O artigo apresenta uma análise textual e dogmática do sobre o artigo 942, V do Código Civil e a similitude entre responsabilidade civil e o enriquecimento sem causa.

INTRODUÇÃO

O trabalho resulta num esforço para compreender os motivos que levaram o legislador a permanência do enriquecimento sem causa como uma hipótese de responsabilidade civil por fato de terceiro, nos termos do artigo 932, V do Código Civil de 2002, já que a evolução dos estudos dissociou os institutos que, à moda antiga, concorriam na mesma raiz obrigacional. Para que o estudo seja minimamente compreensível, compreendemos pela necessidade de visitação aos requisitos conceituais e aos elementos textuais para que pudesse torna-se claro a polarização dos institutos. Decorrido a abertura inicial proposta, discorre-se aos poucos sobre os fatos históricos relevantes com início através da Actio in rem verso, sua descontinuidade na Idade Média através das proposições canônicas e chegando na idade moderna, cuja apresentação se dar-se-á pela análise dos diferenciais entre os institutos da responsabilidade civil e o enriquecimento sem causa, com tentativa de esclarecer os requisitos necessários para adoção de um ou outro instituto no caso concreto. Ao final, propõe-se a breves comentários em dois casos distintos entre si. O primeiro com uma problemática terminológica e o último direcionada a validação da interpretação utilizada pelo Tribunal, cuja aplicação indenizatória se fez à lume de justificativa fundada em enriquecimento sem causa.

1        ANÁLISE DOGMÁTICA

1.1. Quanto ao alcance dos termos utilizados

Inicialmente e a bordo de uma análise simples, destaque-se a necessidade de revisão terminológica do inciso V do artigo 942 do Código Civil, à medida que as imprecisões na escolha das palavras que formam o sentido da frase produzem árduo exercício interpretativo e não contribui com o emprego correto na análise concreta de casos.

O artigo de lei assim prescreve:

“Art. 942. São também responsáveis pela reparação civil:

V – Os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.”

Nossa análise começa no uso do advérbio “gratuitamente”, cujo significado pretende expressar a conduta de sujeito que recebe sem ônus ou contraprestação, produto decorrente de um crime.

Na aplicação prática, cite-se a noiva de sujeito que furta joalherias. A noiva recebe por doação um colar de brilhantes, a título de presente, que acabou de ser subtraído de loja do ramo. A rigor do texto, a gratuidade aqui refere-se ao fato daquele que recebeu o presente não ter contribuído com uma prestação em favor daquele objeto que bem recebeu.

Outro termo curiosamente inserido no dispositivo legal e que acompanha na compreensão lógica o advérbio gratuitamente é o verbo “participar” inserido na conjugação de particípio passado – participado.

Vale o esclarecimento que o artigo não tem a pretensão de invocar princípios de direito penal para elucidar sua intenção. O emprego não deve ser visto sob o âmbito jurídico-penal, no sentido de que foi partícipe do crime ou muito menos coautor.

Em regra, aqui se pretende justamente o contrário. É a norma que pretende buscar o responsável pela vantagem obtida indevidamente e oriunda de um crime, mas que não teve qualquer participação no exercício do delito, embora tenha auferido vantagem.

Em outras palavras é o sujeito que não participou do crime, mas que auferiu vantagem pelo exercício da prática delituosa.

Continuando, o termo concorrente, que também pode ensejar o equívoco, não tem sentido de participação, no sentido de que o sujeito tenha de ter participado do crime (concorrido para ele).

E por fim, não menos importante tem-se no artigo a palavra crime. De acordo com a classificação legal prescrita na Lei de Introdução ao Código Penal, inserido dentro do ilícito penal há subdivisão de crime e contravenção penal[1].

Têm-se, então que o legislador não gozou da melhor técnica ao emprego da palavra crime, já que as contravenções, também ingressam para fins de enquadramento ao que o artigo se propõe.

Esta análise não tem como objetivo uma apuração dogmática, que se fará mais adiante, mas demonstrar que o legislador poderia incorrer em melhor precisão terminológica, evitando as confusões suscitadas atualmente pela dicção do artigo.

Tanto o é que no projeto do Código Civil de 2002, houve preocupação com distinções entre responsabilidade civil e enriquecimento sem causa, especialmente no tocante a prescrição, tomando a cautela de identificar cada um dos institutos em artigos separados justamente pela situação envolvendo a já conhecida dificuldade na interpretação correta de cada instituto.

Tomamos a liberdade de compreender que redação melhor se faria com a substituição das seguintes palavras: participado por recebido; crime por ilícito penal e concorrente quantia por quantia recebida.

Em mera comparação, assim tornar-se-ia o artigo face ao atual:

V -  Os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. (versão do Código Civil de 2002)

V – Os que gratuitamente houverem recebido produto de ilícito penal, até o limite da quantia recebida.

Não obstante a tais pontos de emprego textual, fato é que a doutrina tem duras críticas quanto ao conteúdo do artigo, e quanto ao seu enquadramento na capitulação envolvendo o  sistema de responsabilidade civil; isto é, parece impensável que o jurista não note ausência de suporte conceitual do inciso, que propõe em seu cerne, características de outro instituto, derrogando qualquer tentativa de manutenção no sistema de atos ilícitos.

1.2. Quanto ao conteúdo

Nossa primeira observação decorre do problema envolvendo o enquadramento do inciso. A doutrina dominante já assentou em recusar o dispositivo como parte componente do sistema de responsabilidade civil por fato de terceiro ou por fato de outrem, exceto pela disposição legal que ainda permanece[2]{C}.

Recapitulando, o artigo 932 do Código Civil de 2002 possui cinco incisos. Não há discussões doutrinárias  respeito do enquadramento ou elementos dos primeiro quatro.

Diferentemente é a posição do inciso V, cuja crítica tenciona a respeito dos motivos da alocação do inciso V, que goza de característica divergente dos demais, com ares de direcionamento ressarcitório à vítima, daquele que restitui coisa a alguém sem causar um dano ou advir de ato considerado ilícito; em últimas palavras, ausentes quaisquer hipóteses elementares de caracterização de uma responsabilidade civil aquiliana.

Assim, têm-se a lição de Aguiar Dias, ao comentar o enquadramento no antigo Código de 1916:

“195.Trata o artigo 1.521 nº IV{C}[3]{C} da responsabilidade civil dos que gratuitamente houverem participados nos produtos do crime. São obrigados solidariamente à reparação civil até a concorrente quantia. O caso é de ação in rem verso. A utilidade do dispositivo é pura e simplesmente lembrar uma hipótese Actio in rem verso, que não depende de texto legal e a respeito da qual não se compreende a necessidade de afirmação expressa pelo legislador[4]{C}.”

Os novos livros que tratam sobre a responsabilidade por fato de terceiro, assim tem indicado o enquadramento, a posição do inciso V tão somente por um desejo do legislador repetir o que já estava no Código anterior{C}[5].

Ponte de Miranda, utiliza exemplo sobre a natureza ressarcitória do inciso V, de antiga correspondência análoga quanto ao inciso, mas com previsão no artigo 1.521 do Código Civil, que indicava o ressarcimento pelo indevido recebimento de bem e sua responsabilidade perante o empobrecido, conforme se detém através da leitura do artigo 968[6] do Código Civil de 1916; adiante-se, que os ares de responsabilidade civil não gozavam de qualquer apreço senão o dispositivo legal:

“Quanto ao Código Civil, art.1521, V, os que gratuitamente receberam algo do produto do crime, à semelhança do que se passa com a espécie do princípio do art.968, parágrafo único, verbis “por título gratuito”, ainda que de boa-fé, respondem pela quantia concorrente. Não há aí presunção de culpa; ´trata-se”, dizíamos em 1927, “de caso especial de in rem verso[7]{C}”.

Têm-se neste início que os autores sustentam tratar-se de uma ação im rem verso cuja disposição contida no âmbito da responsabilidade civil é puramente um excesso de preocupação do legislador pela positivação do instituto, ainda que o tenha feito em melhor rigor e técnica em outra seção do Código Civil[8]{C}.

2. ACTIO IN REM VERSO

Portanto, nossa proposta é uma análise das diferenças entre o instituto da responsabilidade civil e o enriquecimento sem causa, perpassando por seus elementos e casos práticos.

No entanto, para que possamos desvendar as raízes que remontam o instituto, forçosa é a participação do instituto da Actio in rem verso, para compreender a fonte obrigacional originária.

2.1. Histórico

Embora tenhamos cuidado pelo recorte do tema a partir de Roma, têm-se conhecimento de que alguns historiadores atribuem o surgimento do enriquecimento sem causa, no direito natural, que por inspiração grega foi recepcionado pelo direito romano[9]{C}.

Do ponto de vista profilático, tem início nossa recapitulação através do instituto da Actio in rem verso, de origem romana, que segundo Cesare Burzio era a arma que o credor detinha contra pessoa sujeita à potestade alheia, que não possuía poder de representação, mas que realizava a conduta de empobrecer o outro em favor daquele.

Na sociedade da época, o pater famílias não se tornava responsável pelos atos de seus filhos ou escravos já que a representação era ignorada pelos romanos à época.

Ou seja, aquilo que os filhos e escravos angariavam de outro, tornavam-se propriedade da família à que pertenciam, mas de outro lado, o responsável pela casa não se tornava responsável pelas aquisições e tampouco pelo ressarcimento aos empobrecidos por atitude de seus asseclas.

Foi esta não-representação que fez surgir no direito romano a Actio in rem verso cujo objetivo passou a ser protetor do credor, trazendo ao pater famílias, mediante certas condições e efeitos, ônus de ressarcir o que lhe foi incorporado ao patrimônio de forma equivocada, pela atitude de seus filhos ou escravos.

Então nestes tempos, o pretor concedia ao credor a possibilidade de restituir os valores desde que no limite do enriquecimento obtido de maneira vantajosa e sem fundamento jurídico.

Nesta toada o autor Geoffrey Mac Comarck narra a primeira decisão que se tem notícia sobre a admissão deste tipo de remédio em Roma, através de Alfenus (D.15,3,16)[10].

Dentre outros argumentos, ele sustentava que haveriam três condições para que a transação entre o escravo ou filho e uma terceira pessoa gerasse a obrigação para o pater famílias.

A primeira delas era que se o bem é entregue por uma pessoa e torna-se propriedade do chefe de família, observando as circunstâncias que excluam a retomada pela vindicatio, era possível ao antigo proprietário cobrar a dívida do responsável pela família; a segunda é de que o pater famílias seria responsável no caso de compra de alimentos ou bens necessários a subsistência; e a terceira é a de que artigos de luxo ou suntuosos era a obrigatória a autorização anterior do pater famílias{C}[11].

No tocante as teorias da Actio in rem verso, José Carlos Moreira Alves[12] descreve as duas principais correntes sobre o tema, que incluem sua conceituação, evolução e prática.

A primeira dá-se o crédito aos autores Pernice e Girard que em seus estudos concluíram o que os romanos assim defendiam o instituto desde os tempos mais remotos.

Já os autores Perozzi, Monier e Iglesias afirmavam que os estudos começaram na época do Imperador Justiniano.

Historicamente se o credor quisesse recompor o seu patrimônio em vista do enriquecimento sem causa, geralmente produzido pelo lacaio do pater famílias ou sua prole deveria valer-se do instrumento, que embora polêmico, emprestava sua eficácia para corrigir a transferência indevida de patrimônio[13].

Luís Manuel Teles de Menezes Leite define a actio in rem verso  da seguinte forma:

A actio in rem verso consistia numa acção outorgada pelo pretor contra o pater ou dominus relativamente a uma dívida contraída para um filius ou servus que tivesse enriquecido o demandado. Para poder ser instaurada exigia-se apenas que o filius ou servus não tivesse beneficiado de uma praepositio, de um iussum ou de um peculium, pois caso contrário, deveriam ser instauradas as ações correspondentes. A existência de um enriquecimento no patrimônio do pater ou dominus era o pressuposto da acção e o limite da condemnatio{C}[14]{C}.

Durante o período justinianeu a actio in rem verso teve significativa evolução com vários tipos de ações e meios jurídicos para a proteção ao enriquecimento sem causa, cuja ampliação atingiu terceiros numa espécie de intermediário do dominus daquilo que o beneficiava efetivamente.

Por fim, impende esclarecer que a Actio in rem verso são qualificadas como ações quase-contratos no direito justinianeu o que não lhes outorga semelhança de efeitos com os contratos.

2.2. O Enriquecimento sem causa

Na expectativa de se ver encontrada os elementos fundantes do instituto, sob a perspectiva da confusão com a responsabilidade civil, a tentativa foi a de pesquisar se haveria fonte obrigacional cuja fonte seja igual à da outra.

 Os canonistas não aceitavam as exceções à restituição nos termos dos textos romanos, da antiga Actio in rem verso, o que trouxe imprecisão ao instituto, deixando de lado o rigor técnico, ora proposta pela escola de glosadores[15].

Em continuidade histórica, a recepção do Código francês não refletiu textualmente a concepção da actio in rem verso romana, incluindo em seu bojo o enriquecimento sem causa como uma hipótese inserida na capitulação de repetição do indébito. Entretanto, através da jurisprudência, passou-se admitir a ação de enriquecimento sem causa.

Mais adiante, o Código Civil Português de 1867, apesar da influência francesa, limitou-se a encaixar o enriquecimento sem causa como hipótese do pagamento indevido, igualmente recepcionado pelo Código Civil brasileiro de 1916, que segundo comentários do próprio autor do Código, não haveria necessidade de nova figura obrigacional[16], embora críticas contundentes de Orlando Gomes sobre a autonomia obrigacional até então omissa{C}[17].

Têm-se que os passos até os dias atuais, percorreram uma transtornada situação, originada num ideal positivo proposto pelos romanos, que trasmudou-se pela influência canônica, com os empréstimos de efeitos da culpa e correlação com dano, sob o ambicioso pensamento de que enriquecer-se era quase um pecado.

Portanto, ainda residem nas concepções atuais certo flerte entre o enriquecimento sem causa, com a culpa, dano e ato ilícito, que a rigor dos romanos, está além do que se propõe o instituto: patrimônio recebido sem causa, injustamente pelo enriquecido, deve retornar ao empobrecido, sem qualquer apelo aos elementos da responsabilidade civil.

2.3. Clivagem conceitual à Responsabilidade Civil

Em nosso mergulho por uma anotação fiel à clivagem existente entre os institutos, quer-nos parecer que a distinção dos elementos entre a responsabilidade civil e o enriquecimento ilícito, é precisa e de fácil compreensão.

No entanto, há insistência do legislador na permanência de enriquecimento sem causa nos quadros da responsabilidade civil, aperfeiçoado através do inciso V do artigo 932 do Código Civil de 2002.

Então, se de um lado caminhou a doutrina nos esforços de estudar pormenorizadamente cada  um dos elementos, características e factoides que podem se apresentar em forma de indenização ou ressarcimento, ao estudioso cabe uma análise detida dos diferenciais para que busque adequação dogmática louvável nos casos práticos e de difícil validação.

Assim sendo, uma primeira abordagem merece análise objetiva e prática: o enriquecimento sem causa decorre a obrigação de restituir[18]; já a responsabilidade de indenizar[19].

Sobre essa diferenciação que se pretende a afirmação de Júlio Manuel Vieira, entre restituição e reparação de danos, vejamos:

“Assim, a restituição do obtido e a reparação de um dano são, muitas vezes, verso e reverso da mesma medalha. Do mesmo passo em que se opera a restituição do obtido injustificadamente, repara-se um dano, uma perda, ao menos potencial ou virtual, da outra banda. Daí parecerem naturais construções como as que colocam na base do enriquecimento sem causa uma noção de deslocação patrimonial, de fluxo e refluxo de valores, ou aquelas que exigem um empobrecimento concomitante ao enriquecimento verificado.

O enriquecimento sem causa é fonte autônoma de direito obrigacional[20], distinta das demais com natureza, elementos e características próprias, usualmente em norma imperativa presente nas codificações com as hipóteses em que ela ocorre{C}[21].

Se na responsabilidade civil nós temos a necessidade pela verificação de elementos como ato ilícito, nexo causal, dano, de outro lado o enriquecimento ilícito não exige tais comandos, embora seja da essência do instituto o recebimento de patrimônio injusto na esfera daquela que se enriquece – conquanto não precise de ato ilícito para tal.

Outro dado bastante importante é a evidente conduta que tem caminhos opostos. Se de um lado temos que para a responsabilidade civil e até por força da compreensão dos artigos 186 e o 927 a conduta é fio condutor para partir da compreensão de um pedido indenizatório, à medida que clama ação ou omissão do ofensor, o enriquecimento ilícito não derruba em seu instituto uma análise de conduta para que seja pleiteado a restituição dos valores que se deslocaram equivocadamente{C}[22].

Por isso, Francesco Astone acentua sobre o assunto:

“o enriquecimento em si e por si não é ilícito e não pressupõe um comportamento doloso ou culposo, razão pela qual a velha ideia de que o fundamento da ação de enriquecimento ser originado do fato ilícito de quem detém o enriquecimento não mais encontrou seguimento na Itália[23].”

Este sentimento é claro para o autor Luiz Roldão de Freitas Gomes que assim descreve:

“Estremam-se, pois, as diferenças entre a responsabilidade civil, a reclamar os pressupostos da culpa, lato sensu, na responsabilidade aquiliana, o nexo de causalidade e o dano, genericamente, e o enriquecimento sem causa, no qual não se cogita de indenização, mas de restituir o enriquecido aquilo com o que se locupletou, sem causa justificativa, às expensas do empobrecido[24].”

Um outro dado interessante que o legislador buscou, na tentativa de oferecer diferenciação nos institutos foi a separação por artigo no tocante ao prazo prescricional, embora gozem do mesmo lapso temporal.

Poderia sim o legislador acomodar as pretensões indenizatórias e ressarcitórios num único dispositivo legal, mas não o fez, provavelmente na expectativa de dissociar o pensamento dos interpretes{C}[25].

Continuando, uma diferença substancial entre os institutos é o destino a que se dá o deslocamento patrimonial. Se de ambos os lados falamos em deslocamento patrimonial que pode reservar indenização ou ressarcimento, há que se verificar se o deslocamento tem viés sob a perspectiva daquele que tomou patrimônio para si ou se os olhares são para quem sofreu abalo em seu patrimônio, com prejuízo.

Em outras palavras, quando a perspectiva atua na esfera do enriquecido impulsionando-o a devolução ao empobrecido, tratamos da figura do locupletamento.

De outro modo, se a perspectiva se concentra na averiguação dos prejuízos causados ao lesado, com o objetivo de repor a este o patrimônio anterior ao desfalque, temos um pleito indenizatório.

A lição de Fernando Noronha assim destaca:

“Enquanto o enriquecimento sem causa diz respeito a acréscimos patrimoniais indevidos, a obrigação de indenização, quer na responsabilidade civil em sentido estrito, quer na negocial, preocupa-se com diminuições registadas no patrimônio[26].”

Ainda, se no enriquecimento ilícito nós temos a preocupação de extrair do patrimônio do “rico” o valor que lhe foi incrementado sem causa[27], na responsabilidade civil a preocupação é pelo retorno do patrimônio do lesado como se não tivesse lhe sido invadida, chamado de status quo ante{C}[28].

Para finalizar o cotejo pretendido, citando Francisco Pereira Coelho, que os institutos são distinguíveis pelo modo como atuam na proteção dos direitos ou  dos bens dos sujeitos. Se no enriquecimento sem causa a proposta protetiva é estática e exclusivamente sobre bens, seja para obter ou manter, a responsabilidade civil vai além; dinamicamente oferecer a liberdade de mobilizar, adquirir e agir com ou sobre eles{C}[29].

2.3.1. O parecerismo de Pontes de Miranda

Importa-nos recorrer as lições do saudoso mestre, que embora não transcrevendo muito sobre a temática, indica preocupação quanto a confusão que à época, os práticos do direito já exerciam sobre as duas matérias, criticando veementemente a ideia:

“A parecença entre o enriquecimento injustificado e o ato ilícito absoluto (art.159 e 160), gerador de dever de indenizar, começa na formação mesma dos suportes fáticos. Em ambos, cogita-se de alteração no estado de coisas entre o sujeito ativo e o sujeito passivo. Mas logo se percebe que o ser contrário a direito não é requisito que se encontre em todos os casos de pretensão pelo enriquecimento indevido, nem no é, tão-pouco, a culpa: o enriquecimento injustificado pode entrar no mundo jurídico, ainda que não tenha havido culpa, nem sequer, que se trate de ato (e.g. avulsão)[30].

Em outra nota, a semelhança, obtida em dogmáticas anteriores, mostra-se infundada quando analisado os elementos de cada instituto, como adverte Giovanni Nanni:

“O enriquecimento sem causa deve intervir sem estar vinculado à fonte do enriquecimento, se quiser preencher todas as lacunas deste campo do jurídico. É unicamente ao enriquecimento que a lei se refere, transferindo-o do patrimônio do enriquecido para o patrimônio do titular dos bens à custa dos quais ele foi obtido. A fonte do enriquecimento pode ser das mais variadas, interessando só que o seu resultado seja criticado pela ordem jurídica{C}[31].

2.3.2. O parEnte pobre da Responsabilidade Civil

Embora se reconheça os diferenciais apresentados nas laudas acima sobre o enriquecimento ilícito, quer parecer que a doutrina pela confusão que trouxe na dissociação dos institutos considera o enriquecimento sem causa, decorrente da mesma raiz obrigacional que a responsabilidade civil, que vimos não ter qualquer sentido pela imperiosa distinção quanto aos elementos que originam os institutos.

Embora os esforços da doutrina, a polarização ainda não reúne os contornos necessários para uma completa diferenciação, à medida que existe divergência quanto aos elementos para o enriquecimento ilícito são os mesmos ou guardam semelhanças com os da responsabilidade civil.

Em resumo, o que talvez mais traga parecença, emprestando o verbete Pontiano, é a interpretação de que o nexo de causalidade, existente como elemento entre dos dois institutos guardam relação entre si.

Outro ponto que merece a atenção é a sugestão de culpa que a redação do artigo 884 do Código Civil parece apresentar, especialmente na parte “...Aquele que, sem justa causa, se enriquecer a custa de outrem...”, o que já comentamos acima a respeito da possível ideia canônica de que enriquecer-se é um pecado venal, passível de punição, mesmo que decorrente da mais proba atitude de um crente fervoroso.

Novamente, Júlio Manuel Vieira traz a relevante advertência, que na comparação entre os institutos, deixa transparecer que o enriquecimento está aquém da responsabilidade civil, vejamos:

“Se, contudo, não houver o cuidado de precisar que a deslocação patrimonial não supõe a identidade exacta entre o perdido por um e o obtido pelo outro, e muito menos requer que se trate de uma coisa corpórea que se desloque fisicamente de um patrimônio para o outro, ou se não se tiver plena consciência de que o famoso empobrecimento não corresponde ao conceito de dano em sede de responsabilidade civil, mas é porventura muito mais amplo, corre-se o risco de atrofiar consideravelmente o enriquecimento sem causa e de o converter num “parente pobre”, numa caricatura ou imitação da responsabilidade civil[32].”

E tanto é o esforço da doutrina para que sequer minimamente seja considerado como responsabilidade civil determinado ato jurídico diverso da ideia de repor ou de retornar ao status anterior, com avaliação de culpa, nexo causal, que admite-se como exemplo um negócio jurídico bilateral, que por força maior deixou de ser cumprido por uma das partes, ao passo que a outra já havia realizado o adimplemento da parcela.

Não há que se falar em indenização, em primeiro lugar pela hipótese de excludente de responsabilidade pela força maior. E  por conseguinte, na situação concreta, não há dano ou ato ilícito, que comprova a desnecessidade de qualquer apego a elementos de responsabilidade civil para caracterizar o deslocamento patrimonial indevido a parte que enriqueceu-se for força maior atingida no patrimônio do outro.

Então, não são pelos inúmeros elementos ou requisitos que o enriquecimento sem causa é instituto próprio e não decorrente da responsabilidade civil. Ele o é instituto próprio por tornar-se princípio geral, obrigação autônoma e especialmente no seu bojo por não requerer avaliação de conduta do agente, resguardando a avaliação do fato objetivo, em outras palavras, na mera transferência patrimonial sem juta causa.

2.4. Crítica à semântica

2.4.1. O artigo 886, 929 e 930 do Código Civil

Para compreender o objeto desta análise quanto à semântica, tenha-se por necessário esclarecer inicialmente que o enriquecimento sem causa não deriva da responsabilidade civil, sendo fonte autônoma de obrigação.

Conquanto sendo autônoma a obrigação, destaque-se que o Código Civil de 2002, não disciplinou as fontes de obrigações, deixando ao encargo da doutrina, embora tenha reordenado a matéria, neste caso incluindo o enriquecimento sem causa como obrigação.

Portanto, o novo diploma civil traz como fonte das obrigações além daqueles já vistos em codificações anteriores, o enriquecimento sem causa e o abuso de direito.

Então para a compreensão da crítica semântica, destaque-se que o enriquecimento sem causa deve ser visto sob duas perspectivas: a de princípio, mas também a de obrigação, conforme cita Cláudio Michelon Junior:

“como princípio, o enriquecimento sem causa é o fundamento, por exemplo, dos regimes de eficaciais da anulação de negócio jurídico e da resolução dos contratos. A noção que rege a ambos os regimes é claramente a de retorno das partes ao estado anterior a constituição da relação jurídica anulada ou resolvida. Esse retorno ao satus quo ante é inspirado no princípio de que certas migrações patrimoniais só podem ser justificadas a partir da existência de certos atos ou negócios jurídicos, ou seja, em um princípio que comanda o desfazimento de qualquer enriquecimento sem causa[33].”

Neste passo e vislumbrando o enriquecimento sem causa como uma obrigação autônoma, embora os esforços para a adequação do instituto alheio ao que vinha sendo ajustado, a saber pagamento indevido, houve ausência de preocupação do legislador do Novo Código Civil para separar ainda mais os institutos na legislação, especialmente no tocante as terminologias que são utilizadas[34].

Em rápida análise é possível identificar que os termos “lesado” ou “pessoa lesada” tornam-se parte da redação da capitulação envolvendo o enriquecimento sem causa, não obstante também pertencer ao dispositivo envolvendo a responsabilidade civil.

Giovanni Nanni assim sedimenta a preocupação:

“Tendo em mente esse debate, infere-se que não definiu bem o Código Civil de 2002 ao designar o art. 886 o “lesado” como vítima de prejuízo sofrido em razão do enriquecimento sem causa. Melhor seria o termo “empobrecido”, específico do tema objeto do estudo, do que aquele que efetivamente  lançado na lei, justamente para evitar comparações indevidas entre a responsabilidade civil e o locupletamento ilícito. O termo “lesado” ou “pessoa lesada” é utilizado com frequência no Título da Responsabilidade Civil no novo Código Civil, como, por exemplo, nos arts. 929 e 930. Assim, o uso indiscriminado do mesmo termo técnico em dois institutos diferentes exterioriza uma incorreção técnica na definição do enriquecimento sem causa na nova legislação civil{C}[35].”

De fato, com a recepção do Novo Código Civil a evolução pela adequação do instituto é factível; porém mesmo com a substituição do pagamento indevido pela terminologia atual, têm-se pela ausência de precisão terminológica exigida pela antiga escola romana, já que no conteúdo guarda fragmentos de épocas onde a dissociação quanto à responsabilidade civil era árdua, porquanto o entendimento de que a restituição decorria de ato ilícito, diga-se: fonte obrigacional diversa, ao passo que o requisito do enriquecimento sem causa decorre mera transferência de patrimônio sem justa causa{C}[36].

3. COMENTARIOS DE CASOS

3.1. O problema terminológico de produto e proveito do crime

Um dos pontos polêmicos que atingem os casos na esfera prática é sobre a terminologia “produto e proveito do crime” listado no inciso V do artigo 942 do Código Civil.

Inicialmente temos de nos referir que sob qualquer hipótese o sentido do artigo é para os que participam ativamente do crime, ou seja, os coautores, como tivemos a oportunidade de destacar nas primeiras linhas deste trabalho.

Como já comentamos, melhor se faria caso o legislador substituísse o termo “concorrente” e “participado” por outras palavras que não trouxessem a ideia de que a indicação do artigo é somente àquele que se beneficia do produto do crime.

Dizer o contrário revelar-se-ia desatenção com o artigo 942 do mesmo diploma legal, que adiante anotam a responsabilidade daqueles que praticam em conjunto com determinado delito, tornando-se corresponsáveis, solidários para a indenização da vítima.

Neste artigo, têm-se meramente uma repetição do que é contido nas disposições que tratam sobre o enriquecimento ilícito, nada mais.

Citando Clóvis Bevilácqua, embora a pessoa não tenha tido parte na violação do direito, se recebeu o produto do crime, deverá restituí-lo, não obstante a inocência.

Adiante temos importante definição: haveria diferença entre a terminologia produto do crime ou proveito do crime para fins de restituição ao empobrecido?

Sérgio Cavalieri assim discrimina as diferenças:

“Uma coisa é o produto do crime, e outra o proveito. Produto é o resultado direto e imediato do crime, é a própria res furtiva; proveito é o resultado indireto ou mediato do crime, o valor ou dinheiro em que se transformou a res furtiva. A lei fala em produto do crime e não em proveito[37]{C}.

A considerar a diferenciação e em vista de que a lei assim versa (produto do crime), temos o exemplo: O ladrão que presenteia sua mulher, sem que esta saiba da origem do presente, e o presente em caráter gratuito, haveria de devolver (restituir) o bem para o empobrecido?

O doutrinador Sérgio Cavalieri entende que nesta circunstância, caso demandada, a mulher presenteada deverá devolver o bem para o empobrecido em vista de que o comando legal obriga a tal situação, cuja interpretação de produto, conforme falamos detém caráter da própria res furtiva.

De outro modo, se o mesmo ladrão, alienasse o bem e com o dinheiro pela alienação, sustentasse esta mesma mulher, não caberia qualquer restituição de valores ao empobrecido, unicamente pela inexigibilidade de conduta diversa à que a lei propõe, mesmo que a própria mulher exemplificada saiba que seu sustento decorre de alienação de bem havido de produto de crime.

O texto legal não alcançou a hipótese acima, ou seja, o proveito do crime, não poderá ser restituído ao empobrecido pela limitação legal do inciso V que o artigo se propõe.

3.2. O uso não autorizado da imagem: indenização ou restituição?

Este outro exemplo versa sobre uma polêmica tida no início dos anos 2000 envolvendo a atriz Maitê Proença, que originou a sumula de nº 403 do STJ[38] – priorizando a defesa da imagem e sua veiculação em meios de comunicação sem o consentimento pela atriz.

Para elaboração da Súmula 403 foram utilizados alguns julgamentos, dentre eles o que deixaremos para comentários neste caso[39].

Tratava-se de corretor de seguros bem sucedido que teve sua imagem divulgada por uma corretora de seguros, sem consentimento, que ao final foi beneficiada da excelente reputação do profissional.

O corretor recebeu da Justiça a indenização pelo uso indevido de sua imagem no importe de 100 (cem) salários mínimos, mesmo levando em conta que o próprio autor, corretor de seguros, foi beneficiado pela publicação não autorizada

Nos intensos debates havidos, sustentou-se em suma que o dano era legítimo ao autor porque tratava-se da própria utilização indevida da imagem com fins lucrativos, sendo dispensável a demonstração do prejuízo material ou moral.

Nesta confusão para diferenciar o enriquecimento sem causa de indenização, pergunta-se: Haveria, no caso concreto, direito a indenização pela imagem não autorizada ou restituição do enriquecido para o empobrecido?

Com ares de ironia, o Ministro Asfor Rocha indicou se indenização era devida a situação que ela deveria ser reduzida a um real.

Nota-se a falha dogmática do acórdão e votos dos Ministros com relação a adequação entre responsabilidade civil e enriquecimento sem causa.

Em primeiro lugar porque se houve o beneficiamento daquele que requereu indenização pelo uso indevido da imagem e diga-se, independentemente de prova do prejuízo, têm-se que não se travou um julgamento jurídico e sim um caráter político, já que inegavelmente no caso em tela, a dispensa da prova do dano far-se-ia impossível.

Então, a presunção de dano para casos envolvendo a imagem traz imensa insegurança jurídica, à medida que como no caso em tela, trouxe benefício ao autor, que valeu-se da publicidade gratuita da corretora de seguros.

Sob a perspectiva do acórdão, o trecho do Acórdão “A utilização da imagem do cidadão, com fins econômicos, sem a sua devida autorização, constitui locupletamento indevido, ensejando indenização”, demonstra que para o caso em tela o correto seria valer-se de restituição de valores e não indenização.

De fato, a análise do caso mostra claramente a ausência de dano ao autor, ao contrário, trouxe-lhe benefício de exposição de seus serviços profissionais.

Em vista do que noticiamos quanto a diferenças dos institutos, temos que o Superior Tribunal de Justiça equivocou-se ao indenizar o corretor de seguros, à medida que melhor far-se-ia a aplicação do enriquecimento sem causa.

A uma porque não houve produção de dano ao corretor de seguros, ao contrário, teve ele um favorecimento pela divulgação da imagem.

A duas porque o interesse do caso concreto era a deslocação patrimonial com o seu efeito de devolver o incremento de patrimônio indevido ao enriquecido.

A três porque a proteção do conteúdo de destinação dos direitos absolutos está longe de ser tarefa da responsabilidade civil, que se destina a eliminar o dano e trazer a situação ao status quo ante.

Concluindo, nos parece que o Superior Tribunal de Justiça pretende curar a doença da invasão da personalidade através do remédio equivocado, que ocasionará efeitos indesejados.

No caso em tela, se houvesse dos Ministros a recorrer pelo remédio adequado, o enriquecimento sem causa haveria maior segurança na estipulação do montante a ser restituído.

A interpretação de hipótese de responsabilidade civil, recebeu tratamento arbitrário haja vista que o julgador estipulou indenização para um caso em que o próprio autor afirmou a inocorrência de dano.

Assim, teria melhor atendido os anseios da correta interpretação se o julgador verificasse a ocorrência dos requisitos do enriquecimento sem causa (intromissão na esfera jurídica alheia sem autorização) e determinar o valor ou objeto da restituição,  que corresponderia ao valor de mercado do uso da imagem, desde que provados que os atributos pessoais do autor foram determinantes para o sucesso da campanha publicitária que a corretora de seguros assim o fez; um percentual do montante correspondente ao aumento do faturamento da empresa que usurpou a esfera jurídica do titular da imagem.

Além disso, conforme listamos acima, há falha na própria redação do Acórdão que lista elementos de responsabilidade civil e ao final justifica com o enriquecimento de causa, tornando crível a ideia de que resiste no ordenamento jurídico brasileiro alguma vinculação entre conduta, dano e ato ilícito no instituto do enriquecimento sem causa, em que pese nossas considerações quanto as diferenças nos fatos de suporte dos dois institutos.

4 CONCLUSÃO

Não é tarefa das mais fáceis contribuir com a dissociação dos institutos que costumeiramente andam lado a lado, ora emprestando conceitos de um, ora de outro, para legitimar as arbitrariedades dos julgados.

Também ao que parece não há rigor dogmático no enfrentamento sobre o assunto na esfera prática, o que torna o exercício acadêmico difícil na seleção de jurisprudência que possa ser analisada, destrinchada e posteriormente atacada.

Sob o ponto de vista dogmático, ao que tudo indica houve mero esquecimento na permanência do inciso V do artigo 942 do Código Civil, já que a doutrina que avançou desde a criação do anteprojeto até os dias atuais é unânime ao tratar do assunto como enriquecimento sem causa, sem qualquer apelo para a manutenção nos anais da responsabilidade civil.

No entanto, e como vimos no estudo de caso, reside confusão na interpretação de situações complexas. Em outras palavras, fala-se muito em enriquecimento sem causa como princípio geral e depois como obrigação autônoma, mas que na prática os empréstimos dos requisitos da responsabilidade civil são imanentes e elementares.

Nesta toada, ainda que superados os pontos dogmáticos, temos que as próprias terminologias utilizadas nos artigos envolvendo a responsabilidade civil e o enriquecimento sem causa apresentam certo significado decorrente de responsabilidade, como “lesado” ou “pessoa lesada”, que fatalmente incorrerá em interpretações equivocadas.

Não nos seria ousado demais dizer que o enriquecimento sem causa, usualmente é visto como subespécie de responsabilidade civil quando analisado sob a perspectiva obrigacional e que a dissociação dos elementos ainda não se tornou suficientemente clara para que a prática recepcione de modo claro a beleza que o instituto merece.

Ora, se desde a anterior codificação já permanecia o interesse em tornar o enriquecimento sem causa uma obrigação autônoma, bem como observou-se os esforços em explicitar no Código Civil, retirando do contexto de pagamento indevido, deveriam o legislador concatenar melhor a dicção gramatical para evitar equívocos interpretativos que transformam institutos simples numa teia complexa de argumentos.

BIBLIOGRAFIA

Agostinho, Neves de Arruda. Do enriquecimento sem causa. Revista Forense, Rio de Janeiro, 1957.

AGUIAS DIAS, José. Da Responsabilidade Civil. Tomo II. 4 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960.

ALMEIDA, L. P. Enriquecimento sem causa. 3ª Ed. Coimbra: Ed. Almedina, 2000, p.16.

ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. II. Rio de Janeiro: Editor Borsói, 1966.

______, José Carlos Moreira. Direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 1980

ASTONE, Francesco. Tratado de Direito Privado, v.26, 1956.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria Geral das Obrigações e Responsabilidade Civil. 12 Ed. São Paulo: Atlas, 2011.

BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Paulo de Azevedo, 1954, p.100.

BISCARDI, Arnaldo. The early history of the “actio in rem verso”.

FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 6 Ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

GOMES, Orlando. Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976.

GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Elementos de reponsabilidade civil, 2006.

LIMA, Alvino. Culpa e Risco. 2ª Tiragem. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1963.

LISBOA, Roberto Senise. Manual Elementar de Direito Civil. Volume 3. 2 Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

MICHELON JUNIOR, Cláudio Fortunato. Direito restituitório: enriquecimento sem causa, pagamento indevido. Gestão de negócios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

 

NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. 2 Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010.

NORONHA, Fernando. Enriquecimento sem causa. Revista de Direito Civil. Imobiliário, Agrário e Empresarial, 2010.

KASER, MAX. Direito Privado romano. Tradução de Samuel Rodrigues e Ferdinand Hämmerle. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999.

PEREIRA, Caio Mario. Responsabilidade Civil. Atualizador: Gustavo Tepedino. 11 Ed. Rio de Janeiro, 2016.

______. Instituições de Direito Civil. Vol. II. 19ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000.

ROSENVALD, Nelson; NETTO, Felipe Braga; FARIAS, Cristiano Chaves. Novo Tratado de Responsabilidade Civil. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Tomo LIII. Editora Revista dos Tribunais, 1984.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 16ª Ed. Volume IV Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2016.

STOCO, Rui, Tratado de Responsabilidade Civil. Doutrina e Jurisprudência. 10 Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

TUHR, Andreas. Tratado de las Obligaciones, Editorial Reus, Madrid, 1934.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 16ª Ed. Volume IV Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2016.

ZANINI, Vitor Arlen de Oliveira. A responsabilidade civil extracontratual e o enriquecimento sem causa como limite para a quantificação do dano, 2008.


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