3. COMENTÁRIOS DE CASOS
3.1. O problema terminológico de produto e proveito do crime
Um dos pontos polêmicos que atingem os casos na esfera prática é sobre a terminologia “produto e proveito do crime” listado no inciso V do artigo 942 do Código Civil.
Inicialmente temos de nos referir que sob qualquer hipótese o sentido do artigo é para os que participam ativamente do crime, ou seja, os coautores, como tivemos a oportunidade de destacar nas primeiras linhas deste trabalho.
Como já comentamos, melhor se faria caso o legislador substituísse o termo “concorrente” e “participado” por outras palavras que não trouxessem a ideia de que a indicação do artigo é somente àquele que se beneficia do produto do crime.
Dizer o contrário revelar-se-ia desatenção com o artigo 942 do mesmo diploma legal, que adiante anotam a responsabilidade daqueles que praticam em conjunto com determinado delito, tornando-se corresponsáveis, solidários para a indenização da vítima.
Neste artigo, têm-se meramente uma repetição do que é contido nas disposições que tratam sobre o enriquecimento ilícito, nada mais.
Citando Clóvis Bevilácqua, embora a pessoa não tenha tido parte na violação do direito, se recebeu o produto do crime, deverá restituí-lo, não obstante a inocência.
Adiante temos importante definição: haveria diferença entre a terminologia produto do crime ou proveito do crime para fins de restituição ao empobrecido?
Sérgio Cavalieri assim discrimina as diferenças:
“Uma coisa é o produto do crime, e outra o proveito. Produto é o resultado direto e imediato do crime, é a própria res furtiva; proveito é o resultado indireto ou mediato do crime, o valor ou dinheiro em que se transformou a res furtiva. A lei fala em produto do crime e não em proveito37 .”
A considerar a diferenciação e em vista de que a lei assim versa (produto do crime), temos o exemplo: O ladrão que presenteia sua mulher, sem que esta saiba da origem do presente, e o presente em caráter gratuito, haveria de devolver (restituir) o bem para o empobrecido?
O doutrinador Sérgio Cavalieri entende que nesta circunstância, caso demandada, a mulher presenteada deverá devolver o bem para o empobrecido em vista de que o comando legal obriga a tal situação, cuja interpretação de produto, conforme falamos detém caráter da própria res furtiva.
De outro modo, se o mesmo ladrão, alienasse o bem e com o dinheiro pela alienação, sustentasse esta mesma mulher, não caberia qualquer restituição de valores ao empobrecido, unicamente pela inexigibilidade de conduta diversa à que a lei propõe, mesmo que a própria mulher exemplificada saiba que seu sustento decorre de alienação de bem havido de produto de crime.
O texto legal não alcançou a hipótese acima, ou seja, o proveito do crime, não poderá ser restituído ao empobrecido pela limitação legal do inciso V que o artigo se propõe.
3.2. O uso não autorizado da imagem: indenização ou restituição?
Este outro exemplo versa sobre uma polêmica tida no início dos anos 2000 envolvendo a atriz Maitê Proença, que originou a sumula de nº 403 do STJ38 – priorizando a defesa da imagem e sua veiculação em meios de comunicação sem o consentimento pela atriz.
Para elaboração da Súmula 403 foram utilizados alguns julgamentos, dentre eles o que deixaremos para comentários neste caso39.
Tratava-se de corretor de seguros bem sucedido que teve sua imagem divulgada por uma corretora de seguros, sem consentimento, que ao final foi beneficiada da excelente reputação do profissional.
O corretor recebeu da Justiça a indenização pelo uso indevido de sua imagem no importe de 100 (cem) salários mínimos, mesmo levando em conta que o próprio autor, corretor de seguros, foi beneficiado pela publicação não autorizada
Nos intensos debates havidos, sustentou-se em suma que o dano era legítimo ao autor porque tratava-se da própria utilização indevida da imagem com fins lucrativos, sendo dispensável a demonstração do prejuízo material ou moral.
Nesta confusão para diferenciar o enriquecimento sem causa de indenização, pergunta-se: Haveria, no caso concreto, direito a indenização pela imagem não autorizada ou restituição do enriquecido para o empobrecido?
Com ares de ironia, o Ministro Asfor Rocha indicou se indenização era devida a situação que ela deveria ser reduzida a um real.
Nota-se a falha dogmática do acórdão e votos dos Ministros com relação a adequação entre responsabilidade civil e enriquecimento sem causa.
Em primeiro lugar porque se houve o beneficiamento daquele que requereu indenização pelo uso indevido da imagem e diga-se, independentemente de prova do prejuízo, têm-se que não se travou um julgamento jurídico e sim um caráter político, já que inegavelmente no caso em tela, a dispensa da prova do dano far-se-ia impossível.
Então, a presunção de dano para casos envolvendo a imagem traz imensa insegurança jurídica, à medida que como no caso em tela, trouxe benefício ao autor, que valeu-se da publicidade gratuita da corretora de seguros.
Sob a perspectiva do acórdão, o trecho do Acórdão “A utilização da imagem do cidadão, com fins econômicos, sem a sua devida autorização, constitui locupletamento indevido, ensejando indenização”, demonstra que para o caso em tela o correto seria valer-se de restituição de valores e não indenização.
De fato, a análise do caso mostra claramente a ausência de dano ao autor, ao contrário, trouxe-lhe benefício de exposição de seus serviços profissionais.
Em vista do que noticiamos quanto a diferenças dos institutos, temos que o Superior Tribunal de Justiça equivocou-se ao indenizar o corretor de seguros, à medida que melhor far-se-ia a aplicação do enriquecimento sem causa.
A uma porque não houve produção de dano ao corretor de seguros, ao contrário, teve ele um favorecimento pela divulgação da imagem.
A duas porque o interesse do caso concreto era a deslocação patrimonial com o seu efeito de devolver o incremento de patrimônio indevido ao enriquecido.
A três porque a proteção do conteúdo de destinação dos direitos absolutos está longe de ser tarefa da responsabilidade civil, que se destina a eliminar o dano e trazer a situação ao status quo ante.
Concluindo, nos parece que o Superior Tribunal de Justiça pretende curar a doença da invasão da personalidade através do remédio equivocado, que ocasionará efeitos indesejados.
No caso em tela, se houvesse dos Ministros a recorrer pelo remédio adequado, o enriquecimento sem causa haveria maior segurança na estipulação do montante a ser restituído.
A interpretação de hipótese de responsabilidade civil, recebeu tratamento arbitrário haja vista que o julgador estipulou indenização para um caso em que o próprio autor afirmou a inocorrência de dano.
Assim, teria melhor atendido os anseios da correta interpretação se o julgador verificasse a ocorrência dos requisitos do enriquecimento sem causa (intromissão na esfera jurídica alheia sem autorização) e determinar o valor ou objeto da restituição, que corresponderia ao valor de mercado do uso da imagem, desde que provados que os atributos pessoais do autor foram determinantes para o sucesso da campanha publicitária que a corretora de seguros assim o fez; um percentual do montante correspondente ao aumento do faturamento da empresa que usurpou a esfera jurídica do titular da imagem.
Além disso, conforme listamos acima, há falha na própria redação do Acórdão que lista elementos de responsabilidade civil e ao final justifica com o enriquecimento de causa, tornando crível a ideia de que resiste no ordenamento jurídico brasileiro alguma vinculação entre conduta, dano e ato ilícito no instituto do enriquecimento sem causa, em que pese nossas considerações quanto as diferenças nos fatos de suporte dos dois institutos.
4. CONCLUSÃO
Não é tarefa das mais fáceis contribuir com a dissociação dos institutos que costumeiramente andam lado a lado, ora emprestando conceitos de um, ora de outro, para legitimar as arbitrariedades dos julgados.
Também ao que parece não há rigor dogmático no enfrentamento sobre o assunto na esfera prática, o que torna o exercício acadêmico difícil na seleção de jurisprudência que possa ser analisada, destrinchada e posteriormente atacada.
Sob o ponto de vista dogmático, ao que tudo indica houve mero esquecimento na permanência do inciso V do artigo 942 do Código Civil, já que a doutrina que avançou desde a criação do anteprojeto até os dias atuais é unânime ao tratar do assunto como enriquecimento sem causa, sem qualquer apelo para a manutenção nos anais da responsabilidade civil.
No entanto, e como vimos no estudo de caso, reside confusão na interpretação de situações complexas. Em outras palavras, fala-se muito em enriquecimento sem causa como princípio geral e depois como obrigação autônoma, mas que na prática os empréstimos dos requisitos da responsabilidade civil são imanentes e elementares.
Nesta toada, ainda que superados os pontos dogmáticos, temos que as próprias terminologias utilizadas nos artigos envolvendo a responsabilidade civil e o enriquecimento sem causa apresentam certo significado decorrente de responsabilidade, como “lesado” ou “pessoa lesada”, que fatalmente incorrerá em interpretações equivocadas.
Não nos seria ousado demais dizer que o enriquecimento sem causa, usualmente é visto como subespécie de responsabilidade civil quando analisado sob a perspectiva obrigacional e que a dissociação dos elementos ainda não se tornou suficientemente clara para que a prática recepcione de modo claro a beleza que o instituto merece.
Ora, se desde a anterior codificação já permanecia o interesse em tornar o enriquecimento sem causa uma obrigação autônoma, bem como observou-se os esforços em explicitar no Código Civil, retirando do contexto de pagamento indevido, deveriam o legislador concatenar melhor a dicção gramatical para evitar equívocos interpretativos que transformam institutos simples numa teia complexa de argumentos.
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Notas
1 Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente, com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Decreto-Lei nº 3.914/1941. Lei de Introdução do Código Penal e da Lei das Contravenções Penais.
2 Na realidade, a camada responsabilidade por fato de outrem – expressão originária da doutrina francesa – é responsabilidade por fato próprio omissivo, porquanto as pessoas que respondem a esse título terão sempre concorrido para o dano por falta de cuidado ou vigilância. Assim, não é muito próprio falar em fato de outrem. O ato do autor material do dano é apenas a causa imediata, sendo a omissão daquele que tem o dever de guarda ou vigilância a causa mediata. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 6ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.201.
3 Art. 1.521. São também responsáveis pela reparação civil:
V- Os que gratuitamente houverem participado dos produtos do crime, até à concorrente quantia.
4 AGUIAR DIAS. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p.589.
5 O Código Civil (art.932, V) prevê que também são responsáveis pela reparação civil “os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia”. Trata-se, a rigor, de disposição necessária, embora o legislador tenha entendido adequado repetir tal regra, que já constava no Código de 1916 (actio im rem verso). Se, digamos, um funcionário público subtrai dezenas de computadores portáteis apreendidos em fiscalização, e que estavam sob sua guarda, distribuindo-se entre familiares, estes, naturalmente, deverão devolvê-los, ou o equivalente monetário, ainda que não tenham cometido nenhum crime (supondo que desconhecessem a origem ilícita dos bens). Poderíamos invocar, a propósito, o art. 884, que consagra o enriquecimento sem causa (CC, art.884.” Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.” ROSENVALD, Nelson; NETTO, Felipe Braga; FARIAS, Cristiano Chaves. Novo Tratado de Responsabilidade Civil. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p.637.
6 Art. 968. Se, aquele, que indevidamente recebeu um imóvel, o tiver alienado em boa fé, por título oneroso, responde somente pelo preço recebido; mas, se obrou de má fé, além do valor do imóvel, responde por perda e danos.
Parágrafo único. Se o imóvel se alheou por título gratuito, ou se, alheando-se por título oneroso, obrou de má fé, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicação.
7PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Tomo LIII. Editora Revista dos Tribunais, 1984, p.161.
8 Os autores sustentam tratar-se de uma ação de in rem verso, muito embora fosse, a rigor, desnecessário mencionar expressamente, uma vez que incumbe a quem se beneficiou infundadamente à custa de outrem, recompor o patrimônio do lesado. PEREIRA, Caio Mário. Responsabilidade Civil. 11ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p.134.
9 A darmos crédito ao testemunho de P. Sabino (Ulpiano, D. XII, 5, De Condictio ob turpem, 6), os princípios de direito natural, nos quais a teoria se filia, já eram conhecidos dos veteres, contemporâneos de Quintus Mucius Scaevola, o que aliás não repugna aceitar porque a Regra áurea, que consiste em não fazer aos outros o que não queremos que façam a nós, com os corolários do respeito à pessoa e ao patrimônio do próximo daí emergentes, já era praticada ao tempo da promulgação das leis de Hamurabi, podendo dizer-se que existe desde que o homem adquiriu a consciência de sua racionalidade. ALMEIDA, L. P. Enriquecimento sem causa. 3ª Ed. Coimbra: Ed. Almedina, 2000, p.16.
10 The early history of the “actio de in rem verso”, in Studi in onore Arnaldo Biscardi, v.2., p.319.
11 NANNI, Giovanni. Enriquecimento sem causa. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.13-14.
12 ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 1980, v.2 (3ª ed.), p.259-260.
13 As formas como eram obtidas as restituições pelo locupletamento indevido pelas conditiones parecem conflitantes com uma teoria geral e única sobre o tema, principalmente devido à abstração e ao formalismo que marcavam os procedimentos, de tal sorte que não se consubstanciariam num princípio geral do direito. Observado na ótica como é analisado nos dias de hoje. Porém, é inegável que a obrigação de restituir pelo instituto em tela encontra seu germe teórico nas condictiones sine causa do direito romano, visto que foram acolhidas tantas ações particulares com a mesma utilidade, só que com destinações específicas, o que indica que se estava diante de verdadeiras ações de enriquecimento. Se estas não conduziam a uma teoria geral, esboçavam-na, o que foi concretizado pela natural evolução do direito.
14KASER, MAX. Direito Privado romano. Tradução de Samuel Rodrigues e Ferdinand Hämmerle. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, p.275.
15 Na verdade, concebida a restituição do enriquecimento como uma obrigação de consciência, aplicável mesmo no âmbito contratual, o enriquecimento sem causa vem, por um lado, a perder a fundamentação positiva que lhe tinha sido atribuída e, por outro lado, a confundir-se com as formas de repressão dos vícios contratuais. Ob. cit. P.194.
16 Por mais que variemos as hipóteses, veremos que o direito e a equidade se podem plenamente satisfazer, sem criarmos, nos Códigos Civis, mais esta figura de causa geradora de obrigação, ou seja, uma relação obrigacional abstrata e genérica. BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Paulo de Azevedo, 1954, p.100.
17 A figura do enriquecimento ilícito sem causa pode ser isolada como fonte autônoma das obrigações. Não é a lei que, direta e imediatamente, faz surgir a obrigação de restituir. Não é a vontade do enriquecido que a produz. O fato condicionante é o locupletamento injusto. Evidentemente, o locupletamento dá lugar ao dever de restituir, porque a lei assegura ao prejudicado o direito de exigir a restituição, sendo, portanto, a causa eficiente da obrigação do enriquecido. Mas assim é para todas as obrigações, ainda as contratuais. GOMES, Orlando. Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p.308.
18 O requisito do empobrecimento é exigido pelos doutrinadores, em geral. Querem alguns que haja uma deslocação patrimonial, isto é, a transferência de um valor econômico de um patrimônio para outro. Neste sentido, Planiol, que defende empenhadamente este ponto de vista. Outros há que fazem referência a essa deslocação de valor, de um patrimônio para outro, mas sem lhe dar um sentido, ao pé da letra. ALVIM, Agostinho Neves de Arruda. Do enriquecimento sem causa. Revista Forense, Rio de Janeiro, v.173, p.47-67, 1957.
19 As obrigações de responsabilidade civil baseiam-se essencialmente no princípio neminem laedere, não lesar ninguém; quem causa dano a outrem, deve repará-lo. As obrigações de enriquecimento sem causa assentam no velho princípio de justiça suum cuique tribuere, dar a cada um o que é seu, e mesmo que este princípio tenha um alcance bem maior: quem beneficiou com algo alheio, deve restituir o valor do benefício. NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, cit., p.-445-446.
20 Falar na diversidade de funções que desempenham as obrigações que acabamos de caracterizar como autônomas, é o mesmo que nos reportarmos à diversidade de interesses que são protegidos em cada uma delas. Assim, a tripartição entre obrigações negociais, de responsabilidade civil e de enriquecimento sem causa constitui a divisão fundamental das obrigações, do ponto de vista dos interesses tutelados. NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p.439.
21 Otra fuente de obligaciones, además de los contratos y de los delitos, es el enriquecimiento injusto o sine causa. Por enriquecimiento se entende todo incremento patrimonial; es, por consiguiente, el concepto inverso al de daño. Pero, del mismo modo que no todo daño engendra um derecho de indeminziación, sino que tienen que concurrir circustancias especiales que los abonen – el daño há de suponer la culpa, o por lo menos, tener su causa em el respomsable - , así también para que el enriquecimiento origine un derecho de restituición es menester que ocurra a costa del patrimônio de otra persona u que, además, no haya razón que lo justifique. TUHR, Andreas. Tratado de las Obligaciones, Editorial Reus, Madrid, 1934.
22 Na pretensão derivada do enriquecimento sem causa não se cogita em ato culposo ou ilícito do agente, mas apenas no fato objetivo consubstanciado no enriquecimento à custa alheia, o que patenteia serem elementos prescindíveis na configuração do instituto. NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. 2. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p.214.
23 Tratado de direito privado, v.26. p.121.
24 Elementos de responsabilidade civil, p.345.
25 A preocupação do legislador do novo Código Civil em extremar os dois institutos foi tão grande que até foram previstos prazos de prescrição específicos para as duas ações: tanto a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa (art.206, §3º, IV, do CC/2002) como a de reparação civil (art.206, §3º, V, do CC/2002) prescrevem três anos. Se possuem prazos prescricionais específicos é porque a destinação das ações não equivale à mesma hipótese fática.
26 NORONHA, Fernando. Enriquecimento sem causa. Revista de Direito Civil. Imobiliário, Agrário e Empresarial, v.56, p.58.
27 Em regra, o ato ilícito não importa no acréscimo patrimonial do agente causador do dano, razão pela qual a ação de reparação de danos não poderia se ater à situação do lesante. NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. 2. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p.214.
28 Na responsabilidade civil, embora o dano seja considerado em primeira linha, torna-se em consideração também o ato gerador (ação ilícita). Em conclusão: no enriquecimento sem causa a lei refere-se aos efeitos benéficos da deslocação patrimonial num certo patrimônio. Na responsabilidade civil, a lei leva só em conta os efeitos prejudiciais de uma ação ilícita num patrimônio dado. Enriquecimento sem causa, responsabilidade civil e nulidade. Revista dos Tribunais, v.560, p.265.
29 O enriquecimento e o dano, p.20-21.
30 PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado, v.26, p.121.
31 NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. 2. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p.218.
33 MICHELON JUNIOR, Cláudio Fortunato. Direito restituitório: enriquecimento sem causa, pagamento indevido. Gestão de negócios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. (Biblioteca de Direito Civil. Estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale; v.8). p.176.
34 Art.886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.
35 NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. 2. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p.218.
36 No mesmo sentido quanto aos requisitos do enriquecimento à doutrina não é unânime sendo que Agostinho Alvim e Caio Mário apontam cinco requisitos adotando a linha sistemática da doutrina francesa, sendo eles: a) o empobrecimento de um indivíduo; b) o enriquecimento de outro; c) o nexo de causalidade existente entre o enriquecimento e o empobrecimento; d) a ausência de justa causa; e por último, e) o caráter de subsidiariedade da ação de enriquecimento ilícito. Por outro lado, parte da doutrina, o qual o presente trabalho adotará destaca apenas a existência de três requisitos que estariam elencados no próprio texto do artigo 884 do Código Civil de 2002 estabelecendo que: “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer a custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”, ou seja, seriam eles: a) a existência de um enriquecimento; b) a obtenção do enriquecimento à custa de outrem e, c) ausência de causa justificadora para o enriquecimento. ZANINI, Vitor Arlen de Oliveira. A responsabilidade civil extracontratual e o enriquecimento sem causa como limite para a quantificação do dano, p.47-48. Monografia apresentada para obtenção do título de especialista em Direito Civil Aplicado. Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Disponível em: https://www.lume.ufrgs.br/handle/10183/70192. Acesso em: 11/06/2018.
37 FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 6. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.219.
38 Súmula 403. Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.
39 REsp 267.529/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 03/10/2000, DJ 18/12/2000, p.208.