A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.

RESUMO

A execução provisória da pena em segunda instância ordinária é o tema que essa monografia tem caráter do estudo de caso em elencar como centro o “habeas corpus “ número 126292 com os seus fatos  ao caso concreto,  além da dialética doutrinária do princípio constitucional da presunção de inocência  e de toda uma  sistemática envolvida na esfera jurisprudencial que a decisão do Acórdão do Supremo Tribunal Federal em 17 de fevereiro de 2016,  reformou no julgamento ao “ habeas corpus “ com os votos dos Ministros  que permitiu tornar mais eficiente os julgamentos seguintes quando o mérito trata em específico  da execução provisória da pena. Também, o estudo enfatiza Decisão do STF em 5 de outubro  nas ADCs  43 e 44, o    ARE -  Agravo de Recurso Extraordinário  nº 964.246, bem  como,    o HC 152752/PR.    

Palavras – chaves:  Execução Provisória da Pena.  Habeas corpus.   Princípio da Presunção de Inocência ou da não culpabilidade.

ABSTRACT

The provisional execution of the sentence in the second ordinary instance is the subject of this monograph has the character of the case study in the case of the habeas corpus number 126292 with its facts to the concrete case, besides the doctrinal dialectic of the constitutional principle of the presumption of innocence and of a whole system involved in the jurisprudential sphere that the decision of the Judgment of the Federal Supreme Court on February 17, 2016, reformed in the habeas corpus trial with the votes of the Ministers that allowed to make more efficient the following judgments when the merit deals with the provisional execution of the sentence. Also, the study emphasizes STF Decision on October 5 in ADC 43 and 44, ARE - Appeal Extraordinary Appeal nº 964,246,  as well as,   Habeas Corpus 152752 .

Keywords: Provisional Execution of the Penalty. Habeas corpus 126292. Principle of Presumption of Innocence or non-culpability.

SUMÁRIO

           INTRODUÇÃO ................................................................................................ 4

1. A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.   ...................................................... 5

1. 1  O Conselho nacional de justiça trouxe um dado relevante a prescrição na execução provisória da pena de sentenças ou acórdãos condenatórios recorríveis ........................................................................................................................................   14          

1.  2    Dialética na dimensão material e processual doutrinária do princípio da presunção de inocência intrínseco a execução provisória da pena............................ 18

1.  3   .  A diferenciação entre a autorização da execução provisória da pena e antecipação de uma tutela penal ......................................................................................................................................22

1. RESUMO DA VOTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AO HABEAS CORPUS NÚMERO 126292 ...................................................................................... 32

2.  1   Resultado da votação do habeas corpus 126292 no supremo tribunal federal.......................................................................................................................    33 

2.  2     Breve análise temporal da execução provisória da pena até o presente     momento..................................................................................................................     34

 3         CONSIDERAÇÕES  FINAIS .......................................................................... 40

            REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.............................................................. 49

            ANEXO   A  .................................................................................................... 52

            ANEXO   B.....................................................................................................  56

INTRODUÇÃO

A presente monografia tomou como metodologia bibliográfica, inicialmente o estudo de caso do ( HC ) “ habeas corpus “ 126292 em 17 de fevereiro de 2016 em seguida o estudo enfatiza Decisão do STF ( Supremo Tribunal Federal ) em 5 de outubro de 2016  nas ADCs (Ação Direta de Constitucionalidade)  nº:   43 e 44, o    ARE – ( Agravo de Recurso Extraordinário ) nº: 964.246, bem  como, o HC – ( “ habeas corpus “ ) nº: 152752/PR em 4 de abril de 2018 que consolidou o entendimento mantido desde 2016.    

No capítulo 1 vislumbrou-se o julgamento pelo STF do  “ habeas corpus” 126292\SP em fevereiro de 2017.  Julgamento este Com preceito paradigmático ao instrumento jurídico da execução provisória da pena.  Envolveu controvérsia do direito penal e processual penal com  o direito constitucional, Tratados e Convenções Internacionais no cerne central  quanto ao  princípio fundamental da presunção de inocência e não culpabilidade ao qual foi sanado com o acórdão do STF cujo teor  foi:   “A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito ao recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal de 1988. “.   

 Seguintes foram:  o conceito da execução provisória da pena. Os aspectos jurisprudenciais, jurídicos, constitucionais e doutrinários da execução provisória da pena. Bem como, a prescrição. A diferença entre a execução provisória da pena e a antecipação de tutela penal. A dialética da presunção da inocência ou da não culpabilidade diante da execução provisória da pena.

Superados os aspectos iniciais; o capítulo 2 apresenta o voto dos Ministros do STF quanto aos fatos e o  ‘ habeas corpus “ nº:  126292\SP  concomitante  a análise e evolução temporal de outros julgamentos: ACD 43, ADC 44, ARE 964246, HC 152752\PR pelo Supremo Tribunal Federal desde o ano de 2016 até o presente momento relacionados ao tema da execução provisória da pena.  

Finalizando o capítulo 3 com as considerações finais.

1      A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.

 A execução provisória da pena[1] é instituto jurídico da possibilidade do início do cumprimento de pena ( prisão ) ao condenado por meio de acórdão recorrível em segunda  instância ordinária de ação penal,  que é o duplo grau de jurisdição  e, exaurir  os recursos nesta  instância ordinária como  os  embargos de declaração,  caso  ele  não seja  unânime, com um voto a favor do réu, pelo menos,  no  seu provimento caberá  os  Embargos Infringentes e de Nulidades[2] ( artigo 609, parágrafo único do CPP).

Ela surge quando do julgamento “  habeas corpus  “  nº:  126292/SP  que é uma ação de impugnação autônoma ( artigo 5º, inciso LVXIII da CF\88 ) com matéria de requisitos específicos constitucionais  pelo STF (Supremo Tribunal Federal, 2016) sendo a  instância máxima do Poder Judiciário : 

“Tal modalidade de prisão processual, na lição de  ( Bobbio, 1995, p. 175 ),  pode – se  afirmar  que a definição jurídica de revolução entre o ordenamento precedente e o posterior apresentam duas faces:   “... com respeito ao ordenamento posterior, que dela tira a origem, é o próprio fundamento da legitimidade de todo ordenamento, isto é, é um fato constitutivo de Direito. A dificuldade está  em que,  nas duas faces, ela é um fato.” [3]

No que concerne à jurisprudência ( as decisões dos  Juízes e dos Tribunais ), “ não reveste de caráter vinculante ( decisão que vincula a matéria para todos os demais ) ( artigo 102, § 2º e 103 – A , caput  da CF\88 ) “ ( LOPES JUNIOR, 2017, P. 1082)[4]  ou  seja, não apresenta efeito “ erga omnes “[5]  mas,  a execução provisória da pena  trouxe simetria ( para União, Estados, Distrito Federal )  jurisprudencial nas relações institucionais ( juízo ordinário ( Juiz ) e juízo extraordinário ( Tribunais) ) do sistema judiciário, entretanto,  qualquer pessoa acusada tem o direito que se presuma sua inocência de acordo com a lei desde que sejam lhe  asseguradas todas as garantias para a sua defesa.  Portanto, ela entrou na pauta de julgamentos para a análise do STF com o “ habeas corpus” nº  126292/SP quando ocorreu esta controvérsia em que os Ministros realizaram importante análise  aos preceitos do Código de Processo Penal aplicado ao Direito Penal com os dispositivos constitucionais incidentes ao caso concreto.   

Com isso, a dialética  fático - valorativa  pode ser apreciada,  de um lado, como será visto adiante no acórdão do Supremo Tribunal,  a síntese do voto vencedor  na votação  que o  Ministro Relator Teori Zavaski,  autoriza a execução provisória da pena com a sentença  condenatória em segunda instância ordinária e, por outro lado, o  voto contrário, não vencedor, da Ministra Rosa Weber na sua hermenêutica  que o julgamento estaria diante de uma prisão antecipada da pena antes da sentença de trânsito em julgado quanto ao bem jurídico pétreo da liberdade ( artigo 5º, caput da CF\88) e de  manter o “ status quo “ do julgamento realizado em 2009 por outro habeas corpus.  

A dinâmica da discussão jurisprudencial pelo pleno do Supremo Tribunal Federal em Brasília\DF em 17 de fevereiro de 2016, girou em torno da não ofensa à Constituição ao princípio fundamental da presunção de inocência ou da não culpabilidade  presumindo que a interpretação  levará sempre o fator mais humano[6], ou seja, ( PIOVESAN, 2013) na internacionalização dos direitos humanos para as vítimas de violações pelo Estado Brasileiro nos seus direitos humanos podem recorrer à Comissão Interamericana de Direitos Humanos oferecendo denúncia contra o Brasil, e dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos ou Convenções Internacionais[7]  promulgados  na CF/88 [8] ao artigo 5º, inciso LVII   e a aplicabilidade da execução provisória da pena, segue essa internacionalização dos direitos humanos em segunda instância ordinária, pois, traz em si o bojo da unidade jurisprudencial para todo o sistema judiciário inerente ao Estado Democrático de Direito.

Primoroso destacar a atualidade do tema, objeto do presente estudo de caso, pois, os votos dos Ministros  traduzem à oscilação do posicionamento da Suprema Corte, nos votos  traçando definições jurídicas paralelas  entre a execução provisória da pena e a Lei Complementar  135\10 ( Lei da Ficha Limpa ), como exemplo a fundamentação no voto  do Ministro Gilmar Mendes que acompanhou o voto do Relator, será visto adiante , bem como a congruência com o princípio da presunção da inocência,  a função e a fundamentação  dos recursos em instâncias ordinárias e extraordinárias e da autorização  da execução provisória da pena pela Suprema Corte.

A proposta de estudo é, portanto, tomar como objeto ao julgamento do “ habeas corpus” 126292[9]  junto ao Supremo Tribunal Federal e o seu efeito nos julgamentos seguintes. Com isso agregar validade jurídica compatibilizando interesses jurídicos desta avaliação crítica com  esta redefinição processual penal, para   tanto,  na persecução penal como na sanção dos autores do crime ou delito  importante viés de reforma advindo como este julgamento para o direito penaL , pois, com a sentença da execução provisória da pena em segunda instância recorrível, o efeito importante deste julgamento em que pese esta decisão seja reiterada aos demais Tribunais e nos Acórdãos extraordinários possam atingir  repercussão geral e  tornar-se súmula vinculante.

O primeiro passo deste trabalho passa  pela definição de ( LENZA, 2009, págs. 727,728, 729 )[10] ao “ habeas corpus “ que apareceu  no código criminal de 1830,  ele não é recurso  e,  foi garantido na Constituição de 1891 ( artigo 72, § 22 da CF\1891) e nas subseqüentes, inclusive, na de 1988 ( artigo 5º, LVXIII da CF\88).

Sendo utilizado inicialmente, como remédio constitucional à liberdade física e os demais direitos que por pressupostos básicos  tenham à locomoção do indivíduo. (direito de ir e vir.).   Na qualificação do Habeas Corpus, o impetrante é o autor da ação constitucional, o paciente é o indivíduo em favor da qual se impetra o habeas corpus podendo ser o próprio impetrante e a autoridade coatora ou impetrado é aquela autoridade que pratica a ilegalidade ou o abuso de poder.

Importante frisar que o órgão em instância superior competente para apreciar a ação de habeas corpus será determinado de acordo com a autoridade coatora.  No caso em questão o cabimento da ação pelos  artigos 105, II, a,  da CF\88 compete ao STJ  combinado com o artigo 102, II, a da CF\88 competente ao STF.

O artigo 5º, LXVIII da CF\88:  “ conceder-se – á “ habeas corpus “    ( HC )  sempre que alguém sofrer ou se achar  ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder.  

O  “ habeas corpus “ ( LENZA, 2009 )  é previsto na Constituição Federal, não é recurso processual, podendo ser na modalidade  ação de “ habeas corpus  “  preventivo quando alguém se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, ou seja, a restrição de ir e vir ainda não se concretizou. Situação esta que, poderá obter  - se “ salvo – conduto “, para garantir a liberdade de ir e vir.   Ou, a outra modalidade  de ação de  “ habeas corpus “    é o liberatório ou repressivo para cessar a violência ou coação  quando, a proibição de ir e vir já se concretizou, prisão.

Em detalhar o “ habeas corpus “ ( LOPES JUNIOR.,2017, p.1147 – 1149)[11] define como: “ ação autônoma de impugnação, de natureza mandamental  com status constitucional podendo ser preventivo ou liberatório.”, devendo constar na ação autônoma ao artigo 5º, inciso LXVIII da CF\88 conjuntamente aos artigos 647 a 667 do Código de Processo Penal para ser encaminhada em procedimento sumário e cognição limitada, significa nas palavras de ( LOPES JUNIOR., 2017) como da impossibilidade de dilação probatória, mas está autorizada a análise da prova pré – constituída  independentemente da complexidade da questão jurídica tratada.

Ele afirma que os pressupostos de utilização do “ habeas corpus “  encontram – se nos artigos 747 e 648 do Código de Processo Penal, como, v. g. do excesso do prazo da prisão cautelar, quando decretada por autoridade incompetente, quando cessa o motivo que autorizou a coação mas, o aspecto interessante a ser mencionado, segundo ( LOPES JUNIOR, 2017) quando não houver a justa causa da ação penal para a prisão relativo  ao  “ fummus commissi delicti “ ou ao “ periculum libertatis “ para a justificativa da prisão, assim como a prescrição relativa ao artigo 107 do Código Penal na extinção da punibilidade será pressuposto para impetrar o “ habeas corpus “ . Em relação aos JECrim ( Juizados Especiais Criminais ) a Súmula 690 do STF confere originariamente ao STF, o julgamento do “ habeas corpus “ contra decisão de Turma Recursal de Juizados Especiais Criminais.

Apesar do “ fumus commissi delicti “ e do “ periculum libertatis” estarem na especificidade do caráter cautelar das prisões e o roubo qualificado do “ habeas corpus “ 126292 comportar as duas fundamentações nas conceituações de ( LOPES JUNIOR., 2017, P.677 – 679)[12]  em relação a este ( “ periculum libertatis “) , o risco do agente em liberdade possa criar discrepância quanto à ordem pública, econômica, da conveniência da instrução criminal e da aplicação da lei penal e,  aquele ( “ fumus commissi delicti “ )  a comprovação da existência de um crime e os indícios suficientes da autoria.

A legitimidade para interpor   “ habeas corpus “ é qualquer pessoa e, através  do artigo 654, § 2º do Código de Processo Penal, os Juízes e os Tribunais podem conceder “ habeas corpus “ de ofício em decisões liminares e decisões finais nas ações penais.

No presente estudo busca – se as causas e os efeitos  do “ habeas corpus “ 126292 em específico,  da competência do STJ na CF\88 ao artigo 105, II, letra “ a “ que na sua decisão  denegou ( rejeitou ) à liberdade do paciente em questão mas é prudente delinear que existem outras situações, como nos Juizados Especiais Criminais com as Turmas Recursais que tecnicamente o “ habeas corpus “ não é recurso mas  tem o cabimento conforme os artigos 41,§ 1º, ou o artigo 82 da Lei 9099\95.

Processada com a devida consonância o Ministro relator no Supremo Tribunal Federal  no Habeas Corpus número: 126292 conduz o ‘mesmo ao conhecimento do seu voto aferido no pleno da Suprema Corte superando  a  súmula 691\ STF[13] na discussão sobre a necessidade ou não da prisão preventiva do paciente [14]  .

Mas, no conhecimento específico do “ habeas corpus “ na Suprema Corte por se tratar de prisão cautelar com a presunção de constrangimento ilegal, conforme alegação da defesa técnica.  

Entretanto, contrário, foi a interpretação  do Supremo Tribunal Federal que cominou na execução provisória da pena ao Acórdão do Tribunal de Justiça que em segunda instância ordinária ao paciente julgou a reclusão em  regime fechado onde fica   claro o  confronto  diante do  julgamento do  Habeas Corpus 84.078/MG [15] , lá em 2009  em que julgou que a prisão cautelar decorre da condenação do trânsito em julgado da sentença.

Portanto, vislumbra – se o cenário no “habeas corpus“  126292 impetrado contra decisão do Ministro do STJ – Francisco Falcão , Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu o pedido de liminar no habeas corpus n. 313.021  / São Paulo ao condenado pelo Tribunal de Justiça ao  ajudante de pedreiro ( condenado em 2ª instância ordinária  ) em  julgamento àquele Tribunal, ainda que recorrível as instâncias extraordinárias.  

 Falcão pediu também, a imediata prisão do condenado, mesmo que as 5ª e 6ª turmas do STJ entendessem como hipótese de eventual excepcionalidade o teor da tese alegada quanto ao princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade ( artigo 5º , LVII da CF/88 ).  

Manteve-se o indeferimento no STJ ao qual foi tramitado o  HC 126292, agora, impetrado no STF.

Assim, o julgamento da ação penal chegará em 17 de fevereiro de 2016 ao STF através do HC 126292 com circunstâncias reformadoras da votação da maioria por sete votos a quatro dos Ministros da Corte Suprema com  novo entendimento jurisprudencial considerada como uma mutação constitucional quanto ao tema:   da possibilidade  da  execução provisória ( prisão) do cumprimento da pena, à partir da decisão recorrível do  colegiado em segunda instância ordinária  a ser cumprida pelo condenado mesmo sem a sentença definitiva de trânsito em julgado.

A  síntese da decisão do STF ao HC 126292[16]:

                     “A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal de 1988. “

Artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal de 1988:

 “ Artigo 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo – se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,  à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Inciso LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; “ ( STF, 2016, on – line).

Bom ressaltar, nas lições de (ZAFFARONI, 2004, págs. 396 - 398) [17]: “o direito não pretende ser qualquer coisa além de  uma ordem reguladora da conduta.”  De tal modo  ( ZAFFARONI, 2004 ),  sendo  a completa identidade entre o ôntico – ontológico e o jurídico - penal para a conduta do agente criminoso.  Segundo   ( WELZEL, 2001 ), vai além, para:  “ o conceito ôntico ( ente ) – ontológico ( estudo do ente ) na conduta desse agente é o conceito cotidiano e corrente que temos de conduta humana.“ .

Portanto, na conduta identifica - se uma estrutura ôntica -  ontológica, segundo o seu conceito, e existe um nexo de causalidade entre a causa e o resultado  para o direito penal, o problema jurídico penal releva o resultado e a causa para o efeito da proibição legal da conduta.  Segundo (WELZEL, 2001 ), considera - se entendida como ação voluntária final.  De tal maneira da persecução penal que envolve - se estes elementos do crime ou delito, portanto, diante de inúmeros conceitos sobre o crime ou delito, na sua estrutura analítica.  O crime pode ser:  típico , antijurídico e culpável que (NUCCI, 2015 )[18] e ( WELZEL, 2001) [19] confirmam que é típico  entendido como, proibição de conduta em forma dolosa e culposa. Antijurídico como, contradição da conduta proibida com a ordem jurídica e culpável pela reprovabilidade.  Em que pesem duas possibilidades no julgamento: a sentença condenatória ou a sentença absolutória. A sentença condenatória recorrível ( artigo  387 do Código de Processo Penal ( CPP ) – Decreto Lei nº 3689 de 3 de outubro de 1941. ) poderá ocorrer a execução com título judicial posterior  de ação civil  “ ex delicto “ indenizatória.  (  artigo  63, caput, § 1º do CPP combinado com o artigo 64 do CPP ). E, a sentença de absolvição ( artigo  386, VII, do Código de Processo Penal ( CPP ) - Decreto Lei nº 3689 de 3 de outubro de 1941.) definida como: “ estar provado que o réu não concorreu para a infração penal  - ( Lei 11690\2008) “ .

 1.1 O Conselho nacional de justiça trouxe um dado relevante a prescrição na execução provisória da pena de sentenças ou acórdãos condenatórios recorríveis.

Um dado relevante, de acordo com o Conselho Nacional de Justiça[20], somente nos anos de 2010 e 2011, a ‘ Justiça “ deixou de prescrever 2.918 ações penais  como a corrupção e a lavagem de dinheiro.  Trata-se das causas da extinção da punibilidade relativas ao artigo 107, I – IX do Código Penal, foram levantados questionamentos relativos ao tema no julgamento do “ habeas corpus “ 126292 pelos Ministros da Suprema Corte, pertinente, observar que a preocupação dos votos dos Ministros gira em torno da prescrição , do princípio da presunção de inocência e da efetividade no sistema judiciário na sua simetria.

Para a análise a prescrição (REIS, 2015, p. 210 )[21] que : “ o prazo prescricional permanece suspenso enquanto não for resolvida, no processo autônomo, a questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime. ( artigo 116, I do CP) “ e, conceitua (SANTOS, 2012, p.402) a prescrição como sendo:  “ desaparecimento do poder de punir do Estado em relação a fatos definidos como crimes pela ocorrência de eventos, situações ou acontecimentos determinados na Lei. “  ( artigos 105 e 110 do Código Penal ), de modo que o tempo faz ( extinguir ) desaparecer ao Estado o direito de punir e inviabiliza à análise do mérito como conseqüência extinção de qualquer efeito da pretensão punitiva de eventual condenação.

Enunciados pelo artigo 107 do Código Penal e incisos:

I – morte do agente ( artigo 107, I do CP );

II – pela anistia, graça ou indulto;

III – pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

IV- pela prescrição, decadência ou perempção;

V- pela renúncia do direito de queixa ou perdão, aceito, nos crimes de ação privada;

VI – pela retratação do agente, nos casos em que a  lei permite;

IX – pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Importante que, ao artigo 115 do CP e prescrição reduz pela metade, se  o agente ao tempo do crime for menor que 21 anos de idade ou na data da sentença for maior de 70 anos.

O interesse maior neste capítulo está quando a prescrição ocorre em ações prescritas antes de transitar em julgado a sentença quanto ao artigo 109, caput, I – IV do Código Penal e,  como causa interruptiva de prescrição quando da publicação da sentença ou acórdão condenatório recorríveis inerentes ao objeto de estudos da execução provisória da  pena.

Segundo (SANTOS, 2012, p.402)[22] na prescrição, a legislação brasileira sistematiza esse instituto como referência a sentença. Nas situações relativas a execução provisória da pena pode – se afirmar como uma possibilidade legal  que começa a fluir no dia da consumação do crime[23]. 

A prescrição antes do trânsito em julgado da sentença ( artigo 109 do CP), sendo que “ aplicam-se os prazos, também, as penas restritivas de direitos “ pelo parágrafo único do artigo 109 do CP ) e representa a prescrição regulada com prazos pelo tempo máximo da prisão cominada ao crime ou delito:

1. Em 20 anos – pena máxima superior a 12 anos;
2. Em 16 anos – pena máxima a 8 anos até 12 anos;
3. Em   8 anos – pena máxima superior a 2 anos até 4 anos;
4. Em   4 anos – pena máxima igual a 1 ano até 2 anos;
5. Em   3 anos a prescrição -  pena máxima inferior a 1 ano.( lei 12234|10)

De todas as causas interruptivas de prescrição em específico indicada no Código penal ao artigo 117, o inciso IV para a publicação da sentença ou acórdão  condenatórios recorríveis, alterada pela lei 11596 de 2007.

Inclusive, nessa breve análise é adequado adicionar créditos ao Jornalista   Karlos Kohlbach[24] que em 15\04\2013 com a reportagem em Jornal de enorme conceito “ Gazeta Do Povo “ afirmou que  “...Relatório do CNJ mostra que dos 3.742 processos por improbidade administrativa que ingressaram na Justiça em 2012, apenas 1.074 foram julgados... “ ( Karlos Kolbach, 2013, on  line )

Outra análise na prescrição processual penal diz que “ o termo inicial da prescrição tem variação conforme se trate de prescrição da pretensão punitiva ou de prescrição da pretensão executória” em ( QUEIROZ, 2011, P.485 – 504)[25]; o tipo mais conhecido é a prescrição  que começa a correr do dia em que o crime se consumou.

Pode-se afirmar que no caso concreto do “ habeas corpus “ 126292\SP quando se consumou o roubo qualificado começou a contar o prazo da prescrição.

Para o autor (QUEIROZ, 2011) descreve conceitualmente a extinção da punibilidade e a prescrição é uma das suas modalidades como do “ direito de punir, da ação, em virtude do decurso  do prazo legal, da condenação, para o exercício da ação penal ou para promover a execução da sentença. “

Diante de todos os crimes tipificados na parte especial do Código Penal para ( QUEIROZ, 2011, p. 486 ) e outras normas e leis correlatas penais, portanto, as exceções  são imprescritíveis: a prática do racismo e a ação de grupos armados, considerados exceções quando vigora o princípio da prescritibilidade em contrariedade ao latrocínio, homicídio, estupro e, v.g., são prescritíveis.

A prescrição penal historicamente é consagrada, entretanto, ( QUEIROZ, 2011, p. 486) aduz que ela em BECCARIA, se opôs a prescrição quando do  livro “ Dos Delitos e da Penas, cit, § XIII, p. 77 “ e  ao mesmo instituto da prescrição há muita controvérsia em razão do caráter político – criminal, para CARRARA, discorda dos demais doutrinadores neste ponto e afirma como  um modo mais político de extinção da ação citado no  artigo  “ Da Prescrição penal, de Antonio Rodrigues Porto, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983 “.  Daí dizer (QUEIROZ apud MANZINI) que:  “ se o poder de punir se justifica exclusivamente pelo critério da necessidade, todo o exercício do poder será injustificado  quando não pareça necessário. “ , diante  disso ( QUEIROZ, 2011,  p. 487) concluiu  “ que a prescrição ou não de  um crime implica uma decisão política.“

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1.  A diferenciação entre a autorização da execução provisória da pena e      antecipação de uma tutela penal. 

          Com o julgamento emblemático ao “ habeas corpus “ - HC nº:  126292/SP que foi reafirmado em sede de repercussão geral quando do julgamento ao “ Agravo de Recurso Especial “ ARE nº 964.246, bem como no indeferimento de medidas cautelares nas ( ADCs ) Ações Declaratórias de Constitucionalidades nº 43 e 44 e,  em 4 de abril de 2018 teve o STF a sessão de julgamento do  HC 152.752/PR  da ação Penal nº: 5046512-94.2016.4.04.7000/PR transmitida ao vivo pela TV e internet e teve o  acórdão em plenário que  consolidou o entendimento mantido desde 2016 pelo  HC nº 126292/SP.

 Em quatro de abril de 2018, com o julgamento do HC nº: 152752/PR quanto a  execução  provisória da pena, reafirmou o entendimento de 2016 e, foi autorizado a execução provisória da pena  em segunda instância ordinária sem ferir o princípio da presunção da inocência nas demais instâncias superiores cujo despacho/decisão da execução provisória da pena  do acórdão de “ habeas corpus “ 152752/PR, explicitado  a seguir, consta a ordem para o cumprimento da pena após o acórdão condenatório recorrível:

" Em observância ao quanto decidido pelo Plenário do Supremo

Tribunal Federal no Habeas Corpus nº 126.292/SP, tão logo

decorridos os prazos para interposição de recursos dotados de efeito suspensivo, ou julgados estes, deverá ser oficiado à origem para dar início à execução das penas." ( despacho/decisão, 2018, ação Penal nº: 5046512-94.2016.4.04.7000/PR)[26]

A autorização da execução provisória da pena é diferente uma prisão preventiva, v.g., percebeu – se  com:

Agora, a antecipação de uma tutela penal. Uma tutela penal tem por base a  criação legislativa pela norma de um tipo penal com a descrição concreta de uma conduta proibida  ( homicídio no artigo 121 do Código Penal ) em que o bem jurídico ( à vida, à liberdade ) passa a ser penalmente tutelado, portanto, esta na  prisão  o significado de prender, capturar , encarceramento, na lição de  (Mirabete, 2001) [27] : “ a privação da liberdade de locomoção, ou seja, do direito de ir e vir, por motivo lícito ou por ordem legal  “ que para   (REIS, 2015, págs. 371 - 417)[28] prosseguem na existência de duas modalidades de prisão, como:  a prisão pena e a prisão processual. 

A prisão pena, por cumprimento de pena em sentença penal condenatória definitiva transitada em julgado prevista na parte geral do código penal dos artigos 32 a 42 e, a lei de Execuções Penais ( Lei 7.210/84). 

E, a prisão processual em flagrante ( artigo 302 do CPP ), da preventiva , estas duas prisões processuais,  da temporária – Lei 7960/89, também denominada de prisão provisória porque a pessoa que foi acusada de um crime e  é mantida presa até o julgamento sendo chamada de preso provisório ou, da prisão cautelar nos dispositivos da Lei 12403\2011.

Ela, também é denominada processual ou provisória ou cautelar é medida excepcional, que só deve ser decretada com a sua devida fundamentação ou mantida quando houver efetiva necessidade, regulamentada pelos artigos 282 a 318 do Código de Processo Penal.    Importante, observação que a redação do artigo 283 do CPP foi alterada com a Lei 12403\2011.

 A prisão processual é decretada quando existe a necessidade de segregação cautelar do autor do delito durante as investigações ou do tramitar da ação penal por razões que a própria legislação processual elenca, portanto, diferencia- se da execução provisória da pena que é aquela da possibilidade da prisão sem ferir preceito constitucional em segunda instância ordinária recorrível nos tribunais extraordinários.

A prisão preventiva, artigos 312 e 313  do CPP é prisão processual decretada exclusivamente,  pelo juiz de direito em qualquer tempo da ação penal  quando presentes os requisitos expressamente previstos em lei.  Por se tratar de medida cautelar, pressupõe a coexistência dos fundamentos do  “ fumus comissi delicti “ e “ periculum libertatis “ .

   A decretação da prisão preventiva, segundo (REIS, 2015, págs. 371 - 417)[29]  pode -  se   verificar em 3 situações:

A ) quando o autor da infração tiver sido preso em flagrante e o juiz, ao receber a cópia do auto no prazo de 24 horas da prisão, convertê - la em preventiva;

b) quando o autor da infração não tiver sido preso em flagrante, mas as circunstâncias do caso concreto demonstrarem sua necessidade;

C) quando acusado descumprir, injustificadamente,medida cautelar diversa da prisão anteriormente imposta.

Importante, ressaltar a Lei 12403, comumente conhecida como lei das cautelares, prevê, desde 2011, uma série de medidas cautelares alternativas:

 O uso da  tornozeleira eletrônica, retenção do valor pago em fiança, proibição de ausentar – se  da comarca, prisão domiciliar, comparecimento periódico ao juízo, recolhimento domiciliar em período noturno, proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, proibição de manter contato com determinada pessoa, suspensão do  exercício da função pública, internação provisória.

1. 3    A  dialética na dimensão material e processual doutrinária do princípio da presunção de inocência intrínseco a execução provisória da pena.

Neste capítulo buscou – se como metodologia a linha no tempo para a dialética da execução provisória da pena, fez – se  necessário, compreender através dos exemplos pertinentes ao tema, os “ habeas corpus “, as  ADCs – Ações Declaratórias de Constitucionalidade,  o    ARE – Agravo de Recurso Extraordinário propiciando a relação do princípio constitucional com o instituto processual da execução provisória da pena.

Em todas as legislações admitem a prisão processual ou cautelar como um  “ mal necessário “ porque sem ela não se assegurariam a investigação para o material probatório, com julgamento justo e o império efetivo da lei penal.

Agora, o êntrave jurídico segundo ( TOURINHO FILHO, 2009, p. 402 – 430 )[30] está quando descreve em seu livro ao capítulo da prisão e da liberdade provisória em  que a tese para a prisão cautelar estejam os pressupostos da Lei penal ( artigos 312 ao 340 do Código de Processo Penal )  com cautelaridade e ocorra de forma que seja tão necessária na presunção da culpabilidade ao réu suplantando necessariamente o princípio constitucional ( Cláusula pétrea ) do artigo 5 º, inciso LVII da Constituição Federal de 1988 ao réu não definitivamente condenado, o quê para ( TOURINHO FILHO, 2009, p. 402 ):  “ ... às vezes, atendendo aos fins do processo, o encarceramento se dá antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, logo, trata - se de providência odiosa... “ , todavia,  em qualquer  situação, preso ou em liberdade, o réu tem o direito de recorrer garantido para que o recurso trâmite normalmente.

Em contrapartida, entende – se que toda e qualquer prisão cautelar sem a cautelaridade  afronta o princípio da  presunção da inocência.

Princípio este que advém da :

Declaração dos Direitos do Homem  e do Cidadão, no artigo 9º de 26 – 8 – 1789:

“ Todo homem é presumido inocente até que seja declarado culpado; se for indispensável prendê – ló, todo rigor que não for necessário para assegurar sua pessoa deverá ser severamente reprimido por Lei. “

Declaração Universal dos Direito Humanos, em Paris, Assembleia Geral das Nações Unidas proclamou no inciso I do artigo 11:

“ Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prove sua culpabilidade, conforme a Lei, em julgamento público e em que se hajam assegurado todas as garantias necessárias para a sua defesa. “

E, da Constituição Federal do Brasil, em 1988 no seu artigo 5º, LVII:

“ Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. “

Com isso (TOURINHO FILHO, 2009) destaca que é evidente, para o seu entendimento que não se deva interpretar o artigo 5º, LVII da CF/88  ao “  pé da letra “, caso contrário não poderia nem haver o processo penal.

Tão logo, torna  - se esclarecedor pela doutrina aprofundar a discussão quanto ao princípio da presunção de inocência,  afirma - se segundo, os autores três dimensões diversas:

 a)  na dimensão do tratamento conferido ao indiciado ou réu (regra de tratamento) com  ( LOPES JUNIOR, 2017, p. 94 ) [31];  

b) na dimensão de garantia (regra do Estado) com ( ZAFFARONI, 2004, p. 65 - 67 ) [32]   e, por último.

    c) na dimensão probatória (regra de juízo) com ( SANTOS, 2011, p. 390) [33] quanto as  dimensões  material e processual .

A dimensão probatória – material é uma das dimensões que conecta a execução provisória da pena com a presunção de inocência e,  torna –se específica essa dimensão material no momento em que os doutrinadores elencados a seguir aprofundam mais esta especificidade   na apreciação da prova e na cominação da  pena ao princípio do “  in dubio pro reo. “, que, no processo penal essa dimensão material é toda ela do lado da  acusação.

Como visto, anteriormente para (NUCCI, 2015 )[34] e ( WELZEL, 2001) [35], o acusado deverá ser absolvido, se o Estado não for capaz de demonstrar a autoria, a materialidade e a culpa ou o dolo  descritas na denúncia (ou queixa) pode –se traduzir como a dimensão material  incluso o princípio da presunção de inocência que torna inconstitucional qualquer ato legislativo, administrativo ou judicial caso indique no instituto o princípio da presunção de inocência e  o direito “ da inversão do ônus da prova no processo penal.”    

Superada essa dimensão material, percebe – se  a  dimensão processual através dos julgamentos anteriormente citados,  que  tem  particularidade e relação a presunção de inocência por  possuir  previsão no ordenamento jurídico interno brasileiro, e  em documentos internacionais , obrigatório em quase todos os países democráticos que respeitam as garantias do cidadão como  sujeito de direito.

 Pode – se assim afirmar que como a dimensão material,  o princípio  na dimensão processual recebe um “ plus  “ como   dimensão  constitucional que na CF\88:  “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” incluindo a Convenção Americana de Direitos Humanos ( Pacto San José da Costa Rica) [36], que dispõe o seguinte: “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa” desta feita se tem a dimensão pertinente ao devido processo legal.

Substancialmente, constituídas as duas dimensões do princípio  da presunção de inocência ou da não culpabilidade faz – se necessário compreender  evolução,  o histórico da presunção de inocência e sua incorporação ao ordenamento brasileiro , e ao capítulo seguinte da prescrição.

 Muitos debates jurídicos em torno da prescrição  e ao princípio da presunção de inocência na ação penal e de tal modo, faz – se necessário,  também pela  argumentação nos votos dos Ministros da Suprema Corte quanto à presunção de inocência e a prescrição, inclusa, no voto do  Ministro  Relator Teori Zavascki , v. g. , quando da votação do habeas corpus 126292 pela Suprema Corte.

A presunção de inocência para (GRECO, 2012, p. 217)[37] , indiretamente ensina  que:

“ Contudo, não seria lógico, razoável, condenar uma  pessoa pela prática de um delito que não cometeu simplesmente por  presumi - lo como ocorrido, em face da impossibilidade que tem de levar a efeito a prova de sua alegação. “ ( GRECO, 2012),  portanto,

 “ estaríamos, aqui, violando não somente o princípio da ampla defesa, mas também o da presunção da inocência. Na verdade, impedirmos o agente de demonstrar que o fato por ele atribuído à suposta vítima, definido como crime, é verdadeiro, estamos presumindo que ele seja culpado. “ ( GRECO, 2012).

A presunção de inocência “ como a possibilidade da execução da pena após a decisão em segundo grau, de forma automática e sem caráter cautelar  “ mesmo não havendo “ periculum libertatis”[38] “ (Lopes Jr, 2017, p. 94 )[39] Lopes Jr. explica como instituto inerente  à alguém acusado em  denúncia ou queixa em ação penal  e que durante a persecução penal  até a sentença de trânsito em julgado ( fase de conhecimento ) esteja sob  tutela constitucional do princípio de presunção da inocência de garantias e direitos fundamentais como dever de tratamento e regras de julgamento em juízo. 

Entretanto, historicamente nem sempre esta presunção se  fez,  presente. 

Ela remonta desde o Direito romano. Com  o passar dos tempos, ocorreu inversão doutrinária  durante a inquisição na Idade Média, constitui-se que na dúvida da insuficiência de provas, o réu seria torturado em detrimento da busca da verdade como a presunção da sua culpabilidade.

Em 1789, com a Revolução Francesa,  a Declaração de Direitos do Homem; ao dispositivo do artigo 9º: “ Todo homem presume-se inocente enquanto não houver sido declarado culpado; por isso, se considerar indispensável dete – lo, todo rigor que não seria necessário para a segurança de sua pessoa dever ser severamente punido pela lei. “.

Ao final do século XIX, início do século XX, a presunção de inocência sofreu um revés diante do totalitarismo do fascismo e do nazismo que justificaram a culpabilidade ao acusado como se não houvesse justificativa quanto ao instituto da presunção de inocência, pois era visto como um excesso de garantismo e individualismo,  para  ( LOPES JUNIOR. apud  MANZINI, 2017 )[40]: “ como a maior parte dos acusados resultavam ser condenados ao final do processo penal, a presunção de inocência era desconsiderada como direito e garantia aos imputados.”

No Brasil, o Código de Processo Penal estrutura-se no desenrolar dos tempos   diante da presunção de culpa e, relativo a prisão provisória, onde é outro tema pertinente à prisão, todavia a presunção de inocência, agora,  expressamente positivada, ingressou no sistema jurídico brasileiro constitucionalmente como  “ princípio reitor” ( LOPES JUNIOR, 2017 )[41] na CF\88 em seu artigo 5º, inciso LVII compreende – se que como princípio geral do direito esteja juridicamente com vínculo ao direito internacional dos direitos humanos  e,  recentemente, obteve mutação constitucional em  17 de fevereiro de 2016, com o julgamento do  “habeas corpus” 126292 pelo Supremo Tribunal Federal que  trouxe na discussão à presunção de inocência.  

A  possibilidade da execução provisória da pena em 2 ª instância,  segundo  (LOPES JR, 2017)[42],  não afasta da sua hermenêutica  doutrinária quanto à  presunção de inocência como dever  e regra de tratamento no julgamento em duas dimensões, a interna e a externa.  No estudo de caso  “ in lócus “  na dimensão interna para o juiz  nos  pressupostos das prisões cautelares  “  em  como prender alguém que não foi definitivamente condenado “ ( LOPES JUNIOR, 2017, p. 94 )  e, agora, com a execução provisória da pena[43] reconhece-se à presunção de inocência como garantia constitucional da imagem, dignidade  e privacidade dos direitos fundamentais, e a devida data vênia, ( LOPES  JUNIOR., 2017, p. 94 ) “ se o réu é inocente, não precisa provar nada. “,  todavia, o efeito suspensivo  dos recursos não se perpetuam nas demais  instâncias extraordinárias, e, somente o efeito devolutivo.

O doutrinador considera o instituto jurídico da presunção de inocência como verdadeiro limite democrático da eficácia do juízo até a sentença penal condenatória definitiva de trânsito em julgado instituído a partir da  Constituição Federal de 1988 -  “ Constituição Cidadã “[44]. Na expressão de Ulysses Guimarães denomina - se Constituição Cidadã porque esta voltada para a plena realização da cidadania.

Todavia, ele parcialmente concorda com os quatro Ministros que votaram pela manutenção da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no Julgamento do “ habeas corpus “  84078\SP do ano de 2009  mas não deixa de trazer importante contribuição afirmando ( LOPES JUNIOR, 2017, p. 1082) que o Ministro Celso de Mello foi contrário ao entendimento de 17 de fevereiro e  concedeu após o julgamento do “ habeas corpus “ 126292, liminar quanto ao “ habeas corpus “ posterior de número 135100\MG[45] por violação ao princípio da presunção de inocência em 4 de julho de 2016 ao TJ \ MG que  suspendeu a execução do mandado de prisão em crime de homicídio qualificado e ocultação de cadáver em Minas Gerais.

O doutrinador indica que em  ‘ habeas corpus “[46]  132.615\ SÃO PAULO , o Ministro Celso de Mello, também foi contrário ao julgamento de 17 de fevereiro mas que representa um precedente paradigma sem considerar como repercussão geral, ainda.

Para esta interpretação doutrinária ( NUCCI, 2015 )[47] quanto ao princípio constitucional da presunção de inocência, busca dividir em três categorias principiológicas: categoria concernente ao indivíduo, categoria  concernente a relação processual e a categoria concernente a atuação do ESTADO.  Na categoria concernente ao indivíduo é que se encontra localizado, o princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade ( NUCCI, 2015 )[48]  - Artigo 5º, LVII da CF\88 conectando à prevalência do interesse do réu com a imunidade e a autoacusação, a ampla defesa e  o contraditório – artigo 5º, LV da CF\88, a plenitude da defesa – artigo 5º, XXXVIII, a, da CF\88 ), e na relação processual encontra-se o princípio do contraditório e da ampla defesa – artigo 5º, LV da CF\88  e os demais princípios, onde entre eles, o do juiz natural e imparcial  na atuação do ESTADO.

Para (SANTOS, 2011, p. 390) [49] por sua vez quanto ao tema, encontra limitações democráticas do poder estatal de punir e, resume, os princípios constitucionais de formação do processo penal  quanto a prova processual por dois ( 2 ) princípios que ele considera de natureza relevante: o da livre valoração da prova com o princípio “ in dúbio pro reo “  e o da  garantia constitucional da presunção de inocência ( artigo 5º, LVII da CF\88), pois,   geram   dúvidas sobre a realidade do fato na absolvição do acusado elencados porque  o acusado não precisa comprovar o álibi, a legítima defesa, o estado de necessidade, o erro de proibição, a obediência hierárquica, os conflitos de deveres, a desistência da tentativa, ou sejam,  as dúvidas que possam determinar a sua absolvição porque cabe a quem acusa a probatória da autoria e materialidade do delito.

Este momento principiológico do doutrinador (SANTOS, 2015, p. 23 - 24) [50] :   “ a prova dos fatos imputados pertencem à acusação, incumbindo à defesa apenas criar uma dúvida razoável, obrigando à decisão segundo o princípio da presunção de inocência, expresso na máxima in dubio pro reo ”  porque  considera da maior envergadura aliado ao artigo 18 do Código Penal implícito ao mesmo, o  princípio constitucional da culpabilidade como “ princípio cultivador do  lado humano do crime ou delito “ porque exige o mínimo de subjetividade do autor com o caso concreto, pois, se “ não existe  crime sem dolo ou culpa “ então não existe no Estado Democrático de Direito a responsabilidade penal objetiva, em regra. ( SANTOS, 2015).  

Consequência da premissa anterior, o autor ensina que diferente da demanda a humanização das penas exige - se a presença do dolo e da culpa para a punição na área penal; sendo que o que esta fora deste contexto leva ao arbítrio e a severidade sem causa. (SANTOS, 2015 )[51],  o que se pode entender de real importância no momento da dosimetria pelo Juiz ou Tribunal.

A presunção de inocência denominada, também, como princípio da não culpabilidade, presume - se pelo que se entende hoje, promulgado em 1988 na Constituição Federal Brasileira advindo pelas atrocidades entre os anos de 1939 e 1945 (genocídios, conflitos bélicos, aniquilamento nuclear) em nome da “ humanidade “ e da “ justiça “ levaram  ( ZAFFARONI, 2004, p. 65 - 67 ) [52]  a afirmar que “... vai-se criando uma baliza jurídica positiva que serve de referência “ , pode – se incluir  o princípio da presunção de inocência e demais princípios ligados ao direito  de  processo penal hoje no Brasil, ( ZAFFARONI, 2004 ) [53] no sentido universal do direito humano como limite positivo ao direito como a Assembleia  das Nações Unidas ( 1948 ) que proclamou a Declaração Universal do Direitos do Homem ( 1945 ), bem como, a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos ( Pacto de San José da Costa Rica (1969 ) sistematizada na Carta das Nações Unidas ( 1945)  e, incorporada na legislação brasileira em 1945, no governo de Getúlio Vargas e a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos que  entrou em vigor no Brasil em 1992, com o Decreto 648.

A sociedade é marcada pela diferença social, como exemplo, a diferença cultural entre grupos na sociedade. Pela desigualdade, ou seja, a privação de uma atividade, de um saber, do acesso a um bem cultural ou serviço  e,  pela pluralidade, pode – se definir como vários subsistemas dentro de um mesmo sistema social.

  O Estado ao qualificar-se como um Estado Democrático de Direito, assume  a tarefa de promover o bem estar das pessoas, das quais, Ele representa.  

Portanto, a Ele cumpre estabelecer a segurança jurídica necessária para que o vetor resultante, por exemplo, para que uma política criminal surta efeito.  Neste capítulo, na discussão da  dimensão material e dimensão  processual, no tocante ao princípio da presunção de inocência que perdura durante todo o devido processo legal mesmo diante da possibilidade da execução provisória da pena em segunda instância recorrível as instâncias superiores.

2.        RESUMO DA VOTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AO HABEAS CORPUS NÚMERO: 126292.

O RELATOR[54] ao “habeas corpus” no Supremo foi o Ministro Teori Zavascki.[55] O paciente foi o M.R.D.  O  impetrante, ou seja advogado de defesa:  M.C.S.. O   habeas corpus foi impetrado contra o relator do habeas corpus ( anterior ) n. 313021 do Supremo Tribunal de Justiça, conforme o ANEXO A [56] :

“ A ementa confirma o voto de relator do STJ e denega o pedido do HC 126292  sentenciando  que  a execução provisória de acórdão em segunda instância ordinária  , ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário em instâncias extraordinárias, não compromete princípio constitucional da presunção de inocência pelo artigo 5º, LVII da CF\88 dessa feita foi  denegado o habeas corpus 126292. “ ( Ministro Teori Zavascki, 2016, on line)

Para os demais Ministros do Supremo Tribunal Federal,  sete a quatro, por maioria na conformidade com o relator em negar  o habeas corpus e negar a liminar, ou seja, manteve a prisão com a reclusão em regime fechado do condenado da sentença do Superior Tribunal de Justiça.

2. 1   Resultado da votação  do habeas corpus 126292[57]  no Supremo Tribunal Federal.

Quanto a possibilidade da execução provisória da pena os  Votos favoráveis[58] são: Teori Zavascki ( Relator ), Edson Fachin, Luis Roberto Barroso, Luiz Fux, Cármem Lúcia, Dias Toffoli  e  Gilmar Mendes.

Os votos contrários são:  Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski ( Presidente ). Ministério Público falou por meio do Dr. Rodrigo Janot  Monteiro de Barros, Procurador Geral da República em Brasília, 17 de fevereiro de 2016 , resumido através do ANEXO B [59].

2. 2      Breve análise temporal da execução provisória da pena até o presente     momento.

De todas as decisões por Juízes e Tribunais, CINCO ( 5)  se destacam e foram o escopo da pesquisa no presente trabalho: do  habeas corpus nº 126.292/SP[60]  , do habeas corpus 152752 [61] , da Decisão do STF em 5 de outubro das ADCs 43 e 44 [62] ,  do    ARE- Agravo de Recurso Extraordinário  nº 964.246 [63] ,  da ADC – Ação Direta de Constitucionalidade  nº 43 [64]  ,  da ADC nº 44 [65]  semelhante ao anterior, de tal modo que em todas elas, foram  debatidas no Supremo Tribunal Federal da possibilidade dos condenados em segunda instância cumprirem suas penas de reclusão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória de segunda instância ordinária recorrível  que é o que preconiza a execução provisória da pena.

O “ habeas corpus “ 126292, diante da importância, em fevereiro de 2016, o julgamento do  “ habeas corpus”  126292  que foi conhecido e julgado pelo STF e que  efetuou  – se  breve análise, portanto,   passasse , agora,  aos efeitos jurídicos dos Tribunais após esta data de 17 de fevereiro de 2016 e em outros julgamentos do STF ao tema da autorização da execução provisória da pena  que  não fere o princípio constitucional da presunção de inocência.

De 2016 até o presente momento, inclusive, na data de 4 de abril de 2018 ,  dentre todos os votos em plenário o ( Ministro Marco Aurélio, 2018, on line ) que foi  o Relator das duas ADCs  43 e 44 no STF do “ habeas corpus “ 152752, nesta data julgado  afirma que: “  a presunção de inocência foi ideia da revolução liberal do século 18 na França”.  Cuja decisão por seis votos a cinco votos de negou o pedido do habeas corpus e autorizou a execução provisória da pena ao paciente, abaixoa decisão do habeas corpus 152752\PR:

” Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, denegou a ordem, vencidos, em menor extensão, os Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli, e, em maior extensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello. Em seguida, o Tribunal, por unanimidade, rejeitou questão de ordem, suscitada da tribuna pelo advogado do paciente, no sentido de que, havendo empate na votação, a Presidente do Tribunal não poderia votar. Ao final, o Tribunal indeferiu novo pedido de medida liminar suscitado da tribuna, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, e cassou o salvo-conduto anteriormente concedido. Ausente, justificadamente, o Ministro Gilmar Mendes na votação da questão de ordem e do pedido de medida liminar. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 4.4.2018.” ( STF, 2018, ON LINE )[66]

O  que permite analise abstrata  da execução provisória da  pena que    nos julgamentos anteriores em que  “ habeas corpus “ preventivo discutindo – se  a execução provisória da pena , existem três alternativas que o plenário do STF  poderia executar no julgamento ao “ habeas corpus “ neste tema . 

A primeira alternativa que Ele ( Tribunal Federal ) poderá autorizar a execução provisória da pena por causa da condenação em segunda instância ordinária.  Ou seja,  o Supremo Tribunal Federal nega  o pedido do  “ habeas corpus “ e  a execução provisória da pena  depende do Tribunal Regional Federal  que passará um ofício  ao Juiz de primeira instância que condenou o réu  para emitir o despacho/ decisão de  título executivo de prisão ao condenado.

 A segunda seria admitir que diante da argumentação dos  Advogados que a Constituição Federal  só prevê a execução provisória da pena e fere o princípio da presunção de inocência em segunda instância e, seria necessário maior  dialética de mérito no STJ como analogia que são julgados na Itália em seu sistema judiciário em primeira instância ( artigos 648 e 650 da Constituição Italiana ) que recorra em liberdade até a sentença de trânsito em julgado progressivo a medida que os “ habeas corpus “ fossem sucessivos..

A terceira alternativa que os Ministros acatarem o “  habeas corpus “ em   evitar a prisão e desta  três possibilidades: a) o agente recorra da condenação em liberdade no próprio Tribunal contra a condenação e  até trânsito em julgado ( Terceira e quarta instâncias extraordinárias );  B) recorra em liberdade no STJ com a sua decisão final em terceira instância extraordinária; C)  Liberdade por ilegalidade ou injustiça ou abuso de poder.

Tratar - se – á, por questão metodológica no tempo para ficar mais adequado  o entendimento que a importância da execução provisória da pena é de tal relevância jurídica e ao sistema judicial que o Congresso Nacional ( Legislativo ) pretende  votar  no ano de 2018 e discutir Emenda Constitucional, porém, devido a  intervenção militar num Estado brasileiro impede temporariamente que entre na pauta legislativa a prisão após a sentença condenatória penal recorrível em segunda instância.

As ADCs 43 e 44 [67]  foram pelo STF  julgadas no dia 05 de outubro de 2016,  o  Supremo Tribunal Federal reafirma o “ habeas corpus “  126292  admite a autorização da  execução da pena após condenação em segunda instância ordinária recorrível diante da controvérsia discutida sobre a execução provisória, mesmo sem força vinculante que permite o início do cumprimento da pena após as instâncias ordinárias  contraria-se  o princípio  constitucional da presunção de inocência e ignora o artigo 283 do CPP.

Há de destacar que o Relator Ministro Marco Aurélio, deferiu e votou  no sentido da constitucionalidade do artigo 283, concedendo a cautelar pleiteada ( o pedido do PEN e da OAB ),  todavia,  o pleno entendeu pela manutenção da execução provisória da pena.  Como consta  na  decisão abaixo: 

“Por maioria, ( 6 x 5),   o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP) não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância e indeferiu liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs)  43 e 44.   “(STF, 2016, on line).

A ARE 64246[68] cujo Relator Ministro Teori Zavaski em 10 de novembro de 2016  confirma a decisão do STF de 17 de fevereiro de 2016 e,  tornou – se, portanto  com efeito de  repercussão geral na jurisprudência jurídica\judicial.

Como decisão a seguir :

“Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.” ( Ministro TEORI Zavaski, 2016, on line )

A ADC 43 [69], o PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL - PEN (CF 103, VIII), a  Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 43 foi proposta no dia 19 de maio de 2016 pelo Partido Ecológico Nacional (PEN) com o intuito de que fosse assentada a desarmonia do  Art. 283 do Decreto-Lei n° 3689 de  outubro  de  1941  (Código  de  Processo Penal) alterada pela Lei n° 12403, de 2011. Este o dispositivo legal questionado porque os Tribunais adotaram a execução provisória da pena, sem efeito vinculante à partir do HC 126292 e que o PEN entendia que ignoravam o artigo 283 do CPP:  

“  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por  ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária  competente, em  decorrência  de

sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação  ou  do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão  preventiva.  (Redação  dada pela Lei nº 12403, de 2011).”;

não era compatível o artigo 283 do  CPP com o fundamento constitucional do artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal de 1988.

E, por isso, alegando que o habeas corpus 126292 não tinha efeito vinculante aos demais Tribunais. Desta feita. Contrária a execução provisória da pena ,  pois, fere o  princípio constitucional  da presunção de inocência
                 

  Logo, a decisão do STF, foi que  :

 “ O Tribunal, por maioria, indeferiu a cautelar, vencidos os Ministros  Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, e, em parte, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia.

 - Plenário, 05.10.2016.    - Acórdão, DJ 07.03.2018.”

A ADC 44 [70], cujo requerente: o  CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB (CF 103, VII)  em data de  20/05/2016.

  O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, porém, no dia seguinte ao dá 43 propôs a ADC nº 44, buscando igualmente que fosse assentada a constitucionalidade do artigo 283 do CPP, sob o  fundamento de que o preceito invocado não apenas é compatível com a Constituição, mas que replica seu texto da ADC 43. Mas, conforme a Constituição Federal, a aplicação de medidas alternativas à segregação de acusados com o pronunciamento condenatório não transitado em julgado, aludindo ao artigo 319 do CPP.

 Também, alude a contrariedade quanto a execução provisória da pena  fere o princípio constitucional da presunção de inocência. Diante do preceito impetrado a Decisão do STF, a seguir:

“ Dispositivo Legal Questionado: - PREVENÇÃO ADC 43

   Decisão:

 Art. 283, "caput" do Decreto-Lei n° 3689 de  outubro  de  1941  (Código   de Processo Penal)alterada pela Lei n° 12403, de 2011. O Tribunal, por maioria, indeferiu a cautelar, vencidos os Ministros  Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, e, em parte, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia.      - Plenário, 05.10.2016.      

- Acórdão, DJ 07.03.2018.”   ( STF, 2016, on line )

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A execução provisória da pena em segunda instância ordinária teve como estudo de caso elencar o “habeas corpus “ número 126292 dos fatos  ao caso concreto concatenados a dialética doutrinária da presunção da inocência com a prescrição, v.g.. Os alicerces conforme os anexos A e anexo B permitem compreender o breve resumo dos votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, consequentemente, a importância desta sistemática na esfera jurisprudencial que a decisão do Acórdão do Supremo Tribunal Federal pudesse fornecer e dar maior fluidez ao sistema judicial.

Em segundo lugar, através do “ habeas corpus ‘ 126292 e posteriormente a ele, o Supremo Tribunal Federal buscou nas soluções jurisprudenciais dar a Sociedade a proteção mais célere e eficiente quanto a duração do processo penal.

Em terceiro lugar, explorou - se o tema da execução provisória da pena na  jurisprudência, na doutrina penal e processual, na Constituição de 1988, no direito penal, no direito processual  penal e  em Tratados Internacionais, direito constitucional quanto ao princípio constitucional da presunção de inocência da sua  importância no avivamento do  instituto da execução provisória da pena que perdura nas duas instâncias ordinárias e nas outras duas instâncias extraordinárias.

É certo que o “ habeas corpus “ 126292 é preceito paradigmático na sequência foram analisadas as  ADCs nº 43 e nº 44,  o   ARE nº 964246   e,  recentemente, o  “ habeas corpus “ 152752/PR, conveniente frisar que as soluções dadas pelo Supremo Tribunal Federal repercutirão no sistema prisional e na ressocialização dos presos, dois temas da maior relevância próprios acerca de novos estudos incidentes a execução provisória da pena mas que se conectam.

lista de abreviaturas e siglas[71]

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STF. Habeas corpus: 126292. SP. Relator     Ministro Teori Zavascki . DU: 19\3\2016.   HC 126292 eletronicamente encontrado no portal do STF em   http://www.stf.jus.br/portal/processo  em 25/3/2018.

STF. Teor da Súmula 691\STF:  “ Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. “ em < http://portal.stf.jus.br/jurisprudencia/> ACESSO: 25\3\2018.     

 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de direito brasileiro: parte geral/ Eugenio Raul Zaffaroni, José Henrique Pierangeli – 5 ed. Ver. E atual. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2004. ISBN 85-203-2537-8

ANEXOS

ANEXO A  -    DOS FATOS QUE ENVOLVERAM O HABEAS CORPUS 126292 PARA CHEGAR ATÉ O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Breve síntese  do caso real e concreto  na ação penal que culminou no HC 126292 da execução provisória da pena em segunda instância ordinária, é datada em  29 de março de 2011, descrita do caso concreto na cidade de Itapecerica da Serra, onde foram denunciados:   M. R. D.  e  A. S. L   pelo Ministério Público na prática do crime penal de roubo qualificado. ( artigo 157, § 2º, incisos I e II do Código Penal ).

Para a acusação, dois homens encapuzados, em  16 de outubro de 2010 com uma motocicleta ( modelo Honda twister )  roubaram  uma pessoa em via pública que portava em sua bolsa R$ 2.600,00 ( dois mil e seiscentos reais ).

  No inquérito policial, três testemunhas confirmaram que seriam   M.R.D.   e  A.S.L. 

Ambos condenados por sentença de 28 de junho de 2013 em que  para  M.R.D.  processou – se pena de  5 anos e 4 meses,  A.S.L. resultou a pena de  6 anos e 8 meses.

O juiz de direito criminal da 1ª instância ordinária  manteve o direito de M.R.D.  responder a ação penal em liberdade, por  entender  que não correspondia aos pressupostos do artigo 312 do CPP, ser réu primário, sem antecedentes criminais, comprovou residência fixa,  ocupação lícita, com cópias da  CTPS, e, declaração do empregador que manterá sua função durante todo o processo penal.

Entretanto, a sentença da 1ª instância ordinária para A.S.L. teve sua prisão preventiva decretada pela reincidência.

A defesa apelou que foi processada em segunda instância no Tribunal de Justiça de São Paulo.   Após, um ano e três dias, este recurso de apelação foi julgado e, denegado o pedido responderem a ação em liberdade.

Para A.S.L. que já estava preso, permaneceu no cumprimento da sua pena.

Restando  a  M.R.D.  que  teve a liberdade revogada,  prisão  decretada por ofício, sem motivação segundo a defesa técnica do condenado.

Diante disso, a defesa impetrou ao M.R.D. ( agora, paciente ) o habeas corpus preventivo número 313021\SP  contra o Relator do Tribunal de Justiça  no Supremo Tribunal de Justiça  em 19 de dezembro de 2014.

A defesa alegou o constrangimento ilegal.  A imediata prisão sem preventiva porque a prisão foi tardia, sem que se verificasse qualquer ato novo.  A prisão do paciente não rescinde de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Que o acórdão em base recursal de segunda instância sem o trânsito em julgado da condenação contraria princípio constitucional  “ da presunção de inocência ou da não culpabilidade “ dessa maneira pede o reconhecimento de excepcionalidade no Habeas Corpus .

 O relatório do  julgamento do habeas corpus  126292[72] no  Supremo Tribunal Federal,  denegou  a liminar ao Habeas Corpus 313021\SP, alegando jurisprudência “  indireta “, abaixo o Acórdão:

“As Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça firmaram o entendimento majoritário de que é inadequado o manejo de habeas corpus contra decisório do Tribunal a quo atacável pela via de recurso especial (v.g.: (HC 287.657/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 04/12/2014; HC 289/508/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 03/12/2014; HC 293.916/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 11/12/2014; HC 297.410/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 02/12/2014). Diante dessa nova orientação, não são mais cabíveis habeas corpus utilizados como substitutivos de recursos ordinários e de outros recursos no processo penal. Essa limitação, todavia, não impede que seja reconhecida, mesmo em sede de apreciação do pedido liminar, eventual flagrante ilegalidade passível de ser sanada pelo writ (HC 228.757/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 26/09/12).

Na hipótese em apreço, no entanto, não se evidencia a aventada excepcionalidade.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar, sem prejuízo de uma análise mais detida quando do julgamento do mérito pelo Ministro Relator. “ ( STF, 2016, on – line )

Concomitante a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 126292, agora, para o Supremo Tribunal Federal ( Suprema Corte Brasileira ) contra o  Relator do Habeas Corpus  nº:   313.021 do  Superior Tribunal de  Justiça.

Importante destaque é que diante do roubo qualificado ( típico, antijurídico e culpável ) pela  subsunção do  artigo 157  do Código Penal  feita a denúncia para o poder judiciário existe a possibilidade de passar  da ação penal em quatro instâncias.

Sendo duas ordinárias (primeira instância e segunda instância ) e duas extraordinárias. (STJ e STF).   Inicia – se com a denúncia ou queixa,  a ação pena com a sua persecução diante do inquérito policial dando início a fase de conhecimento desta  ação penal  e  termina quando da sentença de trânsito em julgado e cominando com a fase de execução ( lep ), para que o condenado cumpra a pena.

Nas instâncias ordinárias,  ora réu esta sob o julgamento do Juiz de Direito Criminal singular de primeira instância que julga a ação penal ao caso concreto da autoria e da materialidade com justa causa podendo ser, desde já,  levantadas razões de caráter constitucionais e infraconstitucionais, bem como tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil é signatário.

 Na segunda instância com os recursos, os julgadores sendo  Magistrados, ou seja,  o Colegiado consolida - se, o duplo grau de jurisdição do julgamento pertinentes, também,  os princípios fundamentais do devido processo legal, do  contraditório e da ampla defesa, da paridade jurídica, da presunção de inocência ou da não culpabilidade e demais princípios do processo penal no seu transcorrer.

Nestas duas instâncias extraordinárias constituem importante base jurisprudencial de exame a Lei Maior e a conflitos das normas infraconstitucionais, dos tratados e das convenções internacionais em que através do reexame recursal  possibilite o julgamento e, também,  a possibilidade em qualquer momento na persecução penal diante de novos fatos jurídicos da rediscussão jurídica\judicial do direito material até a sentença de trânsito em julgado definindo o cumprimento da pena. Com isso, o fato, o direito e os pedidos pertinentes ao julgamento do HC 126292 que determinaram a possibilidade do início da execução provisória da pena em segunda instância ocorreu num  momento de clamor social contra a impunidade e o combate à corrupção :

           “No Brasil, chegou-se ao extremo de também retirar-se a eficácia imediata do acórdão condenatório dos Tribunais, exigindo-se um trânsito em julgado que, pela generosidade de recursos, constitui muitas vezes uma miragem distante. Na prática, isso estimula recursos, quando não se tem razão, eterniza o processo e gera impunidade. “  ( Sérgio Fernando Moro e Antônio Cesar Bochene, 2015, p. 2, on - line ) [73]

Desembocou no STF em novo entendimento,  ou seja, o redimensionamento jurisprudencial que desde 2009 adequava limites jurídicos com embasamentos jurídicos ao princípio constitucional da presunção de inocência comparados, hoje, as estatísticas de recursos dos quais  a equação matemática judicial não correspondia as metas de eficácia  próprio do judiciário nos tribunais.  

ANEXO B  - COMO VOTARAM OS MINISTROS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

O VOTO DO RELATOR  MINISTRO  TEORI  ZAVASCKI [74]:

O MINISTRO TEORI  ZAVASCKI na tese proposta manteve a execução provisória da pena em acórdão penal condenatório proferida em duplo grau de apelação, denegou o “ habeas corpus “.  O voto foi fundamentado com base em outros “ habeas corpus “  até o ano de 2009  nos Tribunais em duplo grau de jurisdição efetivavam a execução provisória da pena.  Com a reforma de 2009, não se efetivou nos julgamentos em duplo grau de jurisdição a execução provisória da pena, pois validava fundamentação de “ habeas corpus “ quanto ao princípio constitucional da presunção de  inocência e impossibilitava  a prisão  antes da sentença de trânsito em julgado da ação penal.  Hoje, fevereiro de 2016 com a excepcionalidade do “habeas corpus “ 126292,  autoriza - se a execução provisória da pena antes da sentença de trânsito em julgado pois, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência no duplo grau de jurisdição e a analogia com os recentes julgamentos da Lei da Ficha Limpa, não impedem que a condenação criminal surta efeitos antes do trânsito em julgado.   Os recursos extraordinários e especiais são recebidos com efeito devolutivo julgando o direito. Do mandado de prisão em instâncias ordinárias julgam o direito material em fatos, provas de autoria e materialidade.  A sucessiva interposição de recursos das mais variadas espécies, com propósitos protelatórios visam, à configuração da prescrição da pretensão punitiva ou executória. O atual cenário jurídico internacional é análogo ao julgamento do “ habeas corpus ” n. 126296 em países como: Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, Alemanha, França, Portugal, Espanha, e Argentina .  ( MINISTRO TEORI ZAVASCKI, 2016, on line ).[75]

1. O VOTO DO MINISTRO LUIZ EDSON FACHIN[76]:

O MINISTRO LUIZ EDSON FACHIN referendou que à Corte brasileira foi atribuído o papel de guardiã da Constituição. Nela repousam estabilizar, uniformizar e pacificar por meio das  suas teses jurídicas de orientar e conferir segurança jurídica na aplicação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional nas três Instâncias jurisdicionais que a precedem. Bem como, pela Constituição ao que foi atribuído ao STJ, o “ mister “ de unificar a interpretação do direito federal infraconstitucional.

Percorre em linhas gerais pela sua análise por todos os procedimentos internos nos tribunais dos recursos concernentes numa ação penal quanto ao direito processual penal em todas as instâncias. Com propriedade aos dispositivos dos artigos 102 e 103 da CF\88, e para Ele não depreende na estrutura recursal do STF para revisar “ injustiças do caso concreto “ com o artigo 5º, LVII da CF\88 que tem caráter relativo e não absoluto ainda,  o Ministro  afirma que : “ ...a opção legislativa de dar eficácia à sentença condenatória tão logo confirmada em segundo grau de jurisdição está consentânea com a razão constitucional da própria existência dos recursos às instâncias extraordinárias. “

Logo, o revolvimento da matéria probatória, de autoria e materialidade   firmada nas instâncias ordinárias , portanto, são pertinentes e soberanas no que  lhes couberem.  E, o acesso recursal extraordinário ao STJ e ao STF, se dá em caráter de absoluta excepcionalidade, tão logo, a existência de decisões teratológicas, em segundo grau de jurisdição, todavia, não serve de argumento a conferir efeito paralisante à eficácia de todas as condenações criminais assentadas em segunda instância. (MINISTRO LUIZ EDSON FACHIN, 2016, on line)[77].

O VOTO DO MINISTRO LUIS ROBERTO BARROSO [78]

O MINISTRO LUIS ROBERTO BARROSO em seu voto com três partes:

I -    Delineamento da Controvérsia.

• A execução da pena após condenatória em segundo grau de jurisdição não ofende o princípio da presunção de inocência;

II -   Fundamentos Jurídicos.

• A prisão, justifica  - se  por:

( i ) a CF\88 não condiciona a  prisão, mas, sim, a culpabilidade.

( ii ) a presunção de inocência é princípio e, deve ser ponderada quando do conflito  com outros princípios ;

( iii ) Com o acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação esgotam - se as instâncias ordinárias e a execução da pena passa a constituir, em regra, exigência de ordem pública ao poder judiciário e ao sistema penal. Mesma lógica é aplicada ao Foro privilegiado.

III –  Fundamentos pragmáticos:   as vantagens que reforçam a linha interpretativa na tese: “ a execução da decisão penal proferida em 2º grau de jurisdição, ainda que sujeita a recurso especial e extraordinário, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência ou não – culpabilidade. “ ( MINISTRO LUIS ROBERTO BARROSO, 2016, on line )[79]

1.  O VOTO DO MINISTRO LUIZ FUX[80]:

O MINISTRO LUIZ FUX acrescenta, que houve uma deformação eloqüente da presunção de inocência do artigo 5º, inciso LVII da CF\88 e esta calcada em regra mater de que uma pessoa é inocente até que seja considerada culpada em juízo.

Ele traça juridicamente paralelismo entre a afirmação anterior, com a realidade prática e a jurisdição equacionando  ao cidadão que tem a denúncia recebida , resulta que o cidadão - acusado é condenado em primeira instância ordinária, a seguir cidadão - condenado em juízo de apelação ordinária, cidadão - condenado em fase recursal extraordinária no STJ,  chega com fase recursal extraordinária, presumidamente, “ inocente “ no STF.

Acrescenta o que está escrito na DUDH da ONU, que: “ toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada. ”  Com isso, no entendimento do Ministro, não há necessidade do trânsito em  julgado que seja comprovado dolo ou a culpa nas instâncias ordinárias através da prova, autoria e materialidade e,  portanto,  que se tem uma singularidade processual brasileira que a coisa julgada vincula a imutabilidade da decisão. ( MINISTRO LUIZ FUZ, 2016, on line).

Traçando outro paralelismo, não congruente do trânsito em julgado com a prescrição e da execução provisória da pena perpendicularmente não toca  a respeito do Princípio da presunção de inocência, pois, quando uma interpretação constitucional não encontra ressonância social , no sentido que a sociedade não aceita mais a presunção de inocência de um  cidadão condenado que não pára de recorrer. ( MINISTRO LUIZ FUX, 2016, on line ).[81]

1. O VOTO DA MINISTRA CARMEM LUCIA[82]:

A MINISTRA CARMEM LUCIA analisa que reiteradamente em outros Habeas Corpus, a execução provisória da pena e o princípio constitucional da presunção da inocência dos recursos extraordinários aparecem com a Súmula 279[83], e não permite revisão de provas no STF, e que  superada a fase probatória cabe o direito.

Específico à execução provisória da pena retroage  a decisão de Habeas Corpus da relatoria do Ministro Eros Grau no STF em 2009 mas,  à luz da Constituição diz  que é na esfera de dolo e  culpa jurídica, as  conseqüências vão além do Direito Penal para o Direito Civil,  o Direito Administrativo  em que pesem a admitir o Princípio da não – culpabilidade até a prova em contrário.

Todavia, a condenação leva ao início de cumprimento da pena com a execução provisória da pena não afeta o princípio constitucional de presunção de inocência  mas, afeta tratados oficiais internacionais dos quais o Brasil é signatário, todavia, concebe o entendimento que  se em duas instâncias ordinárias, já foi assim considerada a culpabilidade, não se tem adequado usar deste Princípio Constitucional citado como estratagema defensivo para impedir o cumprimento da pena em instâncias extraordinárias superiores. ( MINISTRA CARMEM LUCIA, 2016, on line)[84].

1.  O VOTO DO MINISTRO GILMAR MENDES[85]:

O MINISTRO GILMAR MENDES fundamenta na sistematização processual da execução provisória da pena até o presente momento era precedente do Habeas Corpus número:  84078, e, mudou a sua orientação ao presente julgamento, reavaliou  ao Habeas Corpus  126292 a sua interpretação diante do conflito entre os princípios da presunção de inocência, proporcionalidade e dignidade humana, concluiu que a presunção de inocência não viola a execução provisória da pena.  

Casos emblemáticos da multiplicidade dos embargos de declaração como instrumento jurídico de impedimento do trânsito julgado e a massa de recursos   compromete a eficácia do  judiciário concomitantemente, afirma - se que as instâncias ordinárias são soberanas para a análise dos fatos concretos tem-se uma declaração com considerável força de que o réu é culpado, sua prisão necessária e, após o julgamento nas instâncias ordinárias e da apelação cabem  os recursos ao STJ e ao STF. 

O MINISTRO trouxe breve analogia a ADI 4578  e  aos ADC 29 e 30 em 16 de dezembro de 2012, cujo relator foi o Ministro Luiz Fux  do Superior Tribunal do julgamento da  LEI DA FICHA  LIMPA – LC 135\10 , quanto ao desrespeito do princípio da presunção de inocência, que é um princípio relativo, sem o crivo da coisa julgada  considera a interpretação e a integração  na perda dos direitos políticos aliados aos princípios da moralidade e probidade administrativa dessa maneira dar força ao artigo 14, § 9 º da CF\88 em 16 de dezembro de 2012.  Ou seja, àquele julgamento o princípio constitucional da presunção de inocência não impediu que, mesmo antes do trânsito em julgado  a condenação criminal surtisse efeitos severos como a perda do direito de ser “ eleito “. Independentemente, da tramitação de recurso interposto que invoque o princípio da presunção de inocência como causa de condenar. ( MINISTRO GILMAR MENDES, 2016, on line).[86]

O VOTO DO MINISTRO DIAS TOFFOLI.

O MINISTRO DIAS TOFFOLI do julgamento  acompanhou o entendimento do relator, ministro Teori Zavascki, de que, como é a segunda instância a última a julgar questões de fatos, provas e materialidade, o réu já pode ser preso depois dela. Ao Supremo e ao Superior Tribunal de Justiça, pontuou Teori, cabem apenas discussões de direito, que não dizem respeito à justiça ou injustiça de decisões judiciais. Os recursos a esses tribunais, segundo Teori, servem para “preservar a higidez do sistema normativo”.

A posição de que a prisão pode ser executada antes do fim do processo, Toffoli  votou para que a pena só seja decretada depois de uma decisão do STJ.

O texto da Constituição Federal diz, no inciso LVII do artigo 5º, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. E para Toffoli, isso não quer dizer que se deve esperar um posicionamento do Supremo para poder mandar prender.

Já Toffoli[87] acredita que “a certeza na formação da culpa deriva de um juízo de valor sobre a tipicidade, a antijuridicidade da conduta e a culpabilidade do agente, bem como sobre a própria sanção penal a ser concretamente imposta”. ( MINISTRO DIAS TOFOLLI, 2016, on line [88])

OS VOTOS CONTRÁRIOS HABEAS CORPUS 126292 EM  MANTER O  HABEAS CORPUS 84079 DE 2009.

   O VOTO DO MINISTRO MARCO AURÉLIO [89] :

 O MINISTRO MARCO AURÉLIO revela preocupação ao efeito da decisão do dia 17 e a  execução provisória da pena como execução precoce açodada na pena, com eficácia imediata sem ter - se a culpa devidamente formada, esvazia - se o modelo garantista da Carta de 1988 em direitos sociais diante da estrutura do Estado Democrático de Direito.   Na fundamentação do seu voto que a delinqüência aumenta na razão direta do crescimento demográfico desenfreado. No campo do Direito Penal, o tempo é precioso tanto para o Estado – acusador como para o próprio acusado ao instituto da prescrição, e que a execução provisória da pena não terá efeito jurídico para alterar este cenário da sociedade. A época atual da sociedade é de crise.  Mas justamente, em crise devem ser guardados parâmetros, princípios e valores. E, a sociedade não pode ser surpreendida por instabilidades que gerem insegurança jurídica como efeito do resultado do julgamento ao Habeas Corpus número: 126292. 

O MINISTRO não vê no rigor de excepcionalidade a sugerir mudança ou reforma substancial no entendimento do STF.  Da sentença onde o habeas corpus preventivo  assegura a possibilidade  ao paciente de recorrer em liberdade; o TJ pediu a execução da pena com a expedição do mandado de prisão, e deveria continuar o entendimento de 2009, o texto constitucional é claro e preciso com a presunção de inocência e, complementou ao artigo 60, § 4º, IV da Carta Constitucional de 1988 onde vê óbice nas garantias e direitos individuais. Portanto, Ele interpreta a nova decisão condenatória, já é possível colocar o réu em reclusão e regime fechado, pouco importando se o título executivo condenatório venha a ser reformado posteriormente. Ele registra o seu voto e, se mantém fiel ao significado constitucional ao Princípio da não culpabilidade. ( MINISTRO MARCO AURÉLIO, 2016, on line)[90]

O  VOTO DO  MINISTRO CELSO DE MELLO [91]:

O  MINISTRO CELSO DE MELLO registre-se que em seu voto que a presunção de inocência representa uma notável conquista histórica dos cidadãos em sua permanente luta contra a opressão do Estado e o abuso do poder.

Cita que a presunção de inocência já se referia Tomás de Aquino em sua “ Suma Teológica “. Que no século XVIII sob o influxo das idéias iluministas. E, consagradas na Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia ( 1776 ). Aparece na Declaração  dos Direitos do Homem e do Cidadão ( 1789 ) – art. 9º, este importante Princípio aparece na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem ( Bogotá, 1948, art. XXVI ), na Convenção Americana sobre Direitos Humanos ( São José da Costa Rica, 1969, art. 8, § 2º ) , na Convenção Europeia ( Roma, 1950, art. 6º, § 2º ), na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia ( África, 2000, art. 48, § 1º ), na Carta Africana ( Nairobi, 1981, art. 7, § 1º, “ b “ ), na Declaração Islâmica ( Cairo,1990, art. 19, “ e “), no Pacto Internacional ( art. 14, § 2º ) adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1966.

Outra lição exposta por Antonio Magalhães Gomes Filho, ( “Presunção da Inocência e a Prisão Cautelar”, p. 12\17, 1991, Editora Saraiva ) que o valor ideológico diante do valor do princípio democrático e o desvalor do postulado autocrático revelou-se  nítido na  Itália, à partir do século XIX. Com isso, confere ressaltar que a consagração constitucional da presunção da inocência independe da gravidade ou da hediondez do delito e há de viabilizar sob a perspectiva da liberdade. Leva ao art. 105 da CF\88 e ao art. 147 da LEP que exigem o título executivo do trânsito em julgado da sentença condenatória, portanto, essa mudança do Tribunal no dia de hoje, reflete uma inflexão hermenêutica de perfil conservador e regressista revelada em julgamento no STF. ( MINISTRO CELSO DE MELLO, 2016, on line).[92]

O VOTO DO SENHOR MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RICARDO LEWANDOWSKI [93] – ( PRESIDENTE DO STF ):

O MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI diverge ao entendimento deferido na data do HC 126292 e de longa data prestigia o princípio da presunção de inocência .

Referiu-se ao ano de 2009 com o HC 84078, cujo Relator foi o Ministro Eros Grau, e não consegue ultrapassar à  taxatividade do dispositivo constitucional que se mantém até hoje o trânsito em julgado.  Citou o ADPF 347 e o RE 592581 como critica ao sistema penitenciário brasileiro. Ressaltou que  a propriedade sempre foi um valor que se sobrepôs ao valor liberdade.   Hoje, o Brasil apresenta a quarta população de presos do mundo. ( EUA, China e Russia ). Temos seiscentos mil presos. Destes 40 % são presos provisórios. 

Esta decisão do STF significa que após uma decisão de segundo grau, que as pessoas sejam presas, certamente, irá contribuir fortemente para que ultrapassem os 40 % existentes hoje. O MINISTRO analisa o artigo 637[94] do Código de Processo Penal e, vai além, na época ao HC 84079,  trouxe os titulares da Universidade de São Paulo, de Processo Penal: a professora Ada Pellegrini Grinover, o professor Antônio Magalhães Filho e o professor Antônio Scarance Fernandes, que diziam:

   “...que a  defesa, do recurso extraordinário ou especial, e mesmo do agravo da decisão denegatória, obsta a eficácia imediata do título condenatório penal, ainda militando em favor do réu a presunção de não culpabilidade, incompatível com a execução provisória da pena (ressalvados os casos de prisão cautelar). “

(MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI, 2016, on line).

 O VOTO DA MINISTRA ROSA WEBER [95] :

A MINISTRA ROSA WEBER  realiza uma análise de conjuntura atual, e cita o HC 84078 – do ano de 2009 que  saiu ao Diário Oficial em fevereiro de 2010 – que por ele foi proposta a revisão da jurisprudência da Corte sobre o tema, hoje debatido e decidido. 

Do julgamento do HC 126292 da impossibilidade sem afrontar ao art. 5º da Constituição Federal de 1988, como uma a “ antecipação provisória do cumprimento da pena.”

A Ministra interpreta que o vocábulo utilizado “antecipada “ denota a incoerência da execução, assim operada que é o cumprimento da pena no julgamento do HC nº 69.964, a seguinte assertiva - (agora, palavras do Ministro Sepúlveda Pertence):

"(...) quando se trata de prisão que tenha por título sentença condenatória recorrível, de duas, uma: ou se trata de prisão cautelar, ou de antecipação do cumprimento da pena.

(...) E antecipação de execução de pena, de um lado, com a regra constitucional de que ninguém será considerado culpado antes que transite em

julgado a condenação, são coisas, data venia, que hurlent de se trouver

ensemble. (...)"

Conclui, afirmando que não tem dúvidas em questões pragmáticas envolvidas mas,  pensa que o melhor caminho não passa por esta mudança. ( MINISTRA ROSA WEBER, 2016, on line ). [96]