1 INTRODUÇÃO
Com o advento da Lei n.º 13.281 de 4 de maio de 2016, diversas mudanças foram realizadas no Código de Trânsito Brasileiro (CTB) – Lei n.º 9.503/97. Dentre tantas, visada, se fez a implantação do artigo 165-A em referida legislação, o qual aplica multa ao condutor que se recuse a passar pelo teste do etilômetro, perícia, exame clínico, ou qualquer outro procedimento que vise a constatação de substâncias psicoativas no sangue do condutor.
Desta feita, ao condutor que negar-se a realização das condutas acima mencionadas, poderão ser-lhe aplicadas penalidades administrativas, tais como infração gravíssima, multa e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses. Como medida instantânea, caberá também a retenção administrativa do veículo, bem como da Carteira Nacional de Habilitação (CNH) do condutor.
Por sua vez, a Constituição Federal de 1988, por intermédio do artigo 5º, inciso LXIII, traz ao direito brasileiro a aplicação do conhecido direito de não produzir provas contra si mesmo, ou, em latim, princípio do Nemo Tenetur se Detegere. Em que pese o fato de constar, na Carta Magna, apenas o direito ao silêncio, doutrina e jurisprudências brasileiras são pacíficas ao destacar que tal direito não se restringe unicamente ao silêncio, mas sim a todo e qualquer direito de não produzir provas contra si mesmo.
Assim sendo, dois direitos são colidentes: o jus puniendi do Estado, para que detecte a influência de substância psicoativa no sangue dos condutores, podendo processá-los pelo crime previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, e o direito de não produzir provas contra si mesmo, o qual é previsto não apenas na Constituição Federal, mas também em tratados e pactos internacionais sobre direitos humanos que o Brasil é signatário.
Diante de tais pontos, é necessário compreender os elementos inerentes a este relevante tema, tendo como objetivo o presente trabalho analisar a constitucionalidade do artigo 165-A do Código de Trânsito Brasileiro, em face do direito a não-autoincriminação, trazido pelo artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal.
2 O ARTIGO 165-A DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO E SEU OBJETIVO ENQUANTO NORMA
Inicialmente, necessária a exposição da legislação. O artigo 165-A do CTB que assim dispõe:
Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270.
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses
Posto isso, o artigo prevê a aplicação de diversas penalidades ao condutor que infringir suas normas.
Passada a exposição ipsis literis do artigo em questão, é necessário que seja compreendido o que o legislador quis ao acrescentar referida penalidade administrativa à legislação do trânsito.
A República Federativa do Brasil possuí elevados índices de mortes no trânsito ocasionadas por condutores muitas vezes irresponsáveis, que ingerem bebidas alcoólicas e prosseguem na direção de veículo automotor. Nesse sentido, segundo dados da Polícia Rodoviária Federal (PRF), obtidos on-line (Disponível em: <https://www.prf.gov.br/portal/estados/parana/noticias/apos-queda-de-25-em-2015-mortes-em-rodovias-federais-no-parana-sobem-12-em-2016>. Acesso em: 21 ago. 2017.), o número de acidentes causados pela ingestão de álcool, no ano de 2016 e no Estado do Paraná é de 15,6%. Ao longo do mesmo ano, a PRF flagrou cerca de 3.567 motoristas dirigindo sob a influência de álcool.
O Estado, portanto, viu-se ineficaz perante a política de trânsito aplicada na época e, neste passo, editou a Medida Provisória n.º 699/2015, que, quando em tramitação para conversão de lei (Projeto de Lei de Conversão n.º 4/2016), durante a discussão do projeto, o deputado Hugo Leal (PROS/RJ) apresentou proposta de emenda ao projeto, ali solicitando que fosse incluído o artigo 165-A no Código de Trânsito Brasileiro. Em sua justificativa, assim postulou:
Um dos dispositivos incluídos pela “Lei Seca” no CTB foi exatamente o que prevê a multa administrativa ao condutor que se recusar a realizar os testes e exames para verificação de sua condição no momento da fiscalização, com a inclusão do § 3º ao art. 277 do CTB. Esse foi mais um instrumento para impedir que o condutor que tivesse ingerido bebida alcoólica utilizasse esse artifício da recusa para se livrar da autuação e continuar a dirigir sob influência de álcool, colocando em risco a segurança das demais pessoas.
Não obstante o grande benefício dessa alteração, verificou-se que não bastava a previsão da recusa no § 3º do art. 277 do CTB, com menção ao art. 165 do mesmo diploma legal, tendo em vista que este artigo refere-se ao condutor que efetivamente se encontra sob influência de álcool, não o que se recusou. Como a infração deve estar capitulada no “Capítulo XV - Das Infrações”, faz-se necessária a inclusão de um artigo específico para enquadrar administrativamente a recusa dando sustentação ao § 3º do art. 277. Ressalte-se que não existe previsão de qualquer sanção penal ao condutor que se recusar a realizar os testes e exames, mas tão somente a sanção administrativa.
Desta forma, inclui-se o art. 165-A, com adequação da redação do § 3º do art. 277 para que faça referência aquele artigo e não ao 165, conforme explicitado acima.
Entende-se que tais alterações darão mais eficácia ao combate ao consumo de álcool na direção de veículos e contribuirão para a redução dos acidentes, mortos e feridos no trânsito.
Desta maneira, o artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) prevê que o condutor envolvido em acidente de trânsito poderá ser submetido à testes que visem indicar a presença de álcool ou qualquer outra substância psicoativa em seu sangue. Mencionado artigo, assim dispõe:
Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.
§ 1º (Revogado)
§ 2º A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas.
§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.
Percebe-se, pois, que o artigo não obriga o condutor a cooperar na realização dos testes, entretanto, com a aplicação do parágrafo terceiro, remeterá a aplicação das sanções administrativas previstas no artigo 165-A do CTB. Desta maneira, retoma novamente a obrigação implícita ao condutor, sob pena deste sofrer as punições administrativas elencadas no artigo 165-A do CTB.
Ainda, anteriormente à inclusão do artigo 165-A no Código de Trânsito Brasileiro, diversas eram as tentativas de penalizar administrativamente o motorista que se negava a realizar o teste do etilômetro, aplicando-se, todavia, o artigo 165 do Código de Transito Brasileiro, que aplica a multa ao motorista que é flagrado em estado de embriaguez ou sob a influência de qualquer outra substância que reduza a capacidade psicomotora. Referido artigo menciona:
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses.
Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4o do art. 270 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - do Código de Trânsito Brasileiro.
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.
Entretanto, insurgiram diversas decisões judiciais contrárias a este entendimento, dispondo que a mera recusa à realização do teste do bafômetro não incidiria na presunção de que o motorista estivesse sob a influência de álcool. Nesse sentido decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. TESTE DO BAFÔMETRO. RECUSA. NECESSIDADE DE OUTROS MEIOS DE PROVA. ANULAÇÃO. - O art. 277 do CTB dispõe que a verificação do estado de embriaguez, ao menos para cominação de penalidade administrativa, pode ser feita por outros meios de prova que não o teste do etilômetro. A despeito das discussões acerca do art. 277, §3º, CTB, a jurisprudência exige que a embriaguez esteja demonstrada por outros meios de prova, não podendo ser decorrência automática da recusa em realizar o teste. - Hipótese em que embora o agente de trânsito tenha feito referência no auto de infração e no boletim de ocorrência a que o demandado apresentaria sinais de embriaguez, não preencheu o termo de constatação ou fez constar no auto de infração ou no próprio boletim de ocorrência qualquer das informações acima referidas. Ao contrário de outras irregularidades suscitadas pela parte autora, a falta de exame, teste, perícia ou termo de constatação que aponte a embriaguez do autor constitui falta grave e insanável, que diz respeito à própria prova da materialidade do ato infracional e cuja ausência torna insubsistente o auto de infração.
(Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Acórdão proferido na Apelação n.º 5006245-46.2013.404.7110. Relator: Desembargador Fernando Quadros da Silva. Julgado em 11 fev. 2015. Disponível em: <https://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/imprimir.php?selecionados='TRF408136814'&pp;=&cp;=>. Acesso em: 22 ago. 2017.)
Assim, conclui-se que a inclusão do artigo 165-A no Código de Trânsito Brasileiro tem por principal objetivo combater o alto índice de prática dos delitos tipificados no artigo 306 do mesmo códex, de modo a visar diminuir efetivamente a violência nas estradas brasileiras, bem como a criminalidade no trânsito. Ademais, tal artigo também foi incluso numa espécie de presunção de culpabilidade do autor – vale lembrar a máxima “quem não deve, não teme” -, pois pune aquele que unicamente não se submete ao teste do etilômetro.
3 BREVES APONTAMENTOS ACERCA DO DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
O delito é tipificado no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro e prevê a seguinte conduta:
Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
§ 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por:
I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.
§ 2º A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.
§ 3º O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ou toxicológicos para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.
Assim, o principal objeto jurídico do delito é garantir e defender que todos os cidadãos, condutores de veículos ou não, possuam trânsito seguro. Trata-se de tipo penal que protege a segurança pública. Ainda, a penalização desta conduta é de perigo abstrato, ou seja, não é necessário ser comprovada a potencialidade lesiva da conduta. Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:
APELAÇÃO CRIME. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ARTIGO 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO. INVALIDADE DO TESTE ETILOMÉTRICO. INACOLHIMENTO. CERTIFICADO DE VERIFICAÇÃO DE ETILÔMETRO ACOSTADO POR OCASIÃO DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA, BEM COMO, O EXTRATO DO TESTE DANDO CONTA DO ESTADO DE EMBRIAGUEZ EM QUE O ACUSADO SE ENCONTRAVA. CALIBRAGEM E VERIFICAÇÃO ANUAL QUE DEVEM CONSTAR DO APARELHO ETILÔMETRO. PROVAS SUFICIENTES A DELINEAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO DELITO.PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES COERENTES.FÉ PÚBLICA. CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. RECURSO DESPROVIDO, COM A SUBSTITUIÇÃO, EX OFFICIO, DA RESTRITIVA DE DIREITOS, CONSISTENTE EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE, POR PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. ARTIGO 46 DO CÓDIGO PENAL.
(Tribunal de Justiça do Estado do Paraná - 2ª C.Criminal – Acórdão proferido na Apelação Crime n.º 1603766-8 - Curitiba - Rel.: Laertes Ferreira Gomes - Unânime - Julgado em 01.06.2017.)
Por sua vez, a doutrina (DELMANTO, 2013) é clara ao destacar os objetos jurídicos defendidos pela lei, sendo a incolumidade pública, bem como o direito ao trânsito seguro. Referido delito possui intrínseca ligação com a penalidade administrativa prevista no artigo 165-A do mesmo Código, pois, como se expôs, a comprovação da materialidade deste delito pode ser realizada por intermédio do teste do etilômetro.
Nesse aspecto, o artigo 165-A do CTB surgiu como maneira a amparar e ajudar o Estado no tocante à prova de materialidade do delito, pois atribui sanção administrativa ao motorista que negar-se a realização de testes que atestem a utilização de substâncias que alterem a capacidade psicomotora do condutor.
Entretanto, o referido delito possui diversos meios de prova, inclusive previstos no próprio artigo 306. Desta feita, o inciso II do §2º do artigo 306 dispõe que a conduta será considerada comprovada quando houverem “sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora”. Referida regulamentação veio por intermédio da Resolução n.º 432/2013, a qual estipula diversas condutas que possam vir a caracterizar sinais de alteração da condição psicomotora do motorista, estipulando sinais quanto à aparência, atitude, orientação, memória e capacidade verbal do condutor, as quais deverão ser reduzidas a termo.
A jurisprudência confirma que, quando preenchidos os requisitos da resolução do Contran, a materialidade do crime pode ser constatada por intermédio do termo de constatação. Nesse sentido:
APELAÇÃO CRIME. DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306 DO CTB). CONDENAÇÃO. PRETENSA ABSOLVIÇÃO FUNDADA EM AUSÊNCIA DE PROVAS A ENSEJAR A CONDENAÇÃO. INOCORRÊNCIA. EMBRIAGUEZ ATESTADA POR TERMO DE CONSTATAÇÃO DE SINAIS DE EMBRIAGUEZ E PELA CONFISSÃO DO ACUSADO DE TER FEITO INGESTÃO DE BEBIDA ALCOÓLICA. TESTEMUNHOS DE POLICIAIS MILITARES SEGUROS ACERCA DA EMBRIAGUEZ DO APELANTE, QUE POSSUÍA TODOS OS SINAIS VISÍVEIS DE EMBRIAGUEZ, TAIS COMO FALA CONFUSA, ODOR ETÍLICO, AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE, ENTRE OUTROS. ADEMAIS, O RECORRENTE ABALROOU UM VEÍCULO QUE SE ENCONTRAVA PARADO, O QUE ENSEJOU A OCORRÊNCIA POLICIAL. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS BEM DEMONSTRADAS. IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR A EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DESCRITA NO ART. 28, INC. II, § 1º DO CP. CONDENAÇÃO MANTIDA. IMPOSIÇÃO DA PROIBIÇÃO DE FREQUENTAR CERTOS LUGARES COMO CONDIÇÃO AO REGIME ABERTO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 493 DO C. STJ. RECURSO DESPROVIDO, COM A RETIRADA DE OFÍCIO DE UMA DAS CONDIÇÕES AO REGIME ABERTO.1. O estado de embriaguez restou demonstrado pelo auto de constatação de sinais de alteração da capacidade psicomotora. Aliado a isso, o testemunho dos milicianos, e também, o fato de ter o acusado se envolvido em acidente de trânsito, além de sua confissão de ter ingerido bebida ensejam ao decreto condenatório. 2. A embriaguez não é motivo para excluir a imputabilidade, justamente por ser prevista no tipo penal do art.306 do CTB como conduta criminosa dirigir embriagado. 3.Somente a embriaguez decorrente de um caso fortuito ou força maior pode ser utilizada para sustentar a imputabilidade penal.
(Tribunal de Justiça do Estado do Paraná - 2ª C.Criminal – Acórdão proferido na Apelação Crime n.º 1638050-4 - Campo Mourão - Rel.: José Mauricio Pinto de Almeida - Unânime – Julgado em 22.06.2017)
Desta forma, o crime exposto pelo artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro é de fácil comprovação de materialidade, sendo perfeitamente dispensável a realização de quaisquer testes que venham a detectar presença de álcool no sangue.