INTRODUÇÃO
A maior preocupação que surge no momento de se alugar um imóvel é apresentar um fiador. Pedir a alguém que assegure o pagamento de obrigação sua, em caso de inadimplemento, causa desconforto entre parentes ou amigos. As condições são muito desfavoráveis ao fiador, que não aufere nenhuma vantagem, mas responde com seu patrimônio pessoal pela obrigação de outrem, inclusive com sua própria moradia, reconhecida como bem de família. Antes de aceitar o encargo, é melhor compreender bem a figura do fiador nos contratos de aluguel, todos seus direitos e obrigações, e as alternativas permitidas em lei.
O MERCADO DA LOCAÇÃO DE IMÓVEIS
Segundo dados do IBGE[3] de 2017, da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílio – PNAD, 17,6% dos domicílios brasileiros são imóveis alugados, ou seja, são 12.277.000 das quase 70 milhões de moradias. A região Centro-Oeste é a que possui maior proporção, com 22,3% das moradias alugadas, mas é a região Sudeste que concentra o maior mercado imobiliário, com 6 milhões de unidades para locação, sendo mais de 1 milhão só em São Paulo capital.
Números tão grandes, mas que não dão conta de suprir a demanda por moradias no país. Dados de pesquisa da Fundação Getúlio Vargas – FGV e da Fundação João Pinheiro[4] revelam que o déficit habitacional nacional gira em torno de 6 milhões de habitações (9%) na última década. E a previsão é de que esses valores podem aumentar devido, principalmente “ao encolhimento do setor de construção civil e do programa Minha Casa, Minha Vida nos últimos dois anos” (MÁXIMO, 2017). Sem, contudo, esquecer dos imóveis vazios, ou ociosos, estimados em 1.320 unidades[5] (0,11%) só na cidade de São Paulo.
Neste mercado, destaca-se a atuação das corretoras ou administradoras de imóveis, conhecidas apenas como Imobiliárias que, apesar de ignoradas pela Lei do Inquilinato (lei 8.245/91), agem como mandatárias dos proprietários de imóveis na realização dos contratos de locação, nos termos do artigo 653 do Código Civil. O Corretor de Imóveis é profissional regulamentado pela lei 6.530/78 com atribuições definidas no artigo 3º.
“Art 3º. Compete ao Corretor de Imóveis exercer a intermediação na compra, venda, permuta e locação de imóveis, podendo, ainda, opinar quanto à comercialização imobiliária.”
Sua função primordial é agir com diligência para satisfazer a dois clientes simultaneamente, locador e locatário. Neste mister, o corretor se incumbe da seleção do imóvel que satisfaça às demandas do futuro locatário, e também, da verificação de sua capacidade financeira frente às demandas do locador.
O CONTRATO DE ALUGUEL
Graças a essa intermediação, o contrato de aluguel, embora seja um contrato bilateral e pessoal, pode ser pactuado entre pessoas que nunca se viram. Na lição do professor Caio Mario Pereira, este contrato é, também, consensual, oneroso e de execução sucessiva (PEREIRA, 2006, p. 272). Por isso mesmo, a necessidade de garantias, de ambas as partes, se faz premente.
Para o locatário é importante garantir a qualidade dos equipamentos e utilidades que compõem a unidade alugada mas, principalmente, garantir a inocorrência da famigerada denúncia vazia. Nesse sentido, a lei 8.245/91 relaciona as obrigações do locador (art. 22), garante o direito de preferência (art. 27) em caso de alienação do imóvel por ele ocupado, e oferece o regime de locação com prazo inferior a 30 meses (art.47) que, no silêncio das partes, é renovado automaticamente, tornando-se um contrato por prazo indeterminado.
Para o locador, importa a manutenção do bem imóvel alugado e assegurar o cumprimento das obrigações mensais, o pagamento dos aluguéis. São essas as determinações da lei elencadas como obrigações do locatário (art. 23). Mais importante, todavia, são as garantias locatícias exigíveis pelo locador (art. 37). Dentre elas estão a caução, a fiança, o seguro de fiança locatícia e a cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento (incluído pela Lei nº 11.196, de 2005).
A Lei do Inquilinato de 1991, ainda que mantivesse a informalidade na realização dos contratos de locação (art. 47)[6], teve como objetivo fortalecer as garantias dos contratantes contra a inadimplência e a denúncia vazia, além de estimular a contratação de longo prazo, ou prazo indeterminado, pacificando as relações e diminuindo os conflitos judicializados.
GARANTIAS LOCATÍCIAS
No Brasil, a fiança locatícia é a modalidade de garantia mais utilizada nos contratos de aluguel. De acordo com a pesquisa realizada pelo Sindicato da Habitação (SECOVI-SP), em torno de 50% dos contratos são garantidos por fiança, 30% por caução e 20% por seguro-fiança[7]. Mesmo com as alterações à lei do inquilinato, introduzidas pela lei 12.112/2009, que permitem outras formas de garantia mais amplas, a tradição do mercado prevalece. Mas a lei proíbe a contratação de mais de uma das modalidades de garantia num mesmo contrato de locação, sob pena de nulidade (art.37 – parágrafo único) e de penalização (art. 43, II).
Art. 43. Constitui contravenção penal, punível com prisão simples de cinco dias a seis meses ou multa de três a doze meses do valor do último aluguel atualizado, revertida em favor do locatário:
II - exigir, por motivo de locação ou sublocação, mais de uma modalidade de garantia num mesmo contrato de locação;
A preferência da fiança sobre as demais opções da lei decorre do menor custo suportado pelo locatário, se comparada à caução ou ao seguro-fiança, e da maior garantia de solução do contrato para o locador, se comparada à caução. A quarta opção, da cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento, raramente é utilizada, pois não corresponde ao perfil majoritário do locatário brasileiro.
A fiança é uma garantia fidejussória, ou seja, uma terceira pessoa assegura a realização de uma obrigação do devedor frente ao credor. O fiador, ao responsabilizar-se pelo afiançado, garante o pagamento do aluguel caso o devedor principal deixe de fazê-lo. O fiador responde pessoalmente, com seu patrimônio, por essa obrigação.
O seguro-fiança consiste no pagamento de um prêmio, assim como nos seguros de automóveis, com base no valor do aluguel, garantindo ao locador o recebimento de aluguéis atrasados, reparo de danos no imóvel, além de outras coberturas, tais como as custas com cotas de condomínio, IPTU, taxas de água e luz, inclusive despesas advocatícias. As cláusulas de cobertura podem ser negociadas com a seguradora[8] de acordo com as exigências do locador e com a capacidade de pagamento do locatário. O prêmio é pago pelo inquilino, que pode optar pelo pagamento em cota única ou parcelado.
Há muitas vantagens para o proprietário visto que poderá acionar o seguro a partir do ajuizamento da ação de despejo, sendo ressarcido em 30 dias pelos valores em atraso e, até a sentença judicial, mensalmente, pelos aluguéis e encargos do imóvel. À seguradora caberá o ônus de buscar ressarcimento junto ao devedor, judicialmente, se necessário.
A caução é a segunda opção mais adotada nos contratos de aluguel e é a garantia que mais favorece ao locatário que não tem condições de oferecer fiador. Consiste no depósito, a título de caução, em conta poupança conjunta, do valor equivalente a 3 (três) aluguéis, no início da vigência do contrato. A vantagem para o locatário é que essa quantia, se não for utilizada, será devolvida ao inquilino-depositante, corrigida monetariamente, ao término da locação, o que não ocorre no seguro-fiança. A desvantagem é ter que dispor de tal soma de uma vez.
Para o locador, há a garantia de levantar a quantia depositada pelos três meses de inadimplência que justificam a ação de despejo. Mas o levantamento dessa importância, regulamentado pela Resolução n.º 09 de 13.8.79 (SBPE)[9], somente poderá se dar nas seguintes hipóteses:
a) pelo locatário, com anuência por escrito do locador;
b) pelo locador, com anuência por escrito do locatário;
c) pelo locatário, contra apresentação da quitação, pelo locador, das obrigações do primeiro contrato de locação que deu origem ao depósito, ou
d) pelo locatário ou pelo locador devidamente autorizado por sentença judicial transitada em julgado.
Por isso, alguns locadores exigem, além do estipulado em lei (artigo 38, §2º, lei 8.245/91), o depósito do equivalente a seis meses de aluguel, o que é deveras exorbitante.
A lei (art. 38) também autoriza que a caução se dê sobre bens móveis ou imóveis, assim como em títulos e ações, mas essa não é a prática do mercado brasileiro de locações.
Por último, a cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento, que tem sua regulamentação dada pelo artigo 88 da Lei 11.196/2005 . Consiste em destinar valores que compõem carteira de investimentos do locatário, administrados pela CVM, sejam eles negociados ou não na bolsa de valores, em garantia ao locador. Durante o período do contrato de aluguel, as cotas destinadas à garantia ficam indisponíveis, inalienáveis e impenhoráveis. Em caso de inadimplemento das obrigações, devidamente notificadas ao devedor, o locador poderá requerer ao administrador do fundo a transferência das cotas que alcancem o montante da dívida. Sendo as quotas em montante aquém da dívida, o locador deve requerer a diferença em ação de cobrança. As quotas poderão ser do locatário ou de terceiro e terão natureza de fiança.
A quinta opção de garantia sendo usada atualmente, mas ainda não prevista na lei, é a aquisição de título de capitalização para aluguel[10]. Criado especificamente para servir de garantia em contratos de locação de qualquer natureza, não apresenta restrições de valores, nem exige análise cadastral das partes. O valor do título é estabelecido de comum acordo, entre 6 e 12 vezes o valor do aluguel, e pago à vista. Durante o contrato, o título serve de garantia, que poderá ser resgatado pelo locador a partir do 2º mês de descumprimento da obrigação. Ao final do contrato de aluguel, em não havendo débitos pendentes, o inquilino pode resgatar 100% do título, e ainda participa dos sorteios mensais aos prêmios em dinheiro. As vantagens para o locador são muito maiores, por não exigir autorização judicial para o resgate do título. Mas para o locatário, o custo inicial de aquisição do título pode ser impeditivo.
A FIANÇA
A fiança é uma espécie do gênero “contrato de caução ou de garantia”. São elas a garantia real, a hipoteca ou penhor e a fidejussória, que reúne a fiança e o aval. São ditas fidejussórias por consistirem em garantias pessoais ao pagamento de obrigação alheia, em contraposição às garantias reais que se apoiam no valor de um bem, móvel ou imóvel, capaz de solver a dívida. Mas o aval só é empregado na garantia de títulos de crédito, como letras de câmbio, cheques ou notas promissórias, enquanto que a fiança tem maior abrangência.
Regulamentada nos artigos 818 a 839 do Código Civil, a fiança tem por objetivo garantir a satisfação de uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra, podendo somar-se todos os acessórios da dívida principal e despesas judiciais. Para tal, o fiador responde com todo seu patrimônio pessoal.
Para o professor Caio Mario Pereira (PEREIRA, 2006, p.494), o contrato de fiança é acessório ao contrato principal da locação e, por conseguinte, segue sua estrutura e existência. Seus efeitos, então, se limitam ao montante da dívida após o descumprimento da obrigação pelo devedor principal.
Mesmo não se tratando de contrato solene, a fiança deve ser, obrigatoriamente, declarada por escrito (art. 819)[11], seja por instrumento público ou particular. O fiador é escolhido pelo inquilino, mas deve ser aceito pelo locador (art. 825)[12], sendo, então, personalíssimo. Se o fiador se tornar insolvente ou incapaz, o locatário pode exigir sua substituição (art. 826).A priori, é um contrato gratuito, porém, existem as variações onerosas, como o seguro-fiança e a fiança bancária.
Nos contratos de aluguel, o fiador se obriga para com o locador, sem nenhuma contraprestação, caracterizando um contrato unilateral. Para com o locatário, a relação do fiador é de subsidiariedade, ou seja, este só responderá pela obrigação se aquele não cumpri-la. Mas pode ser estipulado, no contrato, a relação de solidariedade entre fiador e afiançado (art. 828 – II).
Ocorrendo a inadimplência do locatário, o fiador poderá ser demandado a responder pela dívida. Neste caso, de acordo com o artigo 827 do Código Civil, ele tem o direito de exigir que sejam primeiro executados os bens do devedor, bastando “nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembaraçados, quantos bastem para resolver o crédito” (art. 827 – Parágrafo Único). Se, mesmo após se valer do direito de excussão, e de ter nomeados os bens penhoráveis do devedor, este cair em insolvência, o fiador será exonerado da obrigação se puder provar que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiançada (art. 839). Se o patrimônio do devedor não alcançar o montante da dívida, o saldo ainda restará garantido pela fiança.
Porém, se houver renúncia expressa ao “benefício de ordem” em cláusula contratual, ou se o devedor for insolvente ou falido (art. 828, incisos I e III), a garantia fiduciária permanece em sua totalidade.
Esta é a pior situação para o fiador, quando será demandado para quitação da dívida alheia sem a perspectiva de satisfação de seu direito de regresso, posto que o afiançado está insolvente. E a jurisprudência já pacificou a polêmica sobre a penhorabilidade do único imóvel do fiador, aquele destinado à sua moradia e de sua família, que foi dado em garantia, e, portanto, o bem de família é penhorável!