7. IDC e desaforamento: traços comuns
A ação direta de inconstitucionalidade proposta pela AMB está fundada em argumentos razoáveis. Mas algumas alegações são inconsistentes, como a de que o IDC subtrairia competência do júri popular. Nada disto ocorre, porquanto o deslocamento atinge apenas o juiz togado processante, preservando-se a constituição do conselho de sentença no momento oportuno (judicium causae). Ora, não há um povo "estadual" e um povo "federal". O Povo é um só. Nos crimes dolosos contra a vida eventualmente deslocados por meio de IDC, o "povo" que julgará os fatos será o mesmo, o da comarca estadual ou o da subseção federal em que se deu o fato, conforme o critério territorial. Enfim, nada se tira do júri (art. 5º, XXXVIII, da CF).
Todavia, na mesma ADIN, dão o que pensar as alegações relacionadas à legalidade estrita (pela falta de prévia definição do que é "grave" violação e do que são "crimes contra os direitos humanos"), a suposta ofensa ao princípio da segurança jurídica (intensificada pela discricionaridade do Procurador-Geral da República na formulação ou não do pedido de deslocamento) e, principalmente, a alegada violação ao princípio do juiz natural, que seria modificado ex post factum.
Reforçando o que antes dissemos, mesmo aí não temos dúvidas de que há precedentes já incorporados ao nosso sistema e que afastam a alegação de ofensa ao princípio do juiz natural, como é o caso do desaforamento, em que as partes ou o juiz — no caso de suspeita de parcialidade do júri ou de dúvida sobre a segurança pessoal do acusado, ou ainda por razão de ordem pública —, ou somente as partes — no caso de demora do julgamento causada pelo juiz — podem requerer ao Tribunal de Justiça ou ao Tribunal Regional Federal o deslocamento da competência para a realização da sessão plenária de julgamento, respectivamente, em outra comarca estadual ou em outra circunscrição judiciária federal.
Mutatis mutandi, o mesmo acontece no incidente de federalização do julgamento de crimes contra os direitos humanos, com a só exceção de que o incidente de deslocamento é provocado apenas pelo Ministério Público Federal, presentado pelo Procurador-Geral da República. Veja-se o que dispõe o Código de Processo Penal, a respeito do desaforamento:
"Art. 424. Se o interesse da ordem pública o reclamar, ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou sobre a segurança pessoal do réu , o Tribunal de Apelação, a requerimento de qualquer das partes ou mediante representação do juiz, e ouvido sempre o procurador-geral, poderá desaforar o julgamento para comarca ou termo próximo , onde não subsistam aqueles motivos, após informação do juiz, se a medida não tiver sido solicitada, de ofício, por ele próprio.
Parágrafo único. O Tribunal de Apelação poderá ainda, a requerimento do réu ou do Ministério Público, determinar o desaforamento, se o julgamento não se realizar no período de 1 (um) ano , contado do recebimento do libelo, desde que para a demora não haja concorrido o réu ou a defesa".
O Código de Processo Penal Militar (Decreto-lei n. 1002/69) também prevê, por motivos idênticos, casos de desaforamento na justiça castrense, a saber:
"Art. 109. O desaforamento do processo poderá ocorrer:
a) no interesse da ordem pública , da Justiça ou da disciplina militar;
b) em benefício da segurança pessoal do acusado ;
c) pela impossibilidade de se constituir o Conselho de Justiça ou quando a dificuldade de constituí-lo ou mantê-lo retarde demasiadamente o curso do processo ".
Os pressupostos do desaforamento na legislação penal comum e na especial acabam sendo muito semelhantes aos do IDC: falta de isenção da Justiça Estadual ou negativa de justiça, por exemplo, assim como a excessiva demora do julgamento. A idéia subjacente nos dispositivos e retratada na expressão "interesse da ordem pública" é semelhante nos três casos: evitar a impunidade ou a denegação de justiça. Os efeitos da aplicação do desaforamento e do deslocamento são simétricos, isto é, em ambos os casos ocorre remessa da ação penal a outra vara para julgamento perante juízo isento, ou sob a presidência de juiz togado diligente e expedito (40).
Portanto, estamos certos de que, se o desaforamento é constitucional, o incidente de deslocamento também o é. E, com o perdão do trocadilho, é um desaforo dizer o contrário, mormente quando se sabe que jamais houve oposição a tão longevo e útil instituto. De fato, na sua atual feição, o desaforamento existe há mais de sessenta anos no CPP e sequer está previsto ou "autorizado" na Constituição.
Como dito, um dos motivos do desaforamento é justamente a presença do "interesse da ordem pública" ou, no processo penal militar, também o "interesse da Justiça", expressões vagas que mereceriam a mesma crítica dirigida pela AMB ao pressuposto de "grave violação" dos direitos humanos. Aliás, não se perca de vista que a efetiva punição de graves violações a direitos da pessoa humana é interesse público dos mais relevantes. É também ideal de justiça, ao qual estão, sem dúvida, associadas a AMB e a Conamp.
Vale pontuar que o desaforamento, como medida processual penal modificadora de competência, pode ocorrer também quando houver demora injustificada, não provocada pela defesa, para a realização da sessão de julgamento pelo tribunal popular. O prazo para a designação do plenário é de um ano e é contado da data do recebimento do libelo ofertado pelo Ministério Público. Disto se pode concluir que o desaforamento, do mesmo modo que o IDC, é um dos meios que garantem a tramitação célere do processo, conforme pretende o novo inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição. Havendo demora injustificada para a realização do júri, pode ocorrer o desaforamento para outra comarca ou circunscrição. Havendo demora injustificada para o processo ou julgamento de crimes contra os direitos humanos, pode ocorrer o deslocamento de competência da Justiça dos Estados ou do Distrito Federal para a Justiça Federal.
8. A indefinição do gênero "crimes contra os direitos humanos"
A ADIN 3486, proposta pela AMB, tocou num ponto importante para o sucesso da federalização dos crimes contra os direitos humanos: os seus limites. Deve-se evitar a vulgarização do incidente. Para isto, é necessário estabelecer um rol de infrações penais que se amolde aos objetivos do instituto.
À falta de uma definição normativa clara a respeito do que são crimes contra os direitos humanos, podemos imaginar algumas classificações.
Em função de um estudo conjunto realizado por procuradores da República e por procuradores do Estado de São Paulo (41) e acréscimos posteriores, costuma-se asseverar que um rol ideal de crimes deste gênero abarcaria os crimes dolosos contra a vida; os de extorsão mediante seqüestro; os relacionados a conflitos fundiários coletivos; os crimes praticados mediante violência contra a pessoa e motivados por preconceitos racial, social, sexual, religioso ou de opinião; os contra a liberdade sexual; os delitos contra crianças, adolescentes, deficientes físicos e idosos; os delitos contra índios; os crimes de tortura, terrorismo, trabalho escravo, tráfico de pessoas e genocídio, sempre que tais infrações forem praticadas por organizações criminosas ou por grupos de extermínio ou por agentes estatais ou com o concurso destes.
A professora FLÁVIA PIOVESAN concorda que muitos dos delitos acima apontados devem mesmo integrar o rol de crimes contra os direitos humanos e assinala que "A justificativa é simples: considerando que estas hipóteses estão tuteladas em tratados internacionais ratificados pelo Brasil , é a União que tem a responsabilidade internacional em caso de sua violação. Vale dizer, é sob a pessoa da União que recairá a responsabilidade internacional decorrente da violação de dispositivos internacionais que se comprometeu juridicamente a cumprir. Todavia, paradoxalmente, em face da sistemática vigente, a União, ao mesmo tempo em que detém a responsabilidade internacional, não detém a responsabilidade nacional, já que não dispõe da competência de investigar, processar e punir a violação, pela qual internacionalmente estará convocada a responder" (42).
O rol acima, todavia, corre o risco de não ser completo e enfrenta a crítica de não ter base clara em lei penal. Trata-se de uma construção doutrinária.
Numa outra classificação possível, e partindo do clássico agrupamento temático do Código Penal brasileiro, os crimes contra os direitos humanos seriam todos os delitos contra a pessoa, englobando os crimes contra a vida, contra a integridade física e contra a liberdade individual. Obviamente, nem todos as infrações penais do Título I da Parte Especial do Código Penal são necessariamente crimes contra os direitos humanos. E outros delitos desta categoria, como os que ofendem a liberdade sexual, não estão ali catalogados entre os crimes contra a pessoa. Além disso, esta opção desconsidera a substancial legislação extravagante. Por esta razão, não nos parece este um bom critério de seleção.
Ainda na tentativa de encontrar um porto seguro nesse mar de possibilidades, poderiam ser considerados graves crimes contra os direitos humanos os crimes hediondos, já definidos na Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe deu a Lei n. 8.930/94. Destarte, para colmatar a lacuna do artigo 109, §5º, da Constituição, teríamos o seguinte rol: homicídio, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado; latrocínio; extorsão qualificada pela morte; extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada; estupro; atentado violento ao pudor; epidemia com resultado morte; falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais; genocídio; tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo. De igual modo, este agrupamento não é completo e pode restringir a federalização de causas relacionados ao racismo e ao tráfico de pessoas, por exemplo. De outra banda, entre os crimes hediondos estão delitos que não se afeiçoam à categoria de crimes contra os direitos humanos.
O Estatuto do Tribunal Penal Internacional (ETPI) poderia ser invocado para fornecer outras pistas sobre a conceituação de crimes contra os direitos humanos no Brasil, na medida em que o Tratado de Roma tipificou diversos delitos que ficam sujeitos à jurisdição do tribunal e que indubitavelmente são infrações contra os direitos humanos. Segundo o artigo 5º, §1º, alíneas ‘a’ a ‘d’, do ETPI, incorporado ao direito brasileiro pelo Decreto n. 4388/02, são graves crimes internacionais o delito de genocídio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e o crime de agressão. Tais infrações penais, definidas por norma internacional, foram integradas ao ordenamento jurídico brasileiro, com força de lei federal ordinária, já que o Tratado de Roma recebeu a adesão do Brasil antes da promulgação da EC 45/04 (43).
Assim, na forma do artigo 7º do ETPI, constitui crime contra a humanidade "qualquer um dos atos seguintes, quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque": homicídio, extermínio, escravidão, deportação ou transferência forçada de uma população; prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas fundamentais de direito internacional; tortura; agressão sexual, escravidão sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável; perseguição de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais, religiosos ou de gênero, ou em função de outros critérios universalmente reconhecidos como inaceitáveis no direito internacional; desaparecimento forçado de pessoas; crime de apartheid; outros atos desumanos de caráter semelhante, que causem intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade física ou a saúde física ou mental.
No entanto, a especificidade dos crimes tipificados no exíguo código penal do TPI e a difícil compreensão ou caracterização de muitos dos tipos ali mencionados não recomenda sua adoção como parâmetro no caso do IDC.
Portanto, faltando lei definidora e na busca por um critério de corte com algum grau de razoabilidade, de objetividade e adequação, temos como apropriado considerar crimes contra os direitos humanos, para os efeitos do §5º do artigo 109 da Constituição, todos os delitos previstos nos tratados internacionais de direito humanitário de que o Brasil seja parte, sempre que a vítima for uma pessoa humana ou um grupo de pessoas. Nesta categoria, estão inseridos os crimes de tortura, de genocídio, de racismo, os delitos contra crianças e adolescentes, de exploração de trabalho escravo, entre outros.
Quanto ao adjetivo que antecede o gênero criminal em questão, consideramos que "graves" violações a direitos humanos são todas as ofensas aos bens jurídicos tutelados em tais convenções internacionais, quando, conforme a lei penal brasileira, a pena máxima cominada ao delito for superior a um ano, de reclusão ou detenção. Com este critério equiparamos o conceito de "crimes graves" ao conceito de infrações graves para fins de extradição, previsto no artigo 77, inciso IV, da Lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro). Ali lê-se que não são extraditáveis os crimes a que "a lei brasileira impuser ao crime a pena de prisão igual ou inferior a 1 (um) ano".
Ou ainda, numa classificação intermediária que toma por parâmetro as infrações penais de menor potencial ofensivo, serão graves os crimes contra os direitos humanos quando a pena máxima, em abstrato, for superior a dois anos de detenção ou de reclusão. É limite que se tira do artigo 2º da Lei n. 10.259/01.
Uma outra interpretação, menos rigorosa, poderia admitir a conceituação de graves crimes contra os direitos humanos como sendo os delitos punidos, em abstrato, com pena máxima não inferior a quatro anos de prisão. O patamar de quatro anos, em concreto, é o limite até o qual, segundo o Código Penal (art. 44, inciso I), permite-se a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por pena restritiva de direitos. O mesmo critério de quatro anos aparece no artigo 92, inciso I, ‘b’, do Código Penal, para a imposição da perda do cargo ou função pública, como efeito secundário não automático da condenação.
Esse critério tem a vantagem de encontrar respaldo em texto internacional. Pelo artigo 2, letra ‘b’, da Convenção das Nações Unidas contra Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo) (44), concluída em 2000 e em vigor para o Brasil desde 28 de fevereiro de 2004, é considerado crime grave todo "ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior". A convenção, já integrada ao ordenamento jurídico brasileiro, tem força de lei e pode servir de parâmetro seguro para a conceituação da expressão "grave violação a direitos humanos", pressuposto do incidente de deslocamento de competência. Por isto, esta nos parece a melhor solução para a aparente indeterminação do §5º, do artigo 109 da Constituição.
Naturalmente, as categorias acima elencadas partem do pressuposto de que a gravidade do crime mede-se pela pena. No entanto, não se pode a priori desconsiderar premissas diversas, como a que depreenda a gravidade do crime pela sua repercussão social ou pelo clamor público causado pelo delito.
Qualquer que venha a ser o critério adotado pelo legislador ou apontado pela jurisprudência do STJ e do STF para definir os crimes contra os direitos humanos, é importante tomar em conta que para, ocorrer o deslocamento de competência preconizado pelo constituinte, é imprescindível a configuração de pelo menos um dos seguintes pressupostos: envolvimento do poder econômico, do poder político, de agentes públicos ou de organização criminosa. Um ou mais de um destes eventos deve coexistir com a denegação de justiça, entendida como a não apuração do fato, a demora da apuração do fato, da instauração ou da condução do processo, ou a realização de manobras para a alteração da verdade ou a eliminação de provas para facilitar a impunidade, absolvições espúrias ou a prescrição.