Sumário: Introdução. 1. Do princípio da insignificância. 1.1. Evolução histórica e natureza jurídica. 1.2 Insignificância no Direito Penal. 2. Dos crimes de peculato. 2.1. Dos crimes contra a Administração Pública. 2.2. Do crime de peculato. 2.2.1. Origem e conceito. 2.2.2. Das modalidades de Peculato. 3. Aplicação do princípio da insignificância aos crimes de peculato nos Tribunais Superiores. 4. O princípio da insignificância como mecanismo de política criminal. 4.1. Conceito de política criminal. 4.2. A bagatela e a teoria das janelas quebradas. 4.3. A criminologia sociológica e o artigo “White Collar Crime” de John Braithwaite. 4.4. A bagatela como instrumento de política criminal no peculato. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
Este artigo consiste no exame do princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública, mais especificamente no crime de peculato. Em um primeiro momento, será estudada a evolução histórica e a natureza jurídica deste princípio, assim como a sua adoção em nosso ordenamento jurídico e sua influência no âmbito do Direito Penal, com a finalidade de facilitar a compreensão de seu conceito.
Em seguida, procede-se ao estudo dos crimes de peculato apresentando um exame dos crimes contra a Administração Pública de forma geral. Disserta ainda quanto à origem histórica do crime de peculato, evidenciando sua nomenclatura e significação. Apresenta as modalidades de peculato, exemplificando-as.
Ato contínuo faz-se longa explanação quanto à aplicação do princípio da insignificância aos crimes de peculato na visão do STJ e do STF, expondo a divergência no entendimento de ambos.
Por último, traz uma discussão quanto ao conceito de política criminal, denota a análise da divergência entre esse princípio e o estudo americano da teoria das janelas quebradas. Além disso, desenvolve a ideia de criminologia sociológica a partir do artigo “White colar crimes”, de John Braithwaite.
1 DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
1.1 Evolução histórica e natureza jurídica
Quanto à origem do princípio da insignificância, tem-se que, primeiramente, esse provém das antigas civilizações ocidentais. Entende-se que no Direito Romano Antigo a base “minimis non curat praetor", da qual se pode traduzir em que o praetor ou pretor não cuida de minundências (questões insignificantes). Ou seja, aqueles responsáveis pela aplicação da lei ao caso concreto, os magistrados devem desmerecer as desavenças de menor potencial ofensivo.
No que tange a sua evolução histórica, versa Ivan Luiz da Silva (2006, p. 88): “É quase pacífico doutrinariamente que o princípio da insignificância promana do bocardo mínima non curat praetor; todavia no que tange à origem dessa máxima há controvérsia sobre a sua existência no Direito Romano antigo. Assim, existem duas correntes de entedimento sobre sua origem, e consequentemente do princípio penal sub examem , a saber: a primeira corrente proclama sua existência no Direito Romano antigo (...); a segunda nega sua existência naquele Direito”.
Sabe-se que o Direito Romano foi desenvolvido sob a ótica do Direito Privado e não do Direito Público. No bocardo supracitado há, segundo Maurício Antonio Ribeiro Lopes (1999, p.33), algo menos que um princípio, um mero aforismo, provérbio ou ditado. De acordo com esse autor, os romanos não tinham a noção de aplicabilidade da bagatela, porém, nada os impedia de utilizá-la vez ou outra em conflitos ou em situações do cotidiano, em especial relativas ao Direito Penal. Em sua obra, o autor assegura efetivamente não creditar aos romanos a herança do princípio da insignificância.
Ainda em relação à evolução histórica, têm-se os frutos dos pensamentos iluministas do século XVIII, também conhecido como Século das Luzes ou Era da Ilustração. Tais ideais da elite burguesa europeia são reconhecidos nas obras de filósofos como Voltaire, John Lock e Montesquieu, os quais influenciaram a Revolução Francesa.
O lema desse período de intensa movimentação política, social e cultural era: “Liberté, Égalité, Fraternité” (lê-se: liberdade, igualdade e fraternidade), e, tinham como objetivo o fim do Estado Absolutista. Dessa forma, os fundamentos da Revolução Francesa aplicam-se ao princípio da insignificância na medida em que os operadores do direito podem ajustar-se à equidade e correta interpretação da legislação vigente. No que concerne ao princípio da liberdade, tem-se a dualidade entre a liberdade física (locomoção) e o conceito geral de liberdade presente no art. 5°, II, da Constituição.
Nesse sentido, J. L. Guzman Dalbora (1996, p. 62-64) ensina que a despreocupação do magistrado com tudo o que fosse quantitativamente insignificante, respondendo ao mais sensato e prudente juízo de quem sabe, ou intui, que o instrumento de coação jurídica não pode estar a serviço de qualquer assunto ou tema, e sim para os de alguma monta, aqueles que possuam um significado juridicamente relevante, aqueles os quais melhor se enquadram em um pensamento liberal do que autoritário. Afirma ainda que tal capacidade de abstração e sua densidade não eram comuns aos pretores da Roma Antiga.
O autor Carlos Vicos Manãs (1994, p. 81): foi certamente um dos pioneiros do estudo do princípio da insignificância na doutrina nacional, e assim o conceitua: “O princípio da insignificância, portanto, pode ser definido como instrumento de interpretação restritiva, fundado na concepção material do tipo penal, por intermédio do qual é possível alcançar, pela via judicial e sem macular a segurança jurídica do pensamento sistemático, a proposição político-criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não atingem de forma socialmente relevantes os bens jurídicos protegidos pelo direito penal”.
Há controvérsia judicial no que tange à natureza jurídica do princípio da insignificância, tendo em vista que o mesmo encontra-se vinculado à antijuricidade material. Dessa forma, podemos afirmar que há uma verdadeira contradição entre a existência de um Estado de legalidade, que busca como seu verdadeiro fim, a justiça social e a lesão inofensiva, que não deixa de ser um ato ilícito.
1.2 A insignificância no direito penal
No direito brasileiro, não há muito bem definido o conceito de média ou pequena criminalidade, também denominada de criminalidade de bagatela, oferecendo como parâmetro as infrações de menor potencial ofensivo, como previsto no art. 98, I, da Constituição Federal.
As infrações, quando individualmente consideradas, produzem lesão ou perigo de escassa repercussão social, pelo que não se justifica reação jurídica grave. As contravenções penais e os delitos punidos com detenção, sem dúvida, ingressariam neste conceito, bem como alguns ilícitos não muito graves punidos com reclusão, como por exemplo: os crimes patrimoniais sem violência ou grave ameaça contra a pessoa.
Segundo José Henrique Guaracy Rebelo (2000, p. 37): “O princípio da insignificância se ajusta à equidade e à correta interpretação do direito. Por aquela acolhe-se um sentimento de justiça, inspirado nos valores vigentes em sociedade, liberando-se o agente cuja ação, por sua inexpressividade, não chega a atentar contra os valores tutelados pelo Direito Penal”.
Não há qualquer dúvida de que o princípio da insignificância, no ensinamento de Maurício Antônio Ribeiro Lopes (2000, p. 52-53), está vinculado à antijuridicidade material. No entanto, isso não é suficiente para defini-lo, pode apenas caracterizá-lo. Aponta como elemento definidor o binômio quantidade-qualidade para a racional consistência do crime e justificação da pena sem, todavia, vincular a ação constituidora ao fato típico, evitando-se, assim, uma avaliação preponderantemente subjetiva do delito.
Dessa forma, cabe ressaltar como entendimento que se deve considerar a ação delituosa de acordo com o plano psicológico do agente criminoso e aquela advinda do resultado materialmente obtido, independente da vinculação moral que o determinou.
2 DOS CRIMES DE PECULATO
2.1 Dos crimes contra a Administração Pública
Os crimes contra a Administração Pública se encontram tipificados nos artigos 312 a 359 do Código Penal Brasileiro, o qual dedica o título XI para o tema, tratando de crimes funcionais praticados por funcionários públicos contra a Administração Pública em geral (direta, indireta e empresas privadas prestadoras de serviços públicos, contratadas ou conveniadas).
Os crimes dessa natureza contrafazem a probidade administrativa, ferindo, dentre outros, os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência. Esses crimes, ainda quando praticados no estrangeiro (por quem estiver a serviço do Brasil), serão alcançados pela lei brasileira (extraterritorialidade incondicionada).
Ademais, os delitos funcionais são divididos em duas espécies: próprios e impróprios. Os próprios são aqueles que faltando a qualidade de funcionário público ao autor, o fato passa a ser tratado como um indiferente penal, não se subsumindo a nenhum outro tipo incriminador, sendo essa a atipicidade absoluta. Tem-se como exemplo a prevaricação, presente no art. 319 do CP. Os crimes impróprios são aqueles que desaparecendo a qualidade de servidor do agente, também desaparece o crime funcional, ocorrendo, porém, a desclassificação da conduta para outro delito, de natureza diversa, ou seja, atipicidade relativa. O crime de peculato furto é um exemplo, pois deixa de ser peculato e passa a ser furto.
A pena, em sede de crimes contra a Administração Pública, será sempre aumentada da terça parte quando os autores forem ocupantes de cargos em comissão ou função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público, conforme o art. 327, § 2º. O STF, por maioria, entendeu que prefeitos, governadores e presidente da República, nas situações em que forem autores de crimes funcionais, são inevitavelmente alcançados pela causa de aumento.
A progressão de regime prisional nos crimes contra a Administração Pública está intimamente condicionada à prévia reparação do dano causado ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os devidos acréscimos legais.
2.2 Do crime de peculato
2.2.1 Origem e conceito
Tendo como suas raízes o Direito Romano, o peculato caracterizava-se pela subtração de bens pertencentes ao Estado. Essa infração era denominada “peculatus” ou “depeculatus”, oriundo de período anterior ao surgimento da moeda, quando animais, como bois e carneiros eram destinados a sacrifícios em homenagem às divindades que consistiam na riqueza pública por excelência.
Ainda em relação a sua origem (PRADO, 2010, p. 390).: “O mencionado delito, com a referida denominação, tem seu nascedouro no Direito Romano, quando se caracterizava pela subtração de coisas pertencentes ao Estado. Aliás, tanto no Código de Hamurabi como o Código de Manu já tratavam das subtrações de bens pertencentes ao rei, apenando o agente com morte. O nome peculatos ou depeculatus está sedimentado no fato de que o gado (pecus) constituía o patrimônio mobiliário mais importante da coletividade naquela época, tendo sido erigido em meio de pagamentos”.
No Brasil, o crime já foi tipificado no Código Penal do Império, no Título VII, Dos crimes contra o tesouro público e propriedade pública, CAPÍTULO I. Mencionado ainda no Código de 1980, no Título V, aquele atinente aos crimes contra a boa ordem e Administração Pública. Sendo continuamente aperfeiçoado até chegar a presente redação. Na estruturação do Código Penal, encontra-se inserto no Capítulo destinado aos crimes cometidos pelos funcionários públicos contra a administração em geral.
Ensina o doutrinador Rogerio Greco (2013, p. 389) que as espécies de crimes contra a Administração Pública constituem um dos mais nefastos e devastadores tipos de infrações praticadas em uma sociedade, pois com a sua prática a Administração Pública é atingida diretamente, porém, milhares de pessoas são indiretamente afetadas.
O crime de peculato e suas modalidades estão assim tipificados no art. 312 e seguintes do Código Penal, que definem o peculato, conforme o entendimento de Nucci (2007, p. 995): “o sujeito ativo somente pode ser o funcionário público. O sujeito passivo é o Estado; secundariamente, a entidade de direito público e o particular prejudicado”.
De acordo com Hungria o crime de peculato pode ser definido pelo sujeito que representa o Estado na Administração Pública (Hungria, p. 334): é o fato do funcionário público que em razão do cargo, tem a posse de coisa móvel pertencente à administração pública ou sob a guarda desta (a qualquer título), e dela se apropria, ou a distrai do seu destino, em proveito próprio ou de outrem.
2.2.2 Das modalidades de peculato
O peculato pode ser classificado doutrinariamente como próprio, impróprio, culposo ou mediante erro de outrem. Sendo o peculato próprio, aquele que deriva do art. 312, caput, do Código Penal, dividindo-se em: peculato-apropriação, quando a ação material do agente consiste na apropriação do bem e peculato-desvio, quando há o descaminho ou deslocamento de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular que tem a posse em razão do cargo.
Para Greco (2010, p.818): “a conduta com o verbo apropriar deve ser entendida no sentido de tomar como propriedade, tomar para si, apoderar-se indevidamente de dinheiro, valor, ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse ou detenção, em razão do cargo”.
O peculato impróprio, conhecido como peculato-furto, está presente no art. 312, §1º do Código Penal. Nessa modalidade, o sujeito também é um agente público, o qual não tem a posse, mas, valendo-se da facilidade que seu cargo, emprego ou função lhe concede, subtrai ou concorre para que seja subtraída coisa do ente público ou de particular, desde que esteja sob custódia da administração.
Dessa forma, Victor Eduardo Gonçalves (2007, p. 123) analisa o crime em duas espécies: “Subtrair: furtar, tirar, desapossar com ânimo de assenhoreamento; Concorrer para que terceiro subtraia: o funcionário público deve colaborar dolosamente para a subtração. Se ocorrer colaboração por imprudência ou negligência, haverá peculato culposo”.
O peculato culposo, descrito no § 2º, do artigo 312 do Código Penal, ocorrerá sempre que a conduta do sujeito ativo for por negligência, imperícia ou imprudência. Tal modalidade é exceção em nosso ordenamento jurídico, tendo em vista que somente será punida se houver previsão legal. Além disso, não admite a figura da tentativa, pois não há fracionamento do iter criminis.
Ainda que outras modalidades ocorram em uma conduta comissiva por parte do agente, no delito de peculato mediante erro de outrem, descrito no artigo 313 do Código Penal, o agente pratica uma conduta omissiva. Nessa modalidade, o agente se apodera do bem que recebeu por erro de outro. Frisa-se nesse caso, que é indispensável que o terceiro tenha praticado a conduta errônea e espontaneamente, pois caso contrário, o delito será de estelionato ou concussão.