Resumo: O presente artigo pretende abordar o instituto da arbitragem e demonstrar a importância deste mecanismo; uma vez que ele se revela uma alternativa viável para a solução de conflitos, que além de contribuir com a desobstrução do Judiciário, tem o condão de, com este, compor uma verdadeira relação de parceria, capaz de conferir efetividade e distribuir justiça às partes.
Palavras-chave: Arbitragem; Poder Judiciário.
1. INTRODUÇÃO
É de conhecimento de todos que o Poder Judiciário está sobrecarregado, cada vez mais moroso e já não consegue atender às demandas dos seus jurisdicionados, que buscam pela entrega da prestação jurisdicional de forma efetiva e célere, fazendo-se necessária a utilização de outros instrumentos pacificadores.
A arbitragem é uma técnica de solução de litígios rápida e eficiente, um instrumento adicional escolhido pelas partes para dirimir conflitos que envolvam direitos patrimoniais disponíveis, que não busca a substituição do processo judicial, mas que se apresenta como ferramenta de grande valia para aliviar o trabalho do Judiciário e possibilitar que os juízes se dediquem às causas que não foram ou não puderam ser submetidas a este instituto.
O intuito deste trabalho é demonstrar a importante parceria que a arbitragem e o Poder Judiciário podem compor em benefício do acesso à Justiça e da pacificação social.
2. ARBITRAGEM
2.1. Considerações iniciais
A arbitragem é uma das formas de resolução de conflitoss mais antigas do mundo. Foi uma das primeiras formas de dirimir conflitos sem o uso da força e da violência..
Alguns autores acreditam que talvez tenha sido a arbitragem o precedente para criação de órgãos judiciários permanentes e que os árbitros teriam sido os primeiros juízes.
Em 347 a.C., Platão já fazia referência a arbitragem
[...] Que os primeiros juízes sejam aqueles que o demandante e o demandado tenham eleito, a que o nome de árbitros convém mais que o de juízes; que o mais sagrado dos Tribunais seja aquele em que as partes tenham criado e eleito de comum acordo." (Platão, in De Legibus, Livros 6 e 12).
Nas Ordenações Filipinas e Manuelinas, já havia previsão da arbitragem como via de pacificação, e a primeira Constituição brasileira, de 1824, trazia expressamente em seu artigo 160 a utilização da arbitragem.
O Código Comercial brasileiro de 1850 estabelecia o uso desse instituto e o Código Civil de 1916 também trazia em seu bojo a arbitragem e a convenção de arbitragem, bem como o de 1939 e o de 1973, também dedicaram ao instituto alguns artigos.
Verifica-se que a arbitragem sempre esteve presente até ser efetivamente regulada com o advento da Lei no. 9.307, de 23 de setembro de 1996.
Não é possível falar de arbitragem, sem falar de acesso à justiça. Contudo, se faz necessário frisar que o acesso à justiça não deve ser compreendido como acesso ao Judiciário, haja vista que o acesso à justiça não é apenas a possibilidade de o cidadão ter seu direito tutelado pelo Estado, mas que a justiça possa ser cumprida no âmbito em que se inserem as partes, com a garantia da imparcialidade de decisão e da igualdade das partes.
Nesse contexto, é necessário mencionar as “ondas renovatórias” dos ilustres doutrinadores Mauro Cappelletti e Bryant Garth:
[...] que afirmaram que a ordem jurídica justa só poderia ser alcançada se fossem satisfeitas as três “ondas renovatórias de universalização do acesso a Justiça”, a saber: 1) assistência judiciária aos pobres; 2) representação dos interesses difusos; 3) um novo enfoque de acesso à justiça, cujo objetivo principal era a utilização de meios alternativos para solução dos conflitos, como instrumentos de ampliação do acesso à justiça. Métodos diferenciados de tratamento do conflito como alternativas ao sistema judicial, em que estão inseridas a conciliação, a mediação e a arbitragem. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p.98)
A conciliação é uma forma de resolução de conflitos em que um terceiro, o conciliador, de forma imparcial e ativa, conduz as partes a um entendimento, sugerindo propostas de acordo, visando à composição. Entretanto, não é o conciliador que encerra a disputa, tendo em vista que a vontade das partes deve prevalecer e somente ela poderá fazer com que o litígio seja solucionado.
Já a mediação é um método de resolução de conflitos em que as partes são auxiliadas por um terceiro treinado para este mister, o mediador, que busca uma composição amigável sobre o conflito existente. É método que consiste na atividade de facilitar a comunicação entre as partes para propiciar que estas próprias possam, produzam a solução do conflito.
O que diferencia os institutos da mediação e da conciliação é que na mediação o mediador cria condições necessárias para que as próprias partes encontrem a solução do conflito, não intervindo no sentido de oferecer proposta de solução; ao passo que na conciliação, o conciliador interfere um pouco mais ao tentar apaziguar as partes, podendo sugerir soluções para o conflito.
Assim, enquanto na conciliação há interferência do conciliador que estimula e sugere o acordo, na mediação há apenas o auxílio do mediador, que restabelece o diálogo entre as partes, para que estas solucionem o conflito.
2.2. Conceito e aspectos gerais
A arbitragem é um meio alternativo de solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, em que as partes, de comum acordo, nomeiam um terceiro para solucionar o conflito, tal preceituação está contida no art. 1º, da Lei 9.307/96.
Segundo Carmona
arbitragem é meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial, é colocada à disposição de quem quer que seja, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor. (CARMONA, 2009, p.31)
A utilização da arbitragem traz inúmeras vantagens, entre elas: celeridade, especialidade do julgador, autonomia da vontade das partes, confidencialidade, informalidade, segurança, manutenção da relação entre os litigantes, maior número de cumprimento de sentença, grande número de acordos realizados, além de facilitar negociações internacionais e auxiliar no desafogamento do Poder Judiciário.
A escolha pela arbitragem é feita pelas partes, por meio da inserção de cláusula arbitral (ou compromissória) em contrato ou, ainda, em documento separado e posterior, denominado compromisso arbitral.
Cláusula arbitral (ou compromissória): escrita no próprio contrato, em documento anexo ou em aditivo contratual, se caracteriza pelo pacto de levar futuras e eventuais controvérsias decorrentes de direitos patrimoniais disponíveis à solução arbitral. A sua principal característica é nascer antes da controvérsia entre as partes.
Compromisso arbitral: é o pacto entre as partes que, diante de um conflito já existente, se obrigam a submetê-lo a arbitragem. A sua principal característica é nascer quando já existe um conflito a ser dirimido, permitindo, assim, que a arbitragem, inclusive resolva conflitos não contratuais, desde que decorrentes de direitos patrimoniais disponíveis. O compromisso pode ser:
a) Judicial: as partes desistem do procedimento judicial e submetem o conflito à arbitragem, e
b) Extrajudicial: firmado depois do conflito, mas antes da propositura da ação judicial.(SCAVONE JUNIOR, 2011, p.88)
Existem duas espécies de arbitragem: a institucional e a avulsa, também conhecida como “ad hoc”.
Na arbitragem institucional ou administrada, as partes escolhem uma instituição especializada que administrará a arbitragem, com regras e procedimentos de acordo com a Lei de arbitragem, acerca dos prazos, atos processuais, número e forma de nomeação de árbitros, remuneração dos árbitros, custos para a realização da arbitragem e normas para realização de perícias e audiências, entre outras.
Na arbitragem avulsa ou “ad hoc” os procedimentos arbitrais são realizados sem a participação de uma entidade especializada. As partes poderão contratar um árbitro e, com isso, reduzir os custos.Neste formato são as partes que determinam e estabelecem o procedimento que será seguido e, no caso de lacuna, o árbitro deverá decidir. Cumpre salientar que o risco de nulidade é maior e pode ensejar discussões a respeito do procedimento detalhado na cláusula ou no compromisso arbitral.
2.3. Constitucionalidade da arbitragem
Algumas discussões surgiram a respeito da constitucionalidade da Lei de arbitragem, isso porque nossa Carta Magna traz uma regra explícita em seu art.5º, XXXV, segunda a qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional pelo Poder Judiciário), mas o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Sentença Estrangeira - SE nº 5.206/Espanha[6], publicada em 12.12.2001, consagrou a sua constitucionalidade, conforme ementa do julgamento abaixo:
“(...) 3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte - incluído o do relator - que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória - dada a indeterminação de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, consequentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6º, parág. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário. Constitucionalidade - aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31).
Nessa medida, tem-se que o inciso XXXV, do art. 5º. da CF, representa um direito à ação e não um dever.Assim, as partes podem ingressar no Judiciário e, se não quiserem, em razão do princípio da autonomia da vontade, podem optar pela via arbitral para dirimir os litígios decorrentes de direitos patrimoniais disponíveis.
2.4. Natureza Jurídica
Em relação à natureza jurídica da arbitragem, a doutrina não é unificada e se divide basicamente em duas correntes: a tese contratualista e a tese jurisdicional.
Os contratualistas sustentam que a natureza jurídica da arbitragem é contratual, em razão de possuir caráter privatista desde a sua origem. Os árbitros não são juízes, mas particulares que administram a justiça em decorrência da vontade das partes e não em nome do Estado.
De acordo com essa teoria, a convenção de arbitragem, seja por cláusula arbitral ou por compromisso arbitral, se trata de instrumento contratual no qual as partes escolhem a pessoa que será responsável por solucionar a lide existente, de modo que a sentença arbitral não tem força judicial, representando uma mera obrigação contratual decorrente da convenção de arbitragem. Essa teoria ficou enfraquecida com o advento da lei n° 9.307/96, que conferiu ao laudo arbitral, agora designado sentença arbitral, eficácia de título executivo judicial.
Já os jurisdicionalistas afirmam que a arbitragem pertence ao Direito Público, sustentam que a jurisdição é atividade de fazer valer o direito, seja por meio do juiz estatal ou do árbitro.
De acordo com essa tese, o ponto principal de análise do instituto não deve ser a sua origem, qual seja o contrato, mas sim o seu fim, a sentença arbitral, que constitui o resultado da prestação jurisdicional, mister outorgado pelo Estado ao árbitro.
Corrobora, nesse sentido, o ensinamento de Carreira Alvim ao asseverar que:
Existem diversos sistemas que possibilitam alcançar a resolução dos litígios, sendo o mais prestigiado deles o sistema jurisdicional, em que o Estado se encarrega de instituir adrede órgãos destinados a essa finalidade (juízos), reservando-se, com exclusividade ou não, o monopólio da distribuição da justiça. É o denominado sistema da justiça pública, que tem no Estado não só o seu organizador, como, sobretudo, o seu fiel garantidor, pela força que põe (e só ele pode pôr) a serviço da atividade jurisdicional. ... A verdadeira natureza jurídica da arbitragem, é, entre nós, de cunho jurisdicional, possuindo a sentença arbitral a mesma eficácia que a ordem jurídica reconhece à sentença judicial. (ALVIM, 2004, p. 28-31)
Deste modo, a solução de um conflito com a emissão de um título executivo judicial é exercício da função jurisdicional e a arbitragem possui, por esse motivo, natureza jurisdicional.