Muito se discute, tanto no campo doutrinário, quanto no campo de fiscalização pelos Tribunais de Contas e pelo Ministério Público, sobre a necessidade de que sejam publicados os extratos de contratos decorrentes de processos de inexigibilidade de licitação e de dispensas, bem como, onde cabíveis, dos respectivos termos de prorrogação contratual.
Assim, considerando referidas discussões, este pequeno estudo pretende dirimir, de forma objetiva, a questão ora proposta.
Dispõe o artigo 61, parágrafo único da Lei Federal nº 8.666/93, verbis:
Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na Imprensa Oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no artigo 26 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)
A primeira observação que fazemos a respeito de tal dispositivo reside nas expressões utilizadas na parte inicial de seu parágrafo único, que revela obrigatoriedade de publicação na imprensa oficial apenas para o instrumento de contrato ou para seus aditamentos.
Diante disto, resta-nos abordar a natureza das prorrogações efetuadas em relação aos contratos já firmados para, posteriormente, concluirmos pela obrigatoriedade ou não da publicação dos respectivos termos.
Não demanda maior discussão a conclusão de que o termo de prorrogação não pode ser interpretado como instrumento de contrato, posto que decorrente deste.
A confusão que pode ocorrer diz respeito aos aditamentos. A prorrogação contratual tem natureza de aditamento ou não?
Segundo o Dicionário Aurélio, aditamento está a significar o ato ou efeito de aditar, acrescentamento, adição.
Partindo de tal conceituação, temos que a natureza dos termos de prorrogação não se confunde com a natureza dos aditamentos.
Esta também a conclusão do insigne Marçal Justen Filho, em Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Editora Dialética, 8ª Edição – 2001, página 523, conforme segue:
"A hipótese de prorrogação não se confunde com a de modificação contratual. A prorrogação consiste em renovar uma certa contratação, para que tenha vigência por período posterior àquele originalmente previsto. Em termos jurídicos, a prorrogação não é uma modificação contratual. É o mesmo contrato reiniciando sua vigência e vigorando por outro prazo. Já a modificação se caracteriza quando o conteúdo das obrigações das partes é alterado."
Na hipótese de prorrogação do prazo contratual nada se acresce ao mesmo. É o mesmo contrato que se protrai no tempo.
Assim, não cabe a obrigatoriedade de publicação prevista no parágrafo único, do art. 61, aos termos de prorrogação de contratos.
A segunda e última observação que deve ser feita diz respeito à parte final do parágrafo único, qual seja a relativa à ressalva que o dispositivo faz ao art. 26, do Estatuto Licitatório.
Determina o art. 26 que:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do artigo 17 e nos incisos III a XXIV do artigo 24, as situações de inexigibilidade referidas no artigo 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do artigo 8º, deverão ser comunicados dentro de três dias à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos. (Redação dada ao caput pela Lei nº 9.648, de 27.05.1998)
Ressalva, pois, o dispositivo, no que concerne à obrigatoriedade de publicação, os contratos que decorram das hipóteses dispensa e inexigibilidade de licitação.
Marçal Justen Filho, na obra citada, página 541, define com maestria o porquê de referida ressalva:
"A parte final do parágrafo único do art. 61 ressalva as hipóteses do art. 26. É compreensível essa solução. É que, nos casos do art. 61, a autorização para a prática do ato deve ser levada à publicação antes de sua prática. No caso específico de contratações por inexigibilidade ou por dispensa (excluídas as situações indicadas no próprio art. 26), a contratação apenas poderá ser produzida após a publicação indicada. Logo, não teria sentido realizar duas publicações (uma do ato que autoriza a contratação direta e outra do extrato do contrato. Basta uma única."
Também Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, em Contratação Direta Sem Licitação, Editora Brasília Jurídica, 5ª Edição, página 666, posiciona-se sobre a desnecessidade de publicação do contrato ou de seu substitutivo:
"É obrigatório publicar o contrato ou substitutivo?
A resposta é negativa.
Ensina o Prof. Leon Frejda Szklarowsky que a lei expressamente dispensou a publicação dos contratos quando os atos referentes à dispensa ou inexigibilidade tiverem sido publicados na forma do art. 26.
Na dicção estruturada do parágrafo único do art. 61 é obrigatória a publicação do instrumento do contrato, ressalvados os casos regulados pelo art. 26 da Lei nº 8.666/93.
É um comando legal de profundas raízes lógicas, pois o controle social, escopo da publicação dos atos administrativos, encontra na publicação realizada na forma do art. 26, precitado, todos os elementos fundamentais para sua concretização."
Assim sendo, não há que se falar em obrigatoriedade de publicação dos termos de prorrogação de prazos contratuais, nas hipóteses onde tal seja possível pelos motivos a seguir resumidos:
1.Não representam os mesmos qualquer acréscimo ao objeto contratado, logo não se enquadram no conceito de aditamentos;
2.A Lei de Licitações não inclui a obrigatoriedade de publicação dos termos de publicação no elenco de atos administrativos de eficácia condicionada a tal procedimento;
3.A Lei de Licitações exclui a obrigatoriedade de publicação dos contratos decorrentes de inexigibilidade de licitação e dispensa, por considerar que a publicidade já é dada com a publicação do correspondente ato de ratificação;
4.Os termos de prorrogação devem ser considerados como decorrentes dos contratos em curso. Se não existe obrigatoriedade de publicação de tais contratos, nas hipóteses ora tratadas, não se pode exigir a publicação de tais prorrogações.
Concluindo, fica a critério da Administração proceder ou não a tal publicação, ciente de que não existe qualquer dispositivo legal que esteja a compeli-la a assim proceder.