A Administração Pública, de regra, é obrigada a realizar prévia licitação pública, destinada a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta que lhe seja mais vantajosa, nas obras, serviços (inclusive de publicidade), compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros.
Na verdade, muito embora a licitação pública seja orientada por princípios gerais de direito, porquanto, nos termos do art. 3º da Lei n. 8.666/93, deva ser processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos, constitui ela própria inquestionável princípio que informa e orienta a conduta da Administração.
Nesse sentido, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO [1] leciona: "Uma primeira observação é no sentido de que a própria licitação constitui um princípio a que se vincula a Administração Pública. Ela é uma decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público e que se constitui em uma restrição à liberdade administrativa na escolha do contratante; a Administração terá que escolher aquele cuja proposta melhor atenda ao interesse público".
É o que decorre do comando do art. 37, XXI, da Constituição da República que estatui "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".
O princípio da licitação pública consagrado na Constituição tem em seu núcleo normativo o princípio da isonomia com vistas a assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes, com expressa previsão de que o procedimento licitatório somente sofrerá limitações relativas às exigências de qualificação técnica e econômica, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
A isonomia constitui princípio fundamental cuja inobservância descaracteriza o instituto da licitação pública e invalida o seu resultado seletivo, na exata medida em que a igualdade entre os licitantes, no dizer do saudoso Hely Lopes Meirelles [2] "é o princípio primordial da licitação, pois não pode haver procedimento seletivo com discriminação entre participantes, ou com cláusulas do instrumento convocatório que afastem eventuais proponentes qualificados ou os desnivelem no julgamento".
Para a MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO [3], "o princípio da igualdade constitui um dos alicerces da licitação, na medida em que esta visa, não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. Esse princípio, que hoje está expresso no art. 37, XXI, da Constituição, veda o estabelecimento de condições que impliquem preferência em favor de determinados licitantes em detrimento dos demais".
Refere, com peculiar propriedade, Eros Roberto Grau que, nas licitações, a competição assume duplo significado: fala-se, por um lado, em competição, como pressuposto da licitação, para indicar o universo dos possíveis licitantes de modo que dele não se exclua algum ou alguns licitantes potenciais; e cogita-se, por outro lado, da competição, compreendida como disputa, quando, assegurada a todos a oportunidade de concorrer à contratação, sendo-lhes garantidas idênticas condições no decorrer do procedimento. Vale dizer que o princípio da igualdade, ou da isonomia, deve ser observado antes e durante o desenrolar do procedimento licitatório.
Para concluir, afirma o renomado jurista [4]: "A competição, enquanto pressuposto da licitação, expressa – repito-o – ‘possibilidade de acesso de todos e quaisquer agentes econômicos capacitados à licitação’. Relembre-se: a licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Vale dizer: não é admissível que, a pretexto de radical entronização do princípio da isonomia, sacrifique-se o interesse público. Nem o inverso é concebível: a entronização do princípio do interesse público em sacrifício da isonomia. Ambos, princípio do interesse público e princípio da isonomia, coexistem, completando-se e se conformando, um ao outro, na base do procedimento licitatório".
A seu turno, erigido como um dos pilares da licitação, também informa o procedimento licitatório, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, pois, segundo Hely Lopes Meirelles [5], "nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentação e proposta em desacordo com o solicitado. O edital é a lei da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu (art. 41)".
O princípio da vinculação ao edital encontra-se de tal forma incorporado ao espírito da lei de regência das licitações (Lei n. 8.666/93), que diversas de suas regras, ao tratarem dos mais variados assuntos, reiteram a sua necessária observância pela Administração e pelos licitantes. Esse aspecto não passou ao largo da arguta observação de Maria Sylvia Di Pietro [6] ao referir que "Além de mencionado no artigo 3º da Lei nº 8.666/93, ainda tem seu sentido explicitado no art. 41, segundo o qual ‘a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada’. E o artigo 43, inciso V, ainda exige que o julgamento e classificação das propostas se faça de acordo com critérios de avaliação constantes do edital. O princípio dirige-se tanto à Administração, como se verifica pelos artigos citados, como aos licitantes, pois estes não podem deixar de atender aos requisitos do instrumento convocatório (edital ou carta-convite); se deixarem de apresentar a documentação exigida, serão considerados inabilitados e receberão de volta, fechado, o envelope-proposta (art. 43, inciso III); se deixarem de atender às exigências concernentes à proposta, serão desclassificados (art. 48, inciso I)".
Di Pietro [7] evidencia, ainda, a circunstância de que "quando a Administração estabelece, no edital ou na carta-convite, as condições para participar da licitação e as cláusulas essenciais do futuro contrato, os interessados apresentarão suas propostas com base nesses elementos; ora, se for aceita proposta ou celebrado contrato com desrespeito às condições previamente estabelecidas, burlados estarão os princípios da licitação, em especial o da igualdade entre os licitantes, pois aquele que se prendeu aos termos do Edital poderá ser prejudicado pela melhor proposta apresentada por outro licitante que os desrespeitou".
Com efeito, não se pode admitir que, estabelecidas as regras no edital que rege a licitação, venha a Administração a "relativizar" ou "flexibilizar" o seu conteúdo, mesmo porque inúmeros outros potenciais concorrentes podem ter deixado de ingressar no certame exatamente pelo teor das exigências editalícias.
A idéia que melhor sintetiza a questão é aquela que norteou a edição de importante precedente do Superior Tribunal de Justiça [8], quando se averbou que, "ao descumprir normas editalícias, a Administração frustra a própria razão de ser da licitação e viola os princípios que direcionam a atividade administrativa, tais como: o da legalidade, da moralidade e da isonomia".
Bem a propósito, Celso Antônio Bandeira de Mello [9] afirma, com sua costumeira competência, que o princípio do informalismo tem "plena vigência nos diferentes procedimentos administrativos, com exceção apenas dos procedimentos concorrenciais, dado que o formalismo destes últimos é necessário para assegurar a igualdade dos vários concorrentes." De igual modo, segundo a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA [10], "o aspecto formal é importante em matéria processual, não por amor ao formalismo, mas para segurança das partes".
No que concerne mais especificamente, à qualificação técnica e econômica, contida na parte final do inciso XXI, do artigo 37, da Constituição, tem-se que a licitação não se destina pura e simplesmente a alcançar a proposta mais vantajosa, mas, fundamentalmente, a todo e qualquer interessado que demonstre reunir condições efetivas de executar o objeto licitado.
De fato, o comando constitucional acima referido põe cobro à conduta dos agentes políticos, especialmente, os legisladores ordinários e os administradores no sentido de impedir atitudes irresponsáveis que permitam a participação de qualquer tipo de aventureiro em procedimentos licitatórios com a espúria finalidade de tirar proveito manifestamente ilícito, sem dispor das mínimas condições de participar do certame, mas mesmo assim apresente proposta inexeqüível, que não possa cumprir sem recorrer aos mecanismos de aditivos ou de revisão de preços.
Inquestionável, pois, que o princípio constitucional da isonomia não é afetado pela fixação de condições para que o interessado participe da licitação, tampouco pelo afastamento daqueles que não oferecem garantias efetivas de que podem executar o objeto a ser contratado.
De se ressaltar, ainda, que o dispositivo em questão se volta a garantir igualdade de condições não a todo e qualquer interessado, mas somente aqueles que detenham condições de executar, como decidiu o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA [11]:
"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. SERVIÇOS DE CONFECÇÃO, DISTRIBUIÇÃO E CONTROLE DE SELOS DE FISCALIZAÇÃO DE ATOS NOTARIAIS E REGISTRAIS. IMPUGNAÇÃO DE EDITAL. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. PRESERVAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, IGUALDADE E COMPETITIVIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 30, II, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93.
1. Recurso ordinário em mandado de segurança interposto contra v. acórdão que denegou segurança referente à aduzida ilegalidade de exigências contidas em edital de licitação pública.
2. Não se comete violação ao art. 30, II, da Lei nº 8.666/93, quando, em procedimento licitatório, a Administração Pública edita ato visando a cercar-se de garantias o contrato de prestação de serviços de grande vulto e de extremo interesse para os administrados.
3. Tendo em vista o elevado montante dos valores objeto de futura contratação, é dever do administrador público realizar todas as etapas do processo seletivo do prestador de serviço com grande cautela, pautando-se rigorosamente pelos preceitos legais aplicáveis, especialmente o art. 30, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e outros pertinentes.
4. "O exame do disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, em sua parte final, referente a "exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações" revela que o propósito aí objetivado é oferecer iguais oportunidades de contratação com o Poder Público, não a todo e qualquer interessado, indiscriminadamente, mas, sim, apenas a quem possa evidenciar que efetivamente dispõe de condições para executar aquilo a que se propõe" (Adilson Dallari).
5. Recurso não provido".
Não obstante a fixação de condições na qualificação técnica e na econômica, bem assim a exigência de garantias para execução do contrato, sejam medidas restritivas à participação nos procedimentos licitatórios, elas estão em perfeita sintonia com o ordenamento jurídico, haja vista sua total conformidade com o comando expresso no acima referido dispositivo constitucional.
Assim, a segurança jurídica dos contratos celebrados pelo Poder Público é um valor que tem sede constitucional. Vincula, portanto, não apenas o legislador ordinário, mas também o aplicador e intérprete da lei, os quais jamais devem se furtar ao dever de velar pela idoneidade do proponente, bem como do conteúdo da proposta.
Questão prática interessante surge, por exemplo, quando um edital de licitação exige demonstração de qualificação técnica, mediante apresentação de atestados que comprovam execução de objeto "semelhante" ao que está sendo licitado, gerando dúvidas quanto ao tipo de atestados que serão considerados válidos na disputa.
Partindo do pressuposto que semelhante, não é necessariamente igual ou idêntico, ter-se-ia alguma dificuldade prática de se aferir quais atestados seriam considerados válidos para esse fim.
Nesse tipo de situação, a interpretação do comando editalício, penso, no que concerne à qualificação técnica, deve ser feita em estrita consonância com o art. 30, inciso II da Lei nº 8.666/93, estabelece que a "documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: (...) comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos".
Nem poderia ser diferente, já que a expressão "semelhantes ao objeto da licitação", só pode ser compreendida como "pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação", mesmo porque, como já se demonstrou, a exigência de qualificação técnica decorre diretamente do art. 37, XXI, da Constituição da República.
Resulta, pois, evidente a intenção do legislador constituinte ao autorizar a fixação de critérios que limitem, e até mesmo impeçam, a participação em certames bem como a conseqüente contratação de empresas que não detenham condições técnicas e operacionais de executar o objeto da licitação.
A idéia é, portanto, de salvaguardar os indisponíveis interesses públicos, evitando contratações irresponsáveis, fundadas na aceitação de atestados ditos por alguns como "genéricos" (que atestam apenas que a interessada executou objeto da licitação para um ente público ou para uma empresa privada, sem especificar as características, as quantidades e os prazos do referido objeto); ou, ainda pior, na posterior flexibilização das regras editalícias pela Administração Pública.
Aliás, não se deve, e sequer se pode, confundir "capacitação genérica" – exigência amplamente reconhecida nos procedimentos licitatórios – com "atestados genéricos" que não podem existir nos domínios da licitação pública. Pois, na averiguação da qualificação técnica, há necessidade de ser apresentado um conjunto de requisitos profissionais, com os quais o competidor demonstra sua aptidão para executar o objeto da licitação. Segundo lição de Hely Lopes Meirelles [12]:"comprova-se a capacidade técnica genérica pelo registro profissional; a específica, por atestado de desempenho anterior e pela existência de aparelhamento e pessoal adequados para a execução do objeto da licitação; e a operativa pela demonstração da disponibilidade desses recursos materiais e humanos adequados, necessários à execução. E assim é porque o licitante pode ser profissional habilitado e não ter pessoal e aparelhamento próprios para a realização do objeto do contrato; pode ser habilitado e não possuir aparelhamento adequados, mas indisponíveis para a execução do objeto do contrato, por estar exaurida sua capacidade real. Isso ocorre freqüentemente, quando as empresas comprometem esses recursos acima de suas possibilidades efetivas de desempenho, já estando absorvidos por outros contratos de obras, serviços ou fornecimentos. Diante dessa realidade, é licito à Administração verificar não a capacidade técnica teórica do licitante como a sua capacidade técnica efetiva de execução, que se convencionou chamar de capacidade operativa real. Grande parte dos insucessos na execução dos contratos administrativos decorre da falta de capacidade operativa real, não verificada pela Administração na fase de habilitação dos proponentes".
Existe, pois, de fato, a figura da capacitação genérica, mas os atestados utilizados para sua configuração, assim como para a capacitação específica e operacional, hão de ser sempre específicos. É que, sem essa especificidade, não se pode aferir, por exemplo, se a empresa se encontra apta para prestar o objeto da licitação.
Ademais, o conteúdo da exigência de qualificação técnica e econômica tem sede no mesmo comando constitucional. Tratam-se, portanto, de verdadeiros irmãos siameses, informados pelos princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório.
Mas as correlações entre os requisitos de qualificação técnica e econômica não se resumem apenas ao seu local de nascimento, à sua origem constitucional. Existem também aspectos práticos em que os requisitos podem ser correlacionados, de modo a demonstrar a ausência de condições por parte daquele que se propõe a executar um determinado objeto para a Administração.
E não cogito, pura e simplesmente, do fato de que, quer seja pela ausência de qualificação técnica, quer seja pela deficiência da qualificação econômica, examinadas separadamente, que um licitante pode ser afastado do certame em que esteja competindo.
Com efeito, volto-me ao fato de que nos procedimentos licitatórios, muitas vezes, a capacitação técnica se reflete, podendo ser confirmada ou rejeitada, v.g., pelos dados constantes do balanço que informa a qualificação econômico-financeira do licitante.
É que, como se sabe, o art. 31 da Lei de Licitações regula as exigências que podem ser feitas no que diz respeito à qualificação econômico-financeira dos licitantes. Dentre elas constam, no §3º do referido artigo, exigência de que o capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido não pode exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais. Além disso, também pode ser solicitada a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.
Não obstante o § 1º estabeleça que a exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato – vedando, expressamente, a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade – entendo que o exame dos balanços, bem assim dos contratos sociais das licitantes, pode permitir que se infira, conforme o caso, que os atestados de qualificação técnica por ela apresentados podem ser considerados inverídicos, ou no mínimo, não condizentes com a realidade demonstrada nos documentos relativos à qualificação econômico financeira da empresa. Explico:
É que a exigência de atestados de capacidade técnica, como referido anteriormente, só se cumpre com a apresentação de documentos que comprovem que a licitante executou objeto "pertinente e compatível em características, quantidades e prazos" com o objeto licitado, todavia, os dados econômico-financeiros da empresa podem desmentir os atestados.
Ora, tome-se como exemplo uma determinada licitação que envolva o fornecimento de cinqüenta tratores de grande porte para a Administração. Trata-se de um fornecimento de considerável valor econômico cuja realização, sem sombra de dúvidas, reflete-se na contabilidade de qualquer licitante, podendo ser averiguada em seus balanços e documentos contábeis.
Digamos que para esse tipo de licitação compareça uma empresa, com dois anos de existência, que detenha comprovação técnica realizada através da apresentação de atestados de fornecimento de tratores em quantidades superiores ao objeto licitado.
Porém, ao examinarmos a documentação relativa à qualificação econômico-financeira da empresa que, como se referiu, só tem dois anos de existência, verificamos em seus balanços e demonstrações contábeis que ela jamais poderia ter executado objeto semelhante, por não existirem valores compatíveis com esse tipo de fornecimento, no seu faturamento.
Resulta, na hipótese acima construída, que se está diante de uma situação em que a qualificação econômica da empresa licitante não se reflete, ou até mesmo invalida os atestados de qualificação técnica por ela apresentados.
Não se trata de exigir um faturamento mínimo anterior – o que aliás é expressamente vedado pelo § 1º do art. 31 da Lei n. 8.666/93 – mesmo porque o que irá inabilitar a licitante não serão os seus documentos de qualificação econômico-financeira, mas a imprestabilidade dos seus atestados de capacidade técnica. Vale dizer, seus documentos de habilitação econômico-financeira servirão apenas para comprovar que os relativos à qualificação técnica são falsos, não têm validade jurídica, devendo portanto serem considerados inidôneos.
Por outro lado, ainda na seara dos documentos relativos à qualificação técnica e à econômico-financeira, tem-se a circunstância de que esse tipo de exigência deve ser proporcional ao grau de importância do objeto licitado. É razoavelmente lógico que uma licitação para adquirir um veículo de passeio para a Administração ou para reforma de uma sala de aula, não pode ter o mesmo nível de exigências que se deve impor para as aquisições de uma frota de veículos ou para construção de uma escola de quarenta salas de aula.
Aliás, as variadas modalidades licitatórias (convite, tomada de preços, concorrência, leilão e o novel pregão) associadas aos tipos de licitação que podem ser de menor preço, melhor técnica, técnica e preço, bem como o maior lance ou oferta, dão mostras de que o legislador confere ao Administrador Público liberdade para que, dentro de critérios de conveniência e oportunidade, promova a escolha da modalidade e do tipo de licitação que irão se prestar a melhor satisfação do interesse público.
No que concerne à qualificação econômico-financeira, o § 2º do art. 31 da Lei n. 8.666/93 estabelece que a Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1º do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
Neste ponto a doutrina se divide. De um lado, tem-se Marçal Justen Filho [13] sustentando a alternatividade das exigência do § 2º nos seguintes termos:
"A redação do § 2° comporta interpretação bastante razoável, em que as três alternativas ali indicadas seriam consideradas como equivalentes. Isso significaria que o particular poderia comprovar sua capacitação econômico-financeira por uma de três vias. Essa alternativa afigura-se muito mais interessante para o interesse público, especialmente porque permite a ampliação da utilização do seguro-garantia. Nesse caso, seria plenamente utilizável a experiência estrangeira dos seguros de performance.
Essa interpretação redunda na atribuição ao particular da possibilidade de comprovar o preenchimento desses requisitos por uma das três vias, à sua escolha.
A alternativa não tem sido explorada na realidade prática, mas nada impede que o seja. Poderia, inclusive, o interessado impugnar a cláusula editalícia que não previsse a possibilidade da aplicação da alternatividade.
Não se contraponha o argumento de que a Administração disporia de discricionariedade para escolher a via que bem lhe aprouvesse para apurar objetivamente a qualificação econômico-financeira dos licitantes. Esse raciocínio não pode sobreviver a uma questão também objetiva: qual é o melhor, para a Administração, entre a situação de o licitante ser titular de um certo patrimônio líquido ou de apresentar um seguro-garantia no mesmo valor? A resposta é evidente: o mais satisfatório é o seguro-garantia, inclusive porque a evolução dos fatos pode conduzir à redução do patrimônio líquido do sujeito, sem que tal sequer chegue ao conhecimento da Administração. Já o seguro-garantia ou outra das alternativas previstas no art. 56, § 1°, envolve uma situação de segurança muito mais efetiva.
Há entendimento no sentido de que a exigência prevista no § 2° apenas poderia ser imposta caso não houvesse verificação atinente a índices evidenciadores de boa situação financeira (inc. I do art. 31). Essa interpretação não é necessariamente a melhor, eis que a função dos indicadores não é a mesma da garantia contemplada no § 2°. Uma empresa pode ser titular de excelente situação financeira e econômica, mas não dispor de recursos para executar uma obra de grande vulto."
De outro lado, Jessé Torres Pereira Junior [14], contrapõe esse entendimento, muito embora parta do mesmo argumento de que capital mínimo e patrimônio líquido não garantem crédito na praça, ao afirmar:
"A alternatividade que a conjunção "ou" sugere há de ser entendida em termos. Ordinariamente, as três exigências excluem-se reciprocamente, devendo o edital optar por uma delas. Todavia, tal interpretação tem gerado situação de confronto com o art. 37, XXI, da CF/88, se as características do objeto recomendarem que as possibilidades sejam cumuladas. Sobretudo à vista de que capital mínimo e patrimônio líquido mínimo não traduzem, necessariamente, crédito na praça, o que melhor resulta demonstrado pela capacidade de a empresa obter e oferecer as garantias previstas no art. 56.
A interpretação restritiva bloquearia, então, contra a Constituição, a discricionariedade que esta defere à Administração para assegurar-se de que o concorrente conta com lastro econômico-financeiro à altura da empreitada. Assim, deve prevalecer interpretação que autorize o edital a cumular as exigências desse § 2°, desde que se enunciem e demonstrem os motivos que as justifiquem, no caso concreto."
De minha parte, penso que o posicionamento de Jessé Torres Pereira Junior é mais condizente com o comando inscrito no art. 37, XXI, da Constituição, mesmo porque o dispositivo constitucional preconiza que o poder público deve se assegurar que o futuro contratado disponha não apenas dos meios técnicos operacionais, mas também dos econômicos financeiros para executar o objeto licitado.
Mais que isto, o que está em jogo, na verdade, é o princípio da supremacia do interesse público. Bem por isso, não se pode considerar que a regra do art. 37, XXI, da CF está a determinar que as exigências de qualificação técnica e econômico-financeiras devem ser mínimas, ou que a interpretação do § 2º do art. 31, da Lei de Licitações imponha obrigatoriamente a alternância das exigências nele contidas. Quando se coloca em questão o interesse público, as regras não podem ser interpretadas de modo a minimizar exigências que a Constituição assegurou ao Poder Público, nas licitações públicas. Isto não impede, todavia, que o Administrador Público, como já referido anteriormente, avalie, em cada caso, quais as exigências que melhor atendem à salvaguarda dos interesses públicos, aplicando os princípios da motivação e da proporcionalidade, na condução de seus atos.
Assim, se é bem verdade que patrimônio líquido e capital mínimo não comprovam a existência de crédito na praça por parte da licitante, tem-se que a cumulação das exigências, nos casos de licitação de grande vulto é de todo recomendável, para que se resguardem os interesses do Poder Público.
Por outro lado, digno de nota é o fato de os índices de liquidez podem ser facilmente alcançados por uma empresa recém-constituída que, por exemplo, ao deter um capital social de R$10.000,00 (dez mil reais), com um ativo circulante de R$8.000,00 (oito mil reais) e um passivo circulante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), terá um índice de liquidez – que é obtido pela divisão do ativo circulante (R$8.000,00) pelo passivo circulante (R$2.000,00) – igual a 2 (dois) que é um índice bastante saudável. Mas como admitir que uma empresa dessa envergadura possa participar de uma licitação para construção de uma hidrelétrica? Uma resposta possível seria supor-se que ela não teria atestados de capacidade técnica pertinentes com o objeto da licitação, mas se fossem aceitos atestados dos engenheiros que compõem seu quadro funcional?
A melhor solução, com certeza, para os casos de licitação de grande vulto é no sentido de que o edital exija não apenas o capital mínimo, mas também os índices de liquidez e o seguro-garantia, os quais correlacionados com as exigências de qualificação técnica funcionarão como mecanismos voltados à garantia de que o Poder Público escolha, dentre aqueles que disponham de efetivas condições de executar o objeto licitado.
Em todo caso, por qualquer prisma pelo qual se observe a questão relativa às qualificações técnica e econômico-financeira, constata-se a existência de pontos de correlação, através dos quais a realidade de uma dessas qualificações pode afetar diretamente na aferição da validade da outra.
Assim, esse tipo de exame, no meu entender, guarda perfeita conformação com o comando contido no art. 37, XXI, da Constituição Federal, porquanto este dispositivo imponha que só podem participar de procedimentos licitatórios com vistas serem contratados pelo Poder Público, licitantes que disponham de efetivas condições técnico-operacionais e econômico-finaneiras, compatíveis com o objeto licitado, sob pena se profligarem os indisponíveis interesses públicos.
Notas
- In "DIREITO ADMINISTRATIVO", Atlas, 17ª Edição, São Paulo, 2004, p. 302.
- Hely Lopes Meirelles, in Licitação e Contrato Administrativo, RT, 8ª ed.,p. 23.
- Opus cit. p. 303.
- EROS ROBERTO GRAU in Licitação e Contrato Administrativo, Malheiros, 1995, p. 15.
- In Direito Administrativo Brasileiro, 2000.
- In Direito Administrativo, 15ª edição, Atlas, pp. 307/308.
- In Direito Administrativo, 15ª edição, Atlas, p. 308.
- (MS 5597/DF, 1ª Turma, Ministro Demócrito Reinaldo, LEXSTJ vol. 110, p. 60).
- In Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, Malheiros, p. 469.
- 4ª Turma do STJ, AGA 150.796/MG, Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 08.06.1998, p. 123.
- RMS 13607/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02.05.2002, DJ 10.06.2002 p. 144.
- In DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, Malheiros Editores, São Paulo, 1997, p. 271.
- In "COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS", 10ª Edição, 2004, Dialética, p. 344.
- In "COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA", 6ª Edição, 2003, Renovar, p. 378.