortes de jornal, fotos e mídias que comprovem a atuação do artista no mercado. Acesso de usuários em portais na rede mundial de computadores, entre outros elementos que já existem e são utilizados atualmente pela Administração para a contratação de artistas.
Fica evidente que nos requisitos nada advoga pela subjetividade da matéria.
Nas palavras do Professor Marçal Justen Filho, na obra “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 14ª edição, Ed. Dialética, pp. 379-380, é impossível medir identidade de atuações e por isso seria probo se contratar diretamente um artista:
A atividade artística consiste em uma emanação direta da personalidade e da criatividade humanas. Nessa medida, é impossível verificar-se identidade de atuações. Isso não impede, porém, eventual comparação entre as performances artísticas. O concurso consiste, muitas vezes, em competição entre artistas para seleção do melhor desempenho. Quando houver interesse de premiação da melhor performance em determinada área das artes, a Administração Pública deverá valer-se do concurso disciplinado na Lei nº 8.666/93. Assim, por exemplo, a escolha de uma composição musical para símbolo de instituições públicas poderá ser produzida através de um concurso com premiação para a melhor obra.
Há uma justificativa razoável aqui para se usar o concurso em todas as contratações de artistas se vislumbrarmos o “prêmio” (sic) como sendo a própria contratação. Para tanto, deveríamos entender a contratação em si como sendo o objeto do concurso. Ou seja, o artista que melhor preencher os pré-requisitos do escopo do evento, “ganharia o prêmio”, no caso o concurso. Se o objetivo do evento for o aniversário de cidade, critérios de seleção como ser artista da cidade há mais de 10 anos, entre outros, fariam o artista pontuar mais e o daria mais vantagens na seleção de sua contratação. O preço de seu show seria outro crivo.
Na mesma obra, Professor Marçal Justen Filho continua:
Mas há casos em que a necessidade estatal relaciona-se com o desempenho artístico propriamente dito. Não se tratará de selecionar o melhor para atribuir-lhe um destaque, mas de obter os préstimos de um artista para atender certa necessidade pública. Nesses casos, torna-se inviável a seleção através de licitação, eis que não haverá critério objetivo de julgamento. Será impossível identificar um ângulo único e determinado para diferenciar as diferentes performances artísticas. Daí a caracterização da inviabilidade de competição. (grifo nosso)
O Professor disse e frisa-se: “obter os préstimos de um artista para atender certa atender certa necessidade pública” (sic). Indaga-se o que é mais útil à sociedade a contratação direta com o preço que o artista requerer ou a economicidade em uma contratação feita com igualdade de condições com outros artistas com qualidades de prestar o mesmo serviço público à contento. Se levarmos em consideração os princípios constitucionais da impessoalidade e economicidade, se sabe que a seleção através de concurso ou carta convite é mais razoável e saudável ao erário.
Se a necessidade é prover cultura, há critérios objetivos que podem ser discriminados para tanto e assim não se evade à possibilidade de haver licitação. Um exemplo é a modalidade de carta convite, modelo mais simples de licitação onde no mínimo, três nomes de artistas são levantados, todos com relevante consagração pela mídia especializada e devidamente habilitados para a contratação.
Cabe lembrar ainda que o gestor público não tem a competência para alegar discricionariamente que um artista é melhor do que outro para cumprir um serviço público. A escolha então, deve ser vinculada a critérios objetivos e não discricionária como é feita atualmente. O presente Artigo pretende sugerir tais critérios objetivos para balizar a concorrência.
Há de se fazer aqui um adendo quanto ao mérito cultural. Imaginemos que mais de um artista tenha capacidade de apresentar um serviço público compatível com outro. Essa premissa já oportuniza a concorrência, principal escusa de não se usar a modalidade da concorrência. O que poderia ser parâmetro para a boa prestação do serviço público nesse caso? A adesão de público, por exemplo. Esse critério é totalmente objetivo, pois se baliza com números. Outro parâmetro é a função social de prover cultura. Nesse caso, estamos falando de mérito cultural. O mérito nada mais é do que ter a expertise do fazer artístico. Isso se comprova através de análise de currículo, onde constam declarações, notas fiscais de prévias contratações, entre outros documentos comprobatórios. Isso é usualmente feito atualmente pela Administração. Nota-se então, que o processo de contratação ocorre com um vício. O de se considerar que a contratação artística é eminentemente subjetiva. Não o é, mesmo que se faça assim atualmente.
Analisando a ideia da contratação direta, podemos nos remeter a sua função política. O parlamentar ou gestor público na intenção de enaltecer sua gestão imagina ser interessante contratar um artista que convide um público maior e assim ter mais apelo para o sucesso de sua gestão. Com esse intuito, se torna mais interessante selecionar, discricionariamente, quem ele quer contratar. Contudo, quase nunca o interesse político se coaduna com o interesse público. De novo, vemos aqui o conflito com a pessoalidade e a discricionariedade causando em desdobramento numa lesão econômica.
Ainda falando da lei de licitações, em se considerando ser possível a contratação com critérios objetivos como propõe o presente Artigo, se esquiva da exceção da inexigibilidade e se usa a modalidade universal da concorrência, modalidade mais isonômica e vantajosa para a Administração.
A utilização de “empresário exclusivo” para mediar a contratação é outro agravante, pois quem “sobe no palco” não é o empresário. Sendo essa uma figura totalmente dispensável para o fim da contratação. A figura desse profissional é supérflua. Há a possibilidade de se esquivar de usar a figura do representante exclusivo. O artigo 25, parágrafo III, da lei 8666/93 cita:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.[4]
Na contratação, um naco de pagamento que seria dado ao artista é destinado a esse empresário que é não é essencial à contratação. Não usar esse atravessador desnecessário, evitaria sobrecarregar a Administração de pagar por um serviço dispensável.
Há quem defenda que a utilização do empresário como atravessador injetaria dinheiro no mercado cultural por empregar prestadores de serviço dentro da empresa. Contudo, se o dinheiro pago à empresa fosse investido em novas contratações de outros artistas, mais cultura seria gerada pela contratação de mais artistas para se apresentarem ao público, trazendo diversidade cultural aos eventos. Esse é o objetivo da Administração Pública. Se o caso for dar incentivo à empresas, outros instrumentos podem ser providos, isso se ignorando totalmente a ação de tais produtoras dentro do mercado privado, necessitando estas existir exclusivamente às custas do Estado.
Serviço público é algo relevante e necessário à sociedade. Se o bem é para a sociedade, esta deve ser beneficiada, inclusive pelo princípio da economicidade. Que no caso, está acima de qualquer artista.
As contratações diretas executadas atualmente visam à personalidade. Percebe-se que é uma benesse dada a pessoa do artista já que existem inúmeros outros artistas que tem qualidade técnica para levar cultura à sociedade. A justificativa de que o artista tem personalidade única e que a sociedade vai lograr cultura tendo especificamente aquele artista, se esquivando da licitação não é razoável, tão pouco vantajosa.
A licitação então, visa à pessoa. Aqui se vê a ofensa ao princípio da pessoalidade, haja vista que a cultura só de dará se tal personalidade for contratada. Como afirmar que não se terá cultura com outro artista? Não se pode. Na verdade, o critério para contratação deveria ser outro que não mérito cultural, pois esse critério todos tem. Baseado tão somente nessa premissa, já temos a possibilidade de concorrência o que afasta a exceção da inexigibilidade.
Atualmente, um artista ou outro é escolhido graças à perniciosa ferramenta da discricionariedade do agente público, muitas vezes favorecida pela facilidade de trânsito de seus representantes dentro das repartições públicas que agenciam seus clientes pela influência que possuem. Nada disso representa o interesse público. É um comércio. Um capricho da “indústria” cultural vendendo um produto, para que se torne um serviço público.
Essa oportunidade de lobby é uma porta escancarada para o tráfico de influências. Como a legislação permite não licitar, pode-se contratar o "artista amigo" diretamente. De quebra, pode-se dar dinheiro público à produtora cultural (representante exclusivo) de um parente do gestor que é a autoridade que decide acerca da contratação, e assim pode-se locupletar com dinheiro público. No fim, tudo se oportuniza pela ferramenta da discricionariedade.
Nas contratações através de licitação, a economicidade sempre é perseguida, porém na contratação de artistas atualmente, isso fica em segundo plano. Indaga-se o por quê disso. Por mais que a inexigibilidade, processo de contratação direta, seja uma ferramenta prática e lícita, é ainda uma exceção, devendo ser evitada. O presente artigo vem dar soluções para escapar desse vício que virou regra no trato do dinheiro público e forma lícita e imoral de dilapidar o patrimônio público. Há maneiras de sustentar a economicidade nesse processo pela concorrência. Atualmente, há brecha para escapar economicidade na inexigibilidade. Sem concorrência, a economia na contratação estará sempre preterida. Isso sem mencionar a possibilidade de direcionamento nas contratações.
É importante notar que só há imposição para a inexigibilidade se configurar a impossibilidade de competição. O presente artigo propõe então, estabelecer a possibilidade de concorrência, sem perder qualidade do serviço, para escapar da inexigibilidade.
Sustenta-se que concorrência pode ser realizada como qualquer outra contratação de serviços pela Administração.
No caso da concorrência, existem méritos objetivos pra aferir a proposta mais vantajosa para o Estado.
O argumento da contratação direta de artista é que não se tem como medir artistas e suas habilidades. Contudo, a Administração tem o escopo de prestar um serviço e balizando-se nisso, deve-se buscar a melhor proposta para a sociedade. Nesse diapasão, elabora-se 3 (três) critérios objetivos para justificar a contratação, não dando abertura para méritos subjetivos e pessoais, tão obscuros, para avalizar contratações que muitas vezes tem quantias vultosas.