A constitucionalização do Direito Administrativo e o controle de mérito do ato administrativo discricionário pelo Poder Judiciário

VII – CONCLUSÃO

            Após toda a presente explanação, constata-se que o Estado Democrático de Direito dotou o Poder Judiciário, na separação de função dos Poderes, de um dever indelegável de manter intacta a unidade da Constituição, podendo para tanto adentrar ao controle de mérito do ato administrativo discricionário para que ele não se desgarre dos princípios objetivos e das normas fixadas pela Constituição como um poder-dever do administrador público.

            A consagração de uma tutela jurisdicional plena, efetiva e sem limitações do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF), representa o "edifício de garantias do Estado de Direito." ⁽¹²⁷⁾

            Assim, os conceitos de conveniência e oportunidade do ato administrativo discricionário já não mais são vistos como uma "incógnita" jurídica, pois vinculados aos dogmas constitucionais. Assim é que, quando da execução do ato discricionário, o administrador público deverá motivá-lo em conformidade com o que vem estabelecido no Comando Maior.

            Há, portanto, uma concepção nova de que o ato administrativo discricionário é um privilégio da função em vez do poder, ⁽¹²⁸⁾ com o pleno alargamento do controle jurisdicional para todas as decisões internas, independentemente se ela é discricionária ou não. Esta nova visão deve-se ao compromisso constitucional a que todos os homens públicos estão vinculados quando da realização de seus atos, bem como a garantia objetiva de proteção aos direitos fundamentais da parte, que deixou de ser vista como um administrado, mero objeto do poder, para ser destinatário de direitos e garantias individuais. Esta substancial alteração, colocou um ponto final na doutrina clássica defendida por Maurice Houriou do "processo ao ato", que via no processo administrativo uma soberania do Estado, atacável somente para a verificação da legalidade.

            Essa relação entre os direitos constitucional e administrativo que Bouboutt ⁽¹²⁹⁾ rotulou entre dois "irmãos siameses" não é mais desafinada, pois a nova concepção dos princípios constitucionais fez com que Peter Haeberle ⁽¹³⁰⁾, afirmasse que "o Direito Administrativo atual existe, modifica-se e desaparece, tanto em sentido formal como em sentido material, em conjunção com – e indissociavelmente ligado ao – Direito Constitucional."

            Portanto, vinculada e regrada pelo Direito Constitucional, surge a Teoria Geral do Direito Constitucional Administrativo, onde os direitos fundamentais estabelecidos pela Magna Carta são obrigatórios para todo o segmento da Administração Pública. Essa dependência constitucional do direito administrativo, fez com que Otto Bachof ⁽¹³¹⁾ escrevesse: "a influência da Constituição nas normas, institutos e conceitos do direito administrativo, bem como o seu aperfeiçoamento e transformação constituem o pão nosso de cada dia, sobretudo da justiça (administrativa)."

            Este pleno e eficaz exercício constitucional que estabelece a respectiva Teoria Geral do Direito Constitucional Administrativo submete e aumenta a responsabilidade, via de conseqüência, alarga o dever do Poder Judiciário de fiscalizar se a Administração Pública, de todos os Poderes, está realizando atos em conformidade com os preceitos e princípios constitucionais.

            Este poder-dever dos Tribunais não representa uma indevida intromissão no poder alheio, pois como visto anteriormente, já não prevalece mais o "mito" construído por Montesquieu, da ampla, geral e irrestrita divisão dos Poderes. Na atual dogmática constitucional, os poderes são instituídos para dividirem funções, que serão sempre disciplinadas e regradas pela Constituição.

            Dessa forma, qualquer ato administrativo sofre a influência direta dos princípios objetivos e das normas constitucionais, sem que com isto haja uma indesejada alteração da independência de um Poder sobre o outro.

            Cabe ao Poder Judiciário, como responsável pela salvaguarda da Constituição, fiscalizar o fiel cumprimento dos ditames constitucionais. Surge a inafastabilidade do controle jurisdicional, que segundo Zaiden Geraige Neto, ⁽¹³²⁾ possui a obrigação de dizer se o ato discricionário foi exercido dentro da sistemática constitucional vigente.

            Concluímos, por fim, pela plena penetrabilidade do ato administrativo discricionário, que não poderá ficar imune ao controle judicial, máxime quando envolver o critério de conveniência e de oportunidade, pois a verdadeira liberdade consiste em fazer tudo aquilo que a Constituição estabelece. Com este eficaz controle do mérito do ato administrativo, não se está cerceando a Administração Pública, apenas o Poder Judiciário mantém efetiva a unidade da Constituição, quando estabelece que se cumpram os princípios e as respectivas normas da Magna Carta.

NOTAS

            ^{01 MONTESQUIEU, De L’Espirit des Lois, Livro XI, Cap. III, Ed. Flammarion, 1979, Paris, p. 292.}

            ^{02 LOCKE, John. Segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil, ed. Espasa Calpe, Madrid, 1991, Cap. XI, § 149 e 150.}

            ^{03 ROUSSEAU, Jean -Jacques. O Contrato Social, Livro I, caps. I, II, III e XI, ps. 30, 33, 89.}

            ^{04 ROUSSEAU, Jean -Jacques. O Contrato Social, Livro III, cap. XV, cit. ant., p. 95.}

            ^{05 ROUSSEAU, Jean -Jacques. Ob. Cit. ant., Livro III, cap. XVIII, p. 99.}

            ^{06 KANT, Immanuel. La metafísica de los Costumbres, 3ª ed., Ed. Tecnos, 1999, Madrid, § 46, p. 143.}

            ^{07 Juristas Universales, Vol. II, Rafael Domingo Coordenador, Marcial Pons, 2004, Madrid, p. 654.}

            ^{08 KANT, Immanuel. La Metafísica de Los Costumbres, cit. ant., § 49, p. 149.}

            ^{09 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Princípios da Filosofia do Direito, Guimarães Editores, 1959, Lisboa, § 258, p. 248.}

            ^{10 Cf. OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública. O sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade, Almedina, 2003, Lisboa, p. 154.}

            ^{11 ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Ensaio sobre a Teoria da Interpretação das Leis, 4ª ed., Coimbra, 1987, p. 69.}

            ^{12 Cf. SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em Busca do Ato Administrativo Perdido, Almedina, 1996, Coimbra, p. 111.}

            ^{13 NIGRO, Mário. "Transformazioni dell’Admministrazione e Tutela Giurisdizionale Differenziata", in Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Março de 1980, nº 1, p. 22.}

            ^{14 SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. cit.ant., p. 100.}

            ^{15 Cf. BARROSO, Luis Roberto. A Nova Interpretação Constitucional. Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas, Renovar, 2003, Rio de Janeiro, p. 52.}

            ^{16 BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional, tomo III, Renovar, 2005, Rio de Janeiro, ps. 5/6}

            ^{17 "Esta precisão dos contornos da liberdade administrativa discricionária, uma vez submetida a função administrativa à lei e ao direito, impunha-se-nos, pois, aqui, dada a carga simbólica da formulação, utilizada no contexto daquele acórdão, escolher livremente entres soluções... ainda por cima, consideradas indiferentemente admissíveis. Por outro lado, e como já indiciamos acima, a compreensão, hoje, de um moderno e exigente princípio de juridicidade da actuação administrativa faz-nos salientar, também, que todo o exercício de discricionariedade é condicionado pela aplicação dos princípios jurídicos gerais da actividade administrativa, com dignidade legal e constitucional, máxime, pelos princípios da imparcialidade e da proporcionalidade." (PORTOCARRERO, M. Francisca. "Notas sobre Variações em Matéria de Discricionariedade. A propósito de Algumas Novidades Terminológicas e da Importância de Construções Dogmáticas pelas Nossas Doutrina e Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo", in Juris Et de Jure – Nos vinte anos da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa – Porto, Coordenação Manuel Alonso Vaz e J.A. Azeredo Lopes, 1988, Porto, p. 652).}

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            ^{18 FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo, 6ª ed., Malheiros, 2003, São Paulo, ps. 59/160.}

            ^{19 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 12ª ed., Ed. Forense, 2001, Rio de Janeiro, p. 132.}

            ^{20 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 14ª ed., Malheiros, 2002, São Paulo, ps. 339/340.}

            ^{21 FIORINI, Bartolomeu A. Teoria Jurídica del Acto Administrativo, Abeledo-Perrot, 1969, Buenos Aires, p. 11.}

            ^{22 DIEZ, Manuel Maria. El Acto Administrativo, 2ª ed., tipografia Editora Argentina S.A., 1961, Buenos Aires, p. 108.}

            ^{23 Cf. PIETRO, Sylvia Maria Zanella Di. Direito Administrativo, 14ª ed., Atlas, 2002, São Paulo, p. 182.}

            ^{24 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 14ª ed., Malheiros, 1989, São Paulo, p. 143.}

            ^{25 HAEBERLE, Peter. "Auf dem wegzum Allgemeinen Vewaltungsrech", in Bayerische Verwaltungsblaetter, nº 24, 15.12.77, p. 745.}

            ^{26 SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Para um contencioso Administrativo dos Particulares, Esboço de uma teoria Subjetivista do Recurso Directo de Anulação, Almedina, 1989, Coimbra, p. 112.}

            ^{27 BARROSO, Luiz Roberto. Temas de Direito Constitucional, Tomo II, Renovar, 2003, São Paulo, p. 363.}

            ^{28 CAMPOS, Francisco. Direito Administrativo, vol. 1, Freitas Bastos, 1958, Rio de Janeiro, p. 18.}

            ^{29 KELSEN, Hans. Allgemeine Staatslehre, p. 243, apud CAMPOS Francisco. ob.cit. ant., p. 19/20.}

            ^{30 JELLINEK, Walter. Gesetzanwendung und Zweckniässigkeitserwagund, p. 36/37, apud CAMPOS, Francisco. Direito Administrativo, vol. I, cit. ant., p. 28.}

            ^{31 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 14ª ed., Atlas, 2002, São Paulo, p. 2003.}

            ^{32 SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em Busca do Acto Administrativo Perdido, cit. ant., p. 11.}

            ^{33 AMARAL, Diogo Freitas do. Direito Administrativo, cit. ant., p. 60.}

            ^{34 SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. "Estruturas da Sociedade: Liberdade e Solidariedade", in Gaudium et Spes, Rei dos Livros, 1988, Lisboa, p. 127.}

            ^{35 FRANCO SOBRINHO, Manuel de Oliveira. Comentários à Constituição, Freitas Bastos, 1º v., 1999, São Paulo, p. 132.}

            ^{36 MELLO, Cláudio Ari. Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais, Livraria do Advogado Editora, 2004, Porto Alegre, p. 229.}

            ^{37 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, ed. Saraiva, 5ª ed., 2000, São Paulo, ps. 87/88.}

            ^{38 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 2ª ed., RT, 1998, São Paulo, p. 120.}

            ^{39 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo, 6ª ed., Malheiros, 2003, São Paulo, ps. 211/212.}

            ^{40 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob. cit. ant., p. 209.}

            ^{41 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 25ª ed., Malheiros, 2000, São Paulo, ps. 109/110.}

            ^{42 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, ed. Saraiva, 1994, São Paulo, p. 101.}

            ^{43 "Já não é novidade afirmar que a força normativa da Constituição projeta-se sobre todo o ordenamento jurídico. Um dos traços fundamentais do constitucionalismo contemporâneo é a transformação de uma miríade de assuntos que eram tratados pelo direito civil em matéria constitucional, tornando tênues as fronteiras entre o direito público e privado." (PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. "Apontamentos sobre a Aplicação das Normas de Direitos Fundamentais nas Relações Jurídicas entre Particulares", in a Nova Interpretação Constitucional, organizador Luís Roberto Barros, Renovar, 2003, Rio de Janeiro, p. 120).}

            ^{44 SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Para um Contencioso Administrativo dos Particulares, cit. ant., p. 21.}

            ^{45 SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Ob. cit. ant., p. 21.}

            ^{46 Cf. PASTOR. Juan Allonso Santamaría, Principios de Derecho Administrativo, vol. 1, 3ª ed., Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2000, Madrid, ps. 47/48.}

            ^{47 Cf. ENTERRIA, Eduardo Garcia de, FERNANDES, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo, vol. 1, 6ª ed., Civitas, 1993, Madrid, p. 20.}

            ^{48 "Ao subtrair o controlo da Administração ao Poder Judicial, os revolucionários franceses podiam, portanto, invocar o princípio da separação de poderes, encontrando ‘cobertura’ para essa interpretação no pensamento de MONTESQUIEU. (SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em Busca do Acto Administrativo Perdido, cit. ant., p. 19).}

            ^{49 DUPIS, George e GUÉDON, Marie-José, Droit Administratif, 3ª ed., Armand Colin, 1991, Paris, p. 44.}

            ^{50 Cf. KRELL, Andrean J, Discricionariedade Administrativa e Proteção Ambiental. O Controle dos Conceitos Jurídicos Indeterminados e a Competência dos Órgãos Ambientais, Livraria do Advogado Editora, 2004, Porto Alegre, p. 45.}

            ^{51 HAEBERLE, Peter. "Das Grundgesetz und die Herausforderungen der Zukunft-wer Gestalfet unsere Verfassungsordung?" in MAURER, Hartmut, Das Akzeptiere Grundgesetz – Festschriet giu Guenter Duerig Zum 70 Geburtstog, Beck, 1990, Munique, p. 16.}

            ^{52 Carl Schmit citando H. Stoll, defende: "El pleno derecho de control judicial es el verdadero coronamiento del Estado de Derecho." (SCHMIT. Carl., La Defensa de La Constitución, traducido por Manuel Sanches Sarto, Tecnos, 1931, Madrid, p. 59.}

            ^{53 Cf. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada, 4ª ed., Atlas, 2004, São Paulo, ps. 140/141.}

            ^{54 Cf. MORAES, Alexandre de. Cit. ant., p. 141.}

            ^{55 NIGRO, Mário. Transformazioni dell’ Amministrazione e tutela e Procedura Civile, Março de 1980, nº 1, p. 22.}

            ^{56 NOVAIS, Jorge Reis. Os Princípios Constitucionais Estruturantes da República Portuguesa, Coimbra Editora, 2004, Coimbra, ps. 34/35.}

            ^{57 KRELL, Andreas J., ob. Cit. ant., p. 45.}

            ^{58 STF, Rel. Min. Maurício Corrêa, RE 259.335 Agr/RJ, 2ª T., DJ de 7.12.2000, p. 22.}

            ^{59 STF, Rel. Min. Celso de Mello, MS nº 23.452/RJ, Pleno, DJ de 12.05.2000, p. 20.}

            ^{60 STF, REL. Min. Marco Aurélio, Ag. 171342-0, Informativo STF nº 28.}

            ^{61 OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública. O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade, Almedina, 2003, Lisboa, p. 278.}

            ^{62 Cf. QUEIRÓS, Cristina. Interpretação Constitucional e Poder Judicial, Coimbra Editora, 2000, Coimbra, p. 136.}

            ^{63 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional, 6ª Ed., Coimbra Editora, 1995, Coimbra, p. 226.}

            ^{64 "A unidade da Constituição surge com a conjugação do processo e das suas funções de diferentes intérpretes. Aqui devem ser desenvolvidas reflexões sob a perspectiva da teoria da Constituição e da teoria da Democracia." (HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional, tradução Gilmar F. Mendes, Sergio Antônio Fabris Editor, 1997, Porto Alegre, ps. 32/33).}

            ^{65 A respeito do tema, segue o seguinte aresto do STF: "1.Servidor público estadual - Gratificação de Responsabilidade - GR concedida por lei a todos os servidores da SEFAZ ocupantes de cargos comissionados: extensão aos servidores inativos - aposentados em cargos comissionados, com base no art. 40, § 4º,CF (red. anterior à EC 20/98): o reconhecimento do direito a tal extensão, por decisão judicial que deu cumprimento a norma constitucional auto-aplicável, não ofende os princípios da separação dos poderes e da estrita legalidade, nem contraria a Súmula 339/STF. 2. Agravo regimental: interpretação de direito local, inviável na via do extraordinário: Súmula 280." (STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, AI 276786 AgR/AM, 1ª T., DJ de 25.04.2003, p. 35),}

            ^{66 Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 6ª ed., Almedina, 2002, Coimbra, p. 251.}

            ^{67 DWORKIN, Ronald. Law’s Empire, The Fontana Press, 1986, Londres, reimp. 1991, caps. 10 e 11.}

            ^{68 Identificada a eficácia da Constituição como força normativa de sua preservação, Konrad Hesse, informa: "Como anotado por Walter Burckhardt, aquilo que é identificado como vontade da Constituição ‘deve ser honestamente preservado, mesmo que, para isso, tenhamos de renunciar a alguns benefícios, ou até a algumas vantagens justas. Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservação de um princípio constitucional, fortalece o respeito à Constituição e garante um bem da vida indispensável à essência do Estado, mormente ao Estado democrático’. Aquele que, ao contrário, não se dispõe a esse sacrifício, ‘malbarata, pouco a pouco, um capital que significa muito mais do que toda as vantagens angariadas, e que, desperdiçado, não mais será recuperado." (HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1998, Porto Alegre, p. 22.}

            ^{69 STF, Rel. Min. Marco Aurélio, R nº 158.655-9/PA, 2ª T., DJ de 2.05.97, p. 16.567.}

            ^{70 cf. BARROSO, Luis Roberto. Temas de Direito Constitucional, tomo III, Renovar, 2005, São Paulo, p. 386.}

            ^{71 cf. TÁCITO, Caio. "Controle Judicial da Administração Pública no Direito Brasileiro", in Temas de Direito Público, vol. 1, Renovar, 1997, São Paulo, p. 997.}

            ^{72 HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade, traduzido por Flávio Beno Siebeneichler, templo Brasileiro, 2º v., 1997, Rio de Janeiro, p. 308/309.}

            ^{73 BAPTISTA, Patrícia. Transformação do Direito Administrativo, Renovar, 2003, São Paulo, ps. 42/43.}

            ^{74 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha, tradução de Luis Afonso Heck, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1998, Porto Alegre, ps. 376/377.}

            ^{75 TÁCITO, Caio. "Controle Judicial da Administração Pública no Direito Brasileiro" in Temas de Direito Público, vol 1, Renovar, 1997, São Paulo, p. 1012.}

            ^{76 Cf. QUEIRÓ, Afonso R., O Poder Discricionário da Administração, Coimbra Editora, 1944, Coimbra, p. 85.}

            ^{77 HUBER, Hans. "Niedergand des Rechts und Krise des Rechtstaats, in Demokratie und Rechtsaat, Festgabe Zun 60. Geburtstag von Zaccaria Giacomett, 1953, Zürich, p. 59.}

            ^{78 MELLO, Cláudio Ari. Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais, Livraria do Advogado editora, 2004, Porto Alegre, p. 233.}

            ^{79 ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, Bosch, 1961, Barcelona.}

            ^{80 DWORKING, Ronald. Los Derechos en serio, Ariel Derecho, 1984, Barcelona.}

            ^{81 ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, Madrid.}

            ^{82 JOSEF, Esser. Princípio y norma em la Jurisprudência del Derecho Privado, traduzido por Eduardo Valentí Fiol, Bosch, 1961, Barcelona, p. 9.}

            ^{83 Cf. MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Licitações e Seus Princípios na Jurisprudência, Lúmen Juris, 1999, Rio de Janeiro, p. 7.}

            ^{84 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª ed., Malheiros, 1993, p. 84.}

            ^{85 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito, Fundação Calouste Gulbenkian, 3ª ed., 1991, Lisboa, p. 479.}

            ^{86 LARENZ, Karl. Ob. cit. ant., p. 479.}

            ^{87 Cf. PEREZ, Jesus Gonzalez. El Principio General de La Buena Fe en El Derecho Administrativo, 2ª ed., Civitas, 1989, Madrid, p. 59.}

            ^{88 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, 6ª ed., UNB, 1995, Brasília, p. 256.}

            ^{89 ALEXY, Robert. Sistema Jurídico, Princípios Jurídicos y Razón Práctica, Doxa: Universidad de Alicante, nº 5}

            ^{90 CAMPOS, German Bidart. La Interpretacion y el Control Constitucionales en la Jurisdiccion Constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1988, p. 234.}

            ^{91 CIOTOLA, Marcello. "Princípios Gerais de Direito e Princípios Constitucionais" in Os Princípios da Constituição de 1988, Coordenado por Manoel Messias Peixinho e outros, Ed. Lumen Juris, 2001, Rio de Janeiro, p. 29.}

            ^{92 REALE, Miguel. Filosofia do Direito, 16ª ed., Saraiva, 1994, p. 61.}

            ^{93 "tanto las reglas como los principios son normas porque ambos dicen lo que debe ser. Ambos pueden ser formulados con la ajuda de las expresiones deónticas básicas del mandato, la permisión y la probición. Los principios, a igual que las reglas, son razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de un tipo muy diferente. La distinción entre reglas y principios es pues una distinción entre dos tipos de normas." (ALEXY, Robert. Teoria de os Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 83.}

            ^{94 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 8ª ed., Ed. Lumen Juris, p. 12.}

            ^{95 Nesse sentido se posiciona Patrícia Baptista: "A mais destacada atuação dos princípios constitucionais do direito administrativo se verifica no aperfeiçoamento do controle da Administração Pública, sobretudo no controle da discricionariedade." (BAPTISTA, Patrícia. Transformação do Direito Administrativo, Renovar, 2003, São Paulo, p. 91.}

            ^{96 VILHENA, Oscar Vieira. A Constituição e sua Reserva de Justiça: Um ensaio sobre os Limites Materiais do Poder de Reforma, Malheiros, 1999, ps. 200/201.}

            ^{97 BARROSO, Luis Roberto. Temas de Direito Constitucional, tomo II, Renovar, 2003, São Paulo, p. 367.}

            ^{98 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. cit. ant., ps. 135/136.}

            ^{99 PORTOCARRERO. M. Francisca, "Notas sobre Variações em Matéria de Discricionariedade. A propósito de Algumas Novidades Terminológicas e da Importância de Construções Dogmáticas pelas Nossas Doutrina e Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo", cit. ant., ps. 648 e 650.}

            ^{100 Cf. HECK, Luís Alonso. O Tribunal Constitucional Federal e o Desenvolvimento dos Princípios Constitucionais, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1995, Porto Alegre, p. 183.}

            ^{101 "O conceito de acto administrativo tem sido sempre recortado com base em considerações de natureza jurisdicional" (AMARAL, Diogo Freitas do. Direito Administrativo, cit. ant., p. 59).}

            ^{102 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. "A Constitucionalização das Regras da Administração Pública e o controle do Poder Judiciário, in Revista Ibero Americana de Direito Público, volume VII, 1ª trimestre de 2002, Ed. América Jurídica, Rio de Janeiro, p. 122.}

            ^{103 PORTOCARRERO, M. Francisca. cit. ant., p. 652.}

            ^{104 STJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Resp 493.811/SP, 2ª T., julgado em 11.11.2003.}

            ^{105 Cf. MATTOS, Mauro Roberto Gomes de, "Controle de Conveniência e Oportunidade do Ato Administrativo Discricionário", in Revista Ibero Americana de Direito Público, volume XIV, 2º trimestre de 2004, Ed. América Jurídica, Rio de Janeiro, p. 287.}

            ^{106 MIRANDA, Pontes de. Democracia, Liberdade, Igualdade – (Os três caminhos). Campinas, Bookseller, 2001, p. 164.}

            ^{107 MELLO, Cláudio Ari. Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais, Livraria do Advogado Editora, 2004, Porto Alegre, p. 232.}

            ^{108 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Judicial, Ed. Malheiros, 2ª ed., 1993, São Paulo, ps. 82/83.}

            ^{109 KRELL, Andreas J. Discricionariedade Administrativa e Proteção Ambiental. O Controle dos Conceitos Jurídicos Indeterminados e a Competência dos Órgãos Ambientais, Livraria do Advogado Editora, 2004, Porto Alegre, ps. 53/54.}

            ^{110 HECK, Luís Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o Desenvolvimento dos Princípios Constitucionais. Contributo para uma compreensão da Jurisdição Constitucional Federal Alemã, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1995, Porto Alegre, p. 183.}

            ^{111 SILVA, Vasco Manuel Dias Pereira da. Em busca do Acto Administrativo Perdido, cit. ant., ps. 89/90.}

            ^{112 SILVA, Vasco Manuel Dias Pereira da. cit. ant., ps. 97/98.}

            ^{113 OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública. O sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade, cit. ant., p. 761.}

            ^{114 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito, fundação Calouste Gulbenkian, 3ª ed., 1997, Lisboa, p. 417.}

            ^{115 RIO, Luis Garcia del. "El Control de La Discrecionalidad Técnica", in Discrecionalidad Administrativa y Control Judicial, Civitas, 1996, Madrid, p. 375.}

            ^{116 PORTOCARRERO. M. Francisca. cit. ant., p. 690.}

            ^{117 STF, Rel. Min. Carlos Velloso, RE n.º 359444/RJ, Pleno, DJ de 28.05.2004, p. 7.}

            ^{118 STJ, Rel. Min. José Delgado, RESP 531349/RS, 1ª T., DJ de 9.08.04, p. 174.}

            ^{119 STJ, Rel. Min. Luiz Fux, RESP 575280/SP, 1ª T., DJ de 25.10.2004, p. 228.}

            ^{120 STJ, REL. Min. Fernando Gonçalves, RMS 10269/BA, 6ª T., DJ de 26.04.99, p. 128.}

            ^{121 STJ, Rel. Min. Luiz Fux, RESP 443310/RS, 1ª T., DJ de 3.11.2003, p. 249.}

            ^{122 STF, Rel. Min. Marco Aurélio, RE 131661/ES, 2ª T., DJ de 17.11.1995, p. 39209.}

            ^{123 STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, ADIN nº 1.753-1/DF, Medida Liminar, Pleno, DJ de 12/06/98, p. 51.}

            ^{124 STF, Rel. Min. Marco Aurélio, ADIN nº 1.849-0/DF, Medida Liminar, DJ de 4/8/98.}