4 O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E O DIREITO PENAL AMBIENTAL
4.1 Segurança jurídica
A humanidade sempre almejou uma situação de segurança, buscou incansavelmente a estabilidade e condições que permitissem uma existência pacífica, consigo mesmo ou com as outras pessoas.
A segurança é uma necessidade humana, embora se vive atualmente numa sensação de insegurança. Deseja-se segurança em todos os sentidos: emocional, social, econômica e principalmente jurídica.
A segurança jurídica advém da adequada prestação jurisdicional do Estado, da eficiente resposta estatal na solução dos conflitos.
Questiona-se se o princípio da insignificância conspira contra a segurança jurídica.
A aplicação no caso concreto do princípio da insignificância não conspira contra a segurança jurídica, porque, "[...], o Direito Penal para cumprir seus fins democráticos orienta-se sempre no sentido da liberdade e, portanto, a metodologia leva a interpretar restritivamente as normas restritivas da liberdade." [105]
A segurança jurídica da aplicação do princípio da insignificância advém da observação de outros princípios: da intervenção mínima, subsidiariedade e fragmentariedade.
A intervenção mínima justifica a aplicação da insignificância, pois o direito penal
[...] só deve atuar na defesa de bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa. Desse modo, a lei penal só deverá intervir quando for absolutamente necessária para a sobrevivência da comunidade. [106]
A subsidiariedade informa que o direito penal responde de forma secundária, ou seja, passa a substituir os demais ramos do direito. No caso ambiental, responde quando o direito administrativo e o direito civil não se apresentem satisfatórios.
A fragmentariedade penal cientifica que nem todos os atos e omissões eticamente considerados reprováveis serão objeto do direito penal (direito penal ambiental), apenas os mais relevantes, os mais graves; os demais podem até sofrer alguma sanção de natureza administrativa ou civil.
A segurança jurídica quanto à aplicação do princípio da insignificância decorre da observação criteriosa destes princípios citados, bem como da observação dos outros princípios de direito penal e dos princípios do direito ambiental.
4.2 Conflito aparente de princípios
Há conflito quando a coexistência de dois ou mais princípios leva a decisões antagônicas, quando a preservação de um princípio pressupõe a preferência momentânea sobre o outro.
O conflito aparente entre princípios não implica na desconsideração de um deles, o contrário é o que ocorre quando há conflito entre regras, sempre que houver conflito entre duas ou mais regras, uma delas seria afastada.
A validade de um princípio não implica a recusa do outro. Pode-se fazer um sopesamento axiológico, aplicando-se um princípio de forma preferencial e outro acessoriamente.
O juiz, ao optar por um princípio em detrimento do outro, deve considerar quais valores sociais pretende proteger e, para tanto, qual dos princípios mais adequadamente protege estes valores. Note-se, porém, que não há uma liberdade absoluta no uso dos princípios pelo operador jurídico, devendo embasar sua decisão nos princípios e, dentro dos limites da indeterminação de cada um deles, fazer a adequada aplicação ao caso concreto.
Sobre a dimensão do princípio no contexto normativo Slaibi Filho assim ensina:
Dos princípios decorrem as regras, estas dotadas de menor generalidade, mas secundárias aos princípios que fecundaram o seu conteúdo normativo. Fundamentam-se os princípios em valores, as regras em validade. Eventual conflito de princípios resolve-se no plano axiológico, dos valores que intentam preservar; eventual conflito de regras resolve-se pelo critério de sua validade jurídica, ou de aptidão para produzir os efeitos pretendidos. Inocorre, no entanto, conflito entre princípio e regra ou preceito, porque aquele inspira esta, que dele decorre. Se aparentemente contraditório o preceito em face do princípio, há que se buscar a interpretação que permita a prevalência do valor que ensejou o princípio. [107]
Os princípios são sempre relativos entre si, pois não há princípio absoluto que sempre prepondera sobre os outros em qualquer caso concreto. Desse modo, numa situação concreta de determinado conflito, um princípio sobrepuja o outro, ou seja, conforme a circunstância o princípio que terá a primazia poderá ser um ou outro. Mas nada impede que se aplique um ou mais princípios quando eles não se excluem, por exemplo, num caso concreto, na declaração de atipicidade de um delito ambiental, pode-se fundamentar no princípio da insignificância combinado com o princípio da proporcionalidade ou da adequação social.
Os princípios não conflitam entre si, tendo em vista a relatividade axiológica, mas para cada situação fática há a precedência de algum deles.
Numa perspectiva de legalidade, apenas, empregam-se as regras, e numa perspectiva de justiça aplicam-se os princípios.
4.3 Resposta jurídica às lesões de direitos
O Estado responde apenas às lesões importantes, pois nem todos os bens jurídicos se colocam sob a proteção do direito penal como ensina Lopes, dizendo que "Se a intervenção do Direito Penal só se faz diante da ofensa de um bem jurídico, nem todos os bens jurídicos se colocam à tutela específica do Direito penal." [108]
Se o direito penal não dá a proteção a todos os bens jurídicos, outras formas de proteção precisam se intentadas, podendo ser administrativas, onde o Estado intervém e estabelece, entre outras possibilidades: o ajuste de conduta, a suspensão de autorização ou licença ou a aplicação de multa; pode ser de natureza civil quando há obrigação de reparar o dano e ressarcir prejuízo ao estado ou à particulares; pode ser, ainda, mediante acordo entre as partes, tanto entre particulares quanto entre particulares e o Estado, é importante que as partes resolvam suas contendas, sempre que possível, sem recorrer ao Judiciário.
Nos casos de infrações ambientais todas as alternativas citadas são possíveis, pode-se alcançar as respostas às lesões de direito mediante:
1) a composição entre as partes (entre particulares ou entre particulares e o Estado);
2) a intervenção administrativa do Estado (ajuste de conduta, multa, etc);
3) a intervenção do direito civil (obrigando a reparar o dano e/ou ressarcir prejuízos);
4) finalmente, se todos os precedentes se mostrem ineficazes apela-se ao direito penal.
4.4 Legislação ambiental e a hipertrofia do direito penal
A abrangência do direito penal vem se expandindo com o passar do tempo. A cada dia que passa vê-se novos tipos penais surgirem. Na mediada em que o Estado não consegue dar as respostas aspiradas pela sociedade no controle social, apela para a criminalização de determinadas condutas ou, então, agravam-se as penas das condutas já tipificadas.
Gomes e Bianchini relatam que:
A hipertrofia do direito penal não é fenômeno novo tampouco isolado: é fruto de uma evolução histórica progressiva e segue pari passu a evolução do estado de direito, que nasce com a pretensão de submeter o Estado ao Direito. O Direito penal foi se hipertrofiando na medida em que o Estado foi crescendo e ganhando novas missões. [109]
Esta hipertrofia está intimamente ligada às organizações sociais não-governamentais que passaram a determinar a moral coletiva, assumindo o lugar que anteriormente era ocupado pela classe hegemônica.
Sanches considera que
Se tais "gestores" vinham sendo tradicionalmente determinados estamentos burgueses-conservadores, hoje adquirem tanta ou mais relevância em tal papel as associações ecologistas, feministas, de consumidores, de vizinhos, pacifistas, antidiscriminatórias ou, em geral, as organizações não-governamentais que protestam contra a violação de direitos humanos em outras partes do mundo. Todas elas encabeçam a tendência de uma progressiva ampliação do Direito Penal no sentido de uma crescente proteção de seus respectivos interesses. Quanto a este último aspecto, aparentemente não vem sendo dada muita atenção ao fato de que tais demandas de criminalização, certamente em boa parte atendidas, se mostrem inadequadas, vulneradoras de princípios gerais de direito penal ou inclusive contraproducentes. [110] (grifo nosso)
Com a expansão do direito penal, passou-se a criminalizar condutas de natureza administrativa, portanto ilícitos administrativos passaram a ser crimes. Para Bricola,
É o histórico processo de transformação do ilícito administrativo no ilícito penal: comportamentos que no Estado de polícia eram considerados ilícitos administrativos, desde o momento em que se instaura o Estado de direito foram transformados em infrações penais, geralmente de natureza contravencional. [111]
Não apenas as condutas de natureza administrativa foram imputadas, mas também aquelas de pequena relevância social ou política o Estado passou a conhecer. Paliero diz que, "A origem da hipertrofia do direito penal está na criminalização das infrações mínimas (tanto no plano das cominações in abstrato como no da aplicação in concreto)." [112]
Foram decisivos para a consolidação dessa hipertrofia do direito penal, no ensinamento de Chevallier
[...] a) O culto ao Direito, que consiste no processo de normatização e jurisdicionalização intergral da ordem social; b) A participação efetiva do Ministério Público na persecutio criminis in iudicium, não mais como longa manus do Rei, senão como representante do ius puniendi estatal; c) A preocupação de que a lei penal fosse aplicada a todos com igualdade, o que leva à configuração do sistema processual sob o império do princípio da legalidade ou obrigatoriedade, que incrementa a utilização da justiça penal.
[113]
Dentro deste processo legiferante, surgem as infrações penais de natureza ambiental que a rigor são todos ilícitos administrativos, podendo, em alguns casos, ser definidos como ilícitos civis (obrigação de reparar o dano).
Este também é o entendimento de Gomes, assegurando que
A proliferação indiscriminada de ilícitos administrativos com a etiqueta de ilícitos penais ou, em outras palavras, a criminalização de condutas de escassa (ou nenhuma) ofensividade (isso é o que ocorreu abundantemente na Lei Ambiental – Lei 9.605/98), indubitavelmente, continua sendo uma preocupação proeminente da política criminal que, nesse assunto, nunca seguiu uma direção única. [114]
Dentro deste entendimento conclui-se que o crime de natureza ambiental em geral é um ilícito administrativo e que uma vez alçado à categoria de ilícito penal, leva à criminalização de um procedimento que, no âmbito administrativo, poderia sofrer alguma sanção, mas que, no âmbito penal, o crime deve ser descaracterizado, tendo em vista a sua irrelevância, ou seja, por se caracterizar crime de bagatela, sendo, portando, hipótese de aplicação do princípio da insignificância.
4.5 A Lei e o princípio da insignificância no direito penal ambiental
A legislação ambiental, em especial, a Lei n° 9.605/98 (Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências) não alude em momento algum à possibilidade da aplicação do princípio da insignificância.
O art. 6º da Lei nº 9.605/98 indica a forma de aplicação da sanção penal, in verbis:
Art. 6ºPara imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará:
I - a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas conseqüências para a saúde pública e para o meio ambiente;
II - os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental;
III - a situação econômica do infrator, no caso de multa. [115]
Estando presentes os requisitos da lei, o juiz, ao analisar o fato, poderá aplicar o princípio da insignificância. Principalmente no caso do inciso I (gravidade do fato e suas conseqüências), se não há gravidade não há necessidade de ser considerado crime, ainda que possa ser aplicada uma sanção administrativa ou civil, portanto é caso em que há a possibilidade da aplicação do princípio da insignificância, aliado ao princípio da proporcionalidade insculpido no art. 59 do Código Penal e seus desdobramentos: adequação, necessidade e proporcionalidade estrito senso.
Para bom juízo o princípio da insignificância deve se restringir à atipicidade do fato, nunca à condição do indigitado. Se o fato é atípico, a todos deve beneficiar, independentemente da situação do indiciado.
4.6 A Doutrina e o princípio da insignificância no direito penal ambiental
A doutrina mostra-se refratária quanto à aceitação e aplicação do princípio da insignificância nos delitos de natureza ambiental. Poucos doutrinadores se referem ao princípio da insignificância ligado especificamente aos delitos ambientais.
Das quinze obras consultadas, apenas na de Freitas foi encontrada referência de forma explícita ao princípio da insignificância nos crimes de natureza ambiental, sendo, porém, cauteloso na avaliação da possibilidade de se aplicar o princípio da insignificância aos delitos ambientais, e assim se manifesta:
Tratando especificamente da proteção ambiental, a primeira indagação que deve ser feita é se existe lesão que possa ser considerada insignificante. A resposta a tal pergunta deve ser positiva, mas com cautela. Não basta que a pouca valia esteja no juízo subjetivo do juiz. É preciso que fique demonstrada no caso concreto. É dizer, o magistrado, para rejeitar uma denúncia ou absolver o acusado, deverá explicar, no caso concreto, por que a infração não tem significado. [116]
Costa Neto adverte que ao se fazer o juízo de tipicidade deve-se levar em consideração o princípio da insignificância juntamente com o princípio da adequação social, na perspectiva da intervenção mínima do direito penal, alertando que
[...] a formação do juízo de tipicidade não pode prescindir hodiernamente da observância de dois importantes princípios, os quais sejam: o princípio da adequação social e o princípio da insignificância. Pelo primeiro, impõem-se aferir se a conduta tipificada configura ou não um comportamento socialmente permitido, considerando-se como parâmetro os padrões médios de ética e moralidade vigentes na sociedade. Quanto ao segundo, sob a perspectiva de um Direito Penal de intervenção mínima, recomenda-se verificar se o fato penalmente tipificado não constitui uma bagatela, em face da diminuta repercussão da conduta sobre o bem jurídico protegido. [117]
Abreu, em orientação oposta, dentro de uma visão sancionadora, diz que só em casos excepcionais deve-se aplicar o princípio da insignificância, sugerindo que
[...] o reconhecimento do princípio da insignificância deverá ser reservado para as hipóteses excepcionais, principalmente pelo fato de que as penas previstas na Lei nº 9.605/98 são leves e admitem transação ou suspensão do processo (Lei nº 9.099/95, arts. 76 e 89). [118]
Sendo o princípio da insignificância um princípio geral de direito penal, o juiz ao aplicar uma sentença, bem como a promotoria de justiça, ao propor uma transação penal, deveria levar em consideração tal princípio.
A jurisprudência é a fixação in concreto de uma corrente doutrinária.
Ao se analisar as jurisprudências relativas aos crimes de natureza ambiental verifica-se que o princípio da insignificância tem aplicação bastante restrita.
4.7 A Jurisprudência e o princípio da insignificância no direito penal ambiental
Aos se pesquisar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, da Turma Recursal do Juizado Especial Federal – SJSC e das Turmas Recursais do Juizado Especial Estadual, verifica-se, que em todos os tribunais citados, o princípio da insignificância foi analisado e aplicado de maneira restritiva.
No que tange aos delitos de natureza ambiental, a jurisprudência é limitada, além de incipiente.
A jurisprudência analisada abrange todos os acórdãos disponíveis nos sítios eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do Conselho da Justiça Federal (que disponibiliza os acórdãos do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Federal da Quarta Região) e do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
As buscas nos referidos sítios ocorreram no dia 29 de fevereiro de 2004, portanto, toda jurisprudência citada neste opúsculo é anterior a esta data, e está devidamente encadernada, fazendo parte do acervo do autor.
4.7.1 Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
Ao pesquisar o acervo jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, encontram-se dez jurisprudências que se referiam ao princípio da insignificância, no entanto, nenhuma delas havia correlação com as infrações penais de natureza ambiental.
4.7.2 Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
O rol de acórdãos que remetem ao princípio da insignificância, no Superior Tribunal de Justiça, compreende 125 acórdãos e, destes, apenas um tratava de infração penal relativo ao meio ambiente.
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
1. A apanha de apenas quatro minhocuçus não desloca a competência para a Justiça Federal, pois não constitui crime contra a fauna, previsto na Lei nº 5.197/67, em face da aplicação do princípio da insignificância, uma vez que a conduta não tem força para atingir o bem jurídico tutelado. 2. Conflito conhecido. Declarada a competência da Justiça Estadual para o julgamento dos demais delitos. Concedido, porém, hábeas corpus de ofício trancando, em face do princípio da insignificância, a ação penal referente ao crime previsto na Lei nº 5.197/67, exclusivamente. [119]
A jurisprudência deste tribunal é no sentido de acatar o princípio da insignificância e conceder habeas corpus de ofício.
4.7.3 Jurisprudência no Tribunal Regional Federal da Quarta Região
No Tribunal Regional Federal da Quarta Região, sediado em Porto Alegre, há 277 acórdãos que citam o princípio da insignificância, dos quais 43 tratam do princípio da insignificância relativo aos delitos de natureza ambiental.
O posicionamento do TRF4 é no sentido de aceitar o princípio da insignificância em alguns casos.
PENAL. MEIO AMBIENTE. LESÃO INSIGNIFICANTE.
1. A posse de um quilo de camarão mesmo quando pescado em local interditado por órgão competente, não constitui conduta lesiva ao meio ambiente. 2. Aplicação do princípio da insignificância penal. [120]
E em outros casos análogos tem decidido no sentido de desconsiderar o princípio da insignificância.
DELITO CONTRA A FAUNA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
A pesca de 2,8 Kg de camarão "sete barbas", em período defeso, amolda-se à figura típica descrita no artigo 34 da Lei 9605/98. Hipótese em que a relatividade dos valores em jogo torna inaplicável o princípio da insignificância, pois o bem jurídico agredido é o ecossistema, cuja relevância não pode ser considerada bagatela. [121]
Em ambos os casos apresentados, o bem jurídico protegido, é praticamente igual, sendo no primeiro caso 1 kg de camarão e no segundo caso 2,8 kg do mesmo crustáceo.
Nos dois episódios a tipificação é do art. 34 da Lei n° 9.605/98, que atribui pena de um a três anos de detenção ou multa, ou ambas as penas cumulativamente para quem pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente.
Havia a necessidade, na aplicação da pena, de ser considerado, juntamente com o princípio da insignificância o princípio da proporcionalidade.
No primeiro caso aplicou-se o princípio da insignificância, levando a atipicidade do fato, com o conseqüente encerramento do processo. Por outro lado, no segundo caso há uma desproporção entre o bem jurídico protegido (2,8 kg de camarões) e a pena mínima a ser aplica (um ano de detenção) ou multa.
Cotejando o bem jurídico protegido e a pena a ser aplicada, verifica-se que há uma exacerbação. Mesmo considerando a pena mínima, é demasiadamente elevada como retribuição ao irrelevante conteúdo do bem protegido.
Nestes casos, o princípio da insignificância aliado ao princípio da proporcionalidade justificaria a atipicidade da conduta.
4.7.4 Jurisprudência no Tribunal de Justiça de Santa Catarina
No Tribunal de Justiça de Santa Catarina estão catalogados 136 acórdãos que reportam ao princípio da insignificância e não foram encontrados acórdãos que aludissem ao princípio da insignificância nos casos de crimes ambientais.
Tendo em vista, que as penas para a maioria dos tipos é inferior a dois anos, os autores dos delitos ambientais se beneficiam com a transação penal, com a suspensão condicional do processo e, ao final, ainda há a possibilidade de se beneficiarem com a suspensão condicional de pena. Por isso, não há processos que tenham chegado ao Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina para a sua manifestação.
4.7.5 Jurisprudência da Turma Recursal do Juizado Especial Federal – SJSC
Consultando o sítio eletrônico da Turma Recursal da Seção Judiciária de Santa Catarina (http://www.jfsc.gov.br) não há referência ao "princípio da insignificância" bem como ao direito "ambiental".
4.7.6 Jurisprudência das Turmas Recursais do Juizado Especial Estadual
Ao realizar-se uma pesquisa no endereço eletrônico do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (http://www.tj.sc.gov.br/jur/jurisprudencia.htm), mais precisamente Jurisprudência das Turmas de Recursos, encontrou-se dois julgados contemplando o princípio da insignificância e um deles aludia ao direito ambiental.
O julgado é no sentido de não reconhecer o princípio da insignificância:
HABEAS CORPUS. NEGATIVA DE TRANSAÇÃO PENAL OU DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. RÉU INCRIMINADO EM OUTRAS AÇÕES PENAIS. ILEGALIDADE INOCORRENTE. ATICIPICIDADE PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO CARACTERIZADA.
A alegação de insignificância da conduta penal incriminada também não pode ser reconhecida no âmbito restrito do writ constitucional porque, mais uma vez, esta questão depende de dilação probatória. Com efeito, somente as provas que forem produzidas na instrução poderão informar se o dano ambiental existiu, qual a sua extensão e conseqüências. [122]
Havia a expectativa que fossem encontrados inúmeros julgados contemplando o princípio da insignificância.
As Turmas Recursais, julgam em grau de recurso as ações penais consideradas de menor potencial ofensivo, disciplinado no parágrafo único do art. 2º da Lei n° 10.259/01: "Parágrafo único – Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa." [123]