VI – DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA ATUAL QUE DEFENDEM O CONTROLE DE MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO.
Após deixarmos bem claro o nosso posicionamento, embasado na evolução da Teoria Geral da Constituição, que passou a irradiar os seus efeitos em todos os ordenamentos jurídicos, inclusive sobre o direito administrativo, citamos outras posições que convergem com a nossa.
Entre os autores nacionais, Cláudio Ari Mello, (107) antes invocado sobre a visão no passado da zona livre de jurisdição do Poder Executivo, item III do presente trabalho, demonstra a evolução do Direito Administrativo Constitucional e o reflexo da tese da "injusticiabilidade dos atos discricionários":
"Estes precedentes conservadores não significam, entretanto, que não tenham ocorrido avanços importantes na teoria e na jurisprudência, avanços que se têm revelado consentâneos com a evolução do direito administrativo está no processo de constitucionalização pelo qual tem passado ao longo das últimas décadas. Esse fenômeno, de resto generalizado no Direito, conforme já registrei, é particularmente acentuado neste ramo jurídico, que, a rigor, jamais deixou de ser um destacamento do direito constitucional. E é ainda mais exigível em um sistema jurídico como o brasileiro, em que os princípios fundamentais e parte significativa dos institutos do direito administrativo encontram-se regulados na própria Constituição. Pois bem, esse processo de constitucionalização tem permitido inserir a dogmática do direito administrativo nas grandes discussões conduzidas dentro da teoria constitucional, que, como vimos, mantém hoje um intenso debate com a filosofia moral e política e com as ciências sociais. O contato com o direito constitucional tem produzido uma autocrítica do direito administrativo e uma revisão dos conceitos nucleares da sua dogmática, dentre eles justamente a doutrina da discricionariedade administrativa, do que tem resultado um refluxo consistente e sustentável da tese da injusticiabilidade dos atos discricionários."
Celso Antônio Bandeira de Mello, (108) mesmo sobre outro enfoque, defende o controle de mérito do ato administrativo discricionário, consoante a seguinte lição:
"O ‘mérito’ do ato administrativo não pode ser mais que o círculo de liberdade indispensável para avaliar, no caso concreto, o que é conveniente e oportuno à luz do escopo da lei. Nunca será liberdade para decidir em dissonância com este escopo.
Por tal razão, extrapolam o mérito e maculam o ato de ilegitimidade os critérios que o agente adote para decidir-se que não tenham sido idoneamente orientados para atingir o fim legal. É o que se passa naqueles: (a) contaminados por intuitos pessoais – pois a lei está a serviço da coletividade e não do agente; (b) correspondentes a outra regra de competência, distinta da exercitada – pois à lei não são indiferentes os meios utilizados; (c) que revelam opção desarrazoada – pois a lei não confere liberdade para providências absurdas; (d) que exprimem medidas incoerentes: 1. com os fatos sobre os quais o agente deveria exercitar seu juízo; 2. com as premissas de que o ato deu por estabelecidas; 3. com decisões tomadas em casos idênticos, contemporâneos ou sucessivos – pois a lei não sufraga ilogismos, nem perseguições, favoritismos, discriminações gratuitas à face da lei, nem soluções aleatórias; (e) que incidem em desproporcionalidade do ato em relação aos fatos – pois a lei não endossa medidas que excedem ao necessário para atingimento de seu fim.
Em todos esses casos, a autoridade haverá desbordado o ‘mérito’do ato, evadindo-se ao campo de liberdade que lhe assistia, ou seja, terá ultrapassado a sua esfera discricionária para invadir o setor proibido. O ato será ilegítimo e o Poder Judiciário deverá fulmina-lo, pois estará colhendo, a talho de foice, conduta ofensiva ao direito, que de modo algum poderá ser havida com insindicável, pena de considerar-se o direito como a mais inconseqüente das normações e a mais rúptil e quebradiça das garantias."
Com enfoque constitucional, onde é relatado o progressivo controle na base dos princípios da Magna Carta no Brasil, que vem adotando a teoria germânica dos "vícios de discricionariedade" segue o notável posicionamento de Andreas J. Krell: (109)
"Não há mais dúvidas, no Brasil, de que todo e qualquer ato administrativo, inclusive o ato discricionário e também aquele decorrente da valoração administrativa dos conceitos indeterminados de prognose, é suscetível de um controle jurisdicional mínimo, baseado nos princípios constitucionais e nos princípios gerais de Direito. Na atual fase ‘pós-positivista’, que foi instaurada com a ampla positivação dos princípios gerais de Direitos nos novos textos constitucionais, os atos administrativos discricionários não devem ser controlados somente por sua legalidade, mas por sua juridicidade. Essa ‘principialização’ do Direito brasileiro (proibição da arbitrariedade, razoabilidade, proporcionalidade, igualdade, proteção da confiança legítima, etc.) aumentou a margem da vinculação dos atos discricionários.
Nesse controle, ganham fundamental importância os princípios da Administração Pública, consagrados no art. 37 da Carta Federal: a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência delimitam a margem de interpretação de todo o sistema jurídico e estabelecem os limites da juridicidade de qualquer ato estatal. Uma posição destacada nesse rol ocupa o princípio da moralidade, visto que sua inserção no texto da Carta Magna provocou um reencontro dos conceitos do Direito Moral, cuja estrita separação tem sido, durante muito tempo, um verdadeiro dogma juspositivista, que teve um efeito extremamente pernicioso, inclusive na gestão da coisa pública no Brasil."
Luís Afonso Heck, (110) louvando-se em precedentes do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (BVerfGE 69, 161 (169), com referência às BVerfGE 18, 353 (363); 48, 210; BVerfGE 23, 127 e BVerfGe 34,261):
"No Estado de Direito, a atividade das autoridades administrativas nunca é ‘completamente livre’, também quando elas, embasadas em determinações legais, estão autorizadas a proceder segundo a sua descrição. Então, igualmente, ficam vinculadas aos preceitos estatais – jurídicos gerais, como a proibição de arbitrariedade e o princípio da proporcionalidade. Este, juntamente com o preceito da proibição de excesso, estende-se, como regra diretiva, a todas as atuações estatais e, com isso, também a liberdade de conformar do legislador é, por ambas, limitada."
A doutrina estrangeira também defende a evolução do direito administrativo constitucional, como uma forma de vincular todos os atos públicos aos princípios e as normas constitucionais, sendo afirmado por Vasco Pereira da Silva: (111) "O poder discricionário não é assim nenhuma realidade extra-jurídica, antes algo que se enxerta no processo de reconstituição, que é a interpretação e aplicação do direito (...) A fiscalização jurisdicional do poder discricionário tem por objetivo a apreciação da conformidade da decisão com a lei e o direito..."
O mesmo autor dá ênfase ao início da tribunalização do direito francês, onde o Conselho do Estado daquele país que é a instância máxima do contencioso administrativo, passou a ser visto, em igualdade de condições, com a função criadora do Conselho Constitucional ("conseil constitutionnel"), a partir de uma decisão desta última Corte, de 22.07.80, como produtora de decisões jurisdicionais, considerando como integrado no poder judicial: "Através desta decisão da jurisprudência constitucional foi definitivamente reconhecida a natureza jurisdicional da Secção Contenciosa do Conselho de Estado ( e já não uma natureza semi-administrativa, ou sui generis), bem como a sua integração no poder judicial." (112)
Para Paulo Otero, (113) "o conteúdo das próprias normas das leis revela uma progressiva substituição de regras por princípios, originando uma normatividade "principialista" que provoca uma diluição do conteúdo material da legalidade, fazendo surgir um "Direito Administrativo de Princípios".
Karl Larenz, perfilha-se aos eminentes juristas declinados, quando aduz: (114)
"Aliás, esta margem de discricionariedade conferida à Administração é, nos termos da concepção actual, sempre limitada, seja lá pela própria lei que confere o poder discricionário, seja pelas limitações a ter permanentemente em conta, que decorrem da Constituição e de princípios gerais do Direito, como o da proporcionalidade."
Por sua vez, Luis Garcia del Rio, aduna que: "El control judicial de los actos de la Administración Pública no sólo nos sitúa ante una de las cualidades que definen al Estado como Estado de Derecho, sino que atañe directamente a la estructura misma de aquél; no en vano, sólo cabe concluir en la existencia de un verdadero controle de legalidad de los actos de las Administraciones Públicas, partiendo del principio de la separación de los poderes del Estado y de la propia independencia del poder judicial." (115)
Finalizando o ciclo dos notáveis publicistas estrangeiros, M. Francisca Portocarrero, (116) ratifica a nova orientação constitucional da dependência da discricionariedade estatal aos princípios jurídicos: "A leitura da discricionariedade que se impõe no Estado de Direito, que é a de que ela é de exercer segundo os princípios jurídicos e um programa de execução por eles informado, exige a sua compreensão como sendo toda ela de referir, no procedimento da sua decisão, à hipótese; a qual será de reconstruir de acordo com aquele processo jurídico de complementação de tatbeestand que é necessário para poder deduzir automaticamente o resultado jurídico adequado à situação do interesse público."
Como a doutrina vem amadurecendo no curso dos anos, a jurisprudência, apesar de dividida, também se posiciona em prol dos princípios da Constituição, como a vincular todo o Estado.
Nessa nova corrente de julgadores, agrega-se o posicionamento do Min. Carlos Velloso, (117) no RE nº 359444/RJ:
"Administração Pública - Prática de Atos - Regência. A Administração Pública submete-se, nos atos praticados, e pouco importando a natureza destes, ao princípio da legalidade."
Em um Estado de Direito não se tolera atos excessivos ou abusivos, sendo permitido ao Poder Judiciário reprimir o abusivo ato administrativo discricionário:
"(...)Lei 9.784/99 foi promulgada justamente para introduzir no nosso ordenamento jurídico o instituto da Mora Administrativa como forma de reprimir o arbítrio administrativo, pois não obstante a discricionariedade que reveste o ato da autorização, não se pode conceber que o cidadão fique sujeito à uma espera abusiva que não deve ser tolerada e que está sujeita, sim, ao controle do Judiciário a quem incumbe a preservação dos direitos, posto que visa a efetiva observância da lei em cada caso concreto(...)" (118)
Preconizando a inafastabilidade da jurisdição, consagrada constitucionalmente (art. 5º, XXXV, CF), o Min. Luiz Fux (119) afirmou que não há discricionariedade frente aos direitos constitucionais:
"(...) A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do judiciário na esfera da administração. Deveras, não há discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea. 5- Um país cujo preâmbulo constitucional promete a disseminação das igualdades e a proteção à dignidade humana, alçadas ao mesmo patamar da defesa da Federação e da República, não pode relegar o direito à educação das crianças a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais. 6- Afastada a tese descabida da discricionariedade, a única dúvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programática ou definidora de direitos. Muito embora a matéria seja, somente nesse particular, constitucional, porém sem importância revela-se essa categorização, tendo em vista a explicitude do ECA, inequívoca se revela a normatividade suficiente à promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional (...)"
Também é lícito ao Poder Judiciário limitar atos punitivos da autoridade administrativa em processo disciplinar, em homenagem ao princípio da legalidade, sem que haja uma substituição de discricionariedade de um poder sobre o outro:
"ADMINISTRATIVO. Processo ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. LIMITE DE ATUAÇÃO DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. 1. No Processo Administrativo Disciplinar, instaurado para apuração de falta cometida por funcionário público, a autoridade encarregada do julgamento não se vincula ao parecer da comissão e, desde que fundamente, pode, inclusive, aplicar penalidade mais grave, sem possibilidade de o Judiciário substituir sua legítima discricionariedade. No entanto, no estreito limite do controle da legalidade do ato administrativo, defere-se ao Judiciário a competência para afastar alteração injustificada, em afronta à gradação prevista na legislação de regência para aplicação de penalidades, do enquadramento proposto pela comissão. 2. Recurso provido." (120)
E coube ao Min. José Delgado, no RESP nº 647417/DF, 1ª Turma/STJ, DJ de 21.02.2005, p. 114, deixar assente que: "... mérito significa uso correto da discricionariedade, ou seja, a integração administrativa. Com observância do limite legal e o limite do legítimo, o ato tem mérito. Caso contrário, não tem mérito e deixa de ser discricionário para ser arbitrário, e, assim, sujeito ao controle judicial."
A Administração Pública deve seguir os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, em todos os seus atos, como fixado no RESP nº 443310/RS: (121)
"2. A atuação da Administração Pública, deve seguir os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, que censuram o ato administrativo que não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei almeja alcançar. 3. A razoabilidade encontra ressonância na ajustabilidade da providência administrativa consoante o consenso social acerca do que é usual e sensato. Razoável é conceito que se infere a contrario sensu; vale dizer, escapa à razoabilidade "aquilo que não pode ser". A proporcionalidade, como uma das facetas da razoabilidade revela que nem todos os meios justificam os fins. Os meios conducentes à consecução das finalidades, quando exorbitantes, superam a proporcionalidade, porquanto medidas imoderadas em confronto com o resultado almejado (...)"
Na remoção de um servidor público ao interesse da Administração Pública, que como visto anteriormente represente a conveniência e a oportunidade de escolha, o STF (122) impediu que fosse estabelecido o abuso de poder, visto que o ato não estava motivado, apesar de discricionário:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRESSUPOSTO ESPECIFÍCO DE RECORRIBILIDADE. A parte sequiosa de ver o recurso extraordinário admitido e conhecido deve atentar não só para a observância aos pressupostos gerais de recorribilidade como também para um dos específicos do permissivo constitucional. Longe fica de vulnerar o artigo 6., parágrafo único, da Constituição de 1969 acórdão em que afastado ato administrativo praticado com abuso de poder, no que revelou remoção de funcionário sem a indicação dos motivos que estariam a respalda-la. Na dicção sempre oportuna de Celso Antônio Bandeira de Mello, mesmo nos atos discricionários não há margem para que a administração atue com excessos ou desvios ao decidir, competindo ao Judiciário a glosa cabível (Discricionariedade e Controle judicial)."
Funciona, o Poder Judiciário, dessa forma, não como um intruso no Poder alheio, e sim como o fiel depositário das garantias constitucionais pelas quais tanto clama a sociedade, ou seja, como guardião da Constituição.
Nesse sentido, funcionou o controle jurisdicional do desvio de poder na análise de requisitos subjetivos para edição de Medidas Provisórias, onde o Plenário do STF, em decisão unânime, deferiu o pedido de medida cautelar em sede Ação Direta de Inconstitucionalidade, para suspender os efeitos do texto analisado, por entender que na hipótese sub examem inexistiriam os requisitos de relevância e urgência exigidos pela Constituição Federal para sua edição pelo Presidente da República. Esse julgamento cautelar teve como objeto o art. 4º, da MP nº 1632-1, de 9/4/98, que ampliava o prazo de decadência de dois para cinco anos, quando proposta a ação rescisória pela União, Estados, DF ou os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações públicas (art. 4º, caput) e criava, em favor dos citados entes de direito público, uma nova hipótese de rescindibilidade dos julgados. Entendeu o STF (123), portanto, que era flagrante a ausência de relevância e urgência, consignando:
"Medida Provisória: excepcionalidade da censura jurisdicional da ausência dos pressupostos de relevância e urgência à sua edição: raia, no entanto, pela irrisão a afirmação de urgência para as alterações questionadas à disciplina legal da ação rescisória quando, segundo a doutrina e a jurisprudência, sua aplicação à rescisão de sentenças já transitadas em julgado, quanto a uma delas a criação de novo caso de rescindibilidade – é pacificamente inadmissível e quanto à outra - a ampliação do prazo de decadência – é pelo menos duvidosa."
Da mesma forma, o STF (124) concedeu medida liminar entendendo que:
"... a edição de medida provisória faz-se no campo da excepcionalidade. Leitura eqüidistante do artigo 62 da Carta Política revela a necessidade de concorrerem requisitos, a saber: a relevância e a urgência do trato da matéria de forma excepcional, ou seja, pelo próprio Presidente da República em detrimento da atuação dos representantes do povo e dos Estados, ou seja, das Câmaras Legislativas. Pois bem, na espécie, não estão presentes estas condições, no que modificada a lei que já se encontrava em vigor desde 1992."
Estes precedentes declinados são de suma importância, pois a edição de Medidas Provisórias se abriga na esfera de discricionariedade do Chefe do Executivo (Presidente da República), desde que presentes os requisitos de relevância e urgência. Até as duas decisões acima transcritas, entendia o Pretório Excelso competir, de forma exclusiva e discricionária, ao Presidente da República, no momento da edição das Medidas Provisórias, a análise se a situação fática realmente enquadra-se no conceito de relevância e urgência. Alterando o seu entendimento, o STF, passou a entender pela possibilidade excepcional de controle jurisdicional da interpretação dos requisitos constitucionais, quando ficar caracterizado que a MP editada não contém em sua essência os requisitos básicos para sua existência: relevância e urgência.
Este exemplo é bastante salutar, pois ficou consignado, para sempre, que compete ao Judiciário penetrar no ato administrativo discricionário, para confrontá-lo com o que vem estatuído na Constituição Federal.
Em abono ao que foi dito, e comprovando a ampliação do controle jurisdicional em relação a atos discricionários, pode-se citar outra expressiva passagem do STF, quando do julgamento do RE nº 167.137/70 (125), onde estava sendo discutido o abuso da discricionariedade para análise dos requisitos subjetivos para nomeações políticas. Esses requisitos subjetivos, tais como: "notório saber jurídico", "notórios conhecimentos jurídicos, econômicos, financeiros e contábeis ou de administração pública", "reputação ilibada", "idoneidade moral", haviam sido desprezados pelo Chefe do Executivo quando da nomeação de Conselheiro de Tribunal de Contas de determinado Estado. Entendeu o STF nesse julgamento (126) que, apesar de exigir discricionariedade do Poder Executivo para analisar esses requisitos, há a "necessidade de um mínimo de pertinência entre as qualidades intelectuais dos nomeados e o ofício a desempenhar".
Visa esse controle estancar o abuso de poder do ato administrativo discricionário, que poderá vir desviado por finalidades pessoais, contrárias ao interesse público. Caso típico do que foi afirmado, dá-se quando o administrador promove determinada remoção de servidor público, para puni-lo ou demonstrar poder sobre os demais agentes públicos, deixando de revelar os motivos que precedem o ato.