CAPÍTULO 3 - A ATA NOTARIAL E SUA FORÇA PROBANTE
3.1 Conceito de prova e natureza jurídica
No direito as provas são estudadas dentro da fase inicial e instrutória do processo civil, mas não deve ser ignorado o fato de que as referidas provas, também, dizem respeito ainda a outras fases processuais, assim, o foco do causídico está na efetivação da produção de provas. Conforme a doutrina de Carnelutti, temos “os meios dos quais os juízes se servem para conhecer dos fatos”[61], ou conforme Dinamarco “é um conjunto de atividades para verificação e ainda demonstração, mediante o que se procura chegar a verdade dos fatos relevantes no processo para seu julgamento”[62]
Referente à natureza jurídica da prova, existe alguma discussão sobre ser normas de direito processual ou material. Discussão esta, que vai tomando certa proporção, ao se levar, em consideração, que o nosso Código Civil, apresenta vários dispositivos legais, os quais tratam do tema. Desta maneira, o direito material, o qual disciplina a convivência, entre os homens e, ainda, determina os modelos a serem seguidos e desejáveis ou, ainda, reprováveis, além de fornecer, em abstrato é claro, a devida distribuição, dos bens da vida, já o direito processual, em si, estabelece a maneira e o abarcamento do Estado para resolver os vários conflitos que estão relacionados às divergências ou, ainda, às desobediências do direito material.[63] Conforme reza a doutrina, o Código Civil, invadiu, assim, o espaço o qual é próprio do direito processual.
3.2 Finalidade e o destinatário da prova
A finalidade, precípua, da prova é com certeza o convencimento do juiz. Isso porque, a prova possui esta missão, ou seja, possui o objetivo de convencer o juiz. A verdade real, todavia, é muito improvável de reproduzir-se no processo e, por esta razão, o direito processual satisfaz-se com a então verdade processual, a qual é aquela que parecer ser a realidade conforme os elementos do processo.[64] Neste contexto, Bueno diz que: [..] toda a verdade processual não é, por definição, a real, toda ela é sim, lá no fundo, o resultado da aceitação de presunções das verossimilhanças as quais, de uma maneira ou de outra, buscam refletir o que realmente tem acontecido no plano do ocorrido, ou seja, do fato, isso, para que se possa dar início a um processo.[65]
Dessa maneira, já é possível chegar a conclusão de que, o real destinatário da prova, é o magistrado, ou como diz Bueno, “[..] o juiz, o magistrado, o julgador, isto é, a específica pessoa que atua frente ao juízo.”[66]
3.3 Objeto da prova
O principal objetivo da prova não é outra coisa senão apresentar os fatos relevantes ao processo, pois não se deve apresentar fatos que não levem ao convencimento do juízo. Conforme ensina Greco Filho “Em resumo, conclui-se que o objeto da prova, referida a determinados processos, são os fatos pertinentes, relevantes e controvertidos, não notórios e não submetidos a presunção legal.”[67]
Em relação ao objeto, as provas podem ser classificadas como direta ou, ainda, indiretas, sendo as diretas, aquelas as quais demonstram o próprio fato narrado nos autos, já as indiretas, as provas as quais demonstram outro fato, pelo qual, por raciocínio lógico e, também induções, consegue-se provar o próprio fato narrado nos autos. Theodoro Júnior, por seu momento, aceita que as alegações em geral podem ser objeto de prova, mas explana que essas alegações são na verdade, “[..] a afirmação dos fatos de que se extrai a pretensão que se deseja atuar em juízo[..]”[68] e provar é uma alegação, a qual nada mais é, do que se demonstrar a ocorrência de certo fato.
3.4 Valoração da prova
Inicialmente, cabe ressaltar que compete as partes produzir provas que iram demostrar o seu direito, para que seja apreciada pelo juiz, momento no qual irá lhe atribuir valor e decidir se ela tem valor ou não para o processo. É nesse ponto que nasce o ápice do presente trabalho, pois, os operadores do direito em geral, não conhecem o poder probante quando é juntado uma Ata notarial ao processo, isso, haja vista, este documento ser dotado de fé pública, logo, se sobressai sobre as demais provas.
Antes porém, cumpre salientar que no direito processual, existem sistemas de valoração das provas, quais sejam, o sistema da prova legal, ou prova tarifada; o sistema de livre apreciação da convicção e o sistema de persuasão por meio racional ou convencimento motivado. Destes, o sistema da persuasão por meio racional ou do convencimento motivado é o que adotou-se no ordenamento processual civil e representa o ponto de equilíbrio entre demais sistemas apontados. De acordo com professor Theodoro Júnior, “Deve pois, em nosso sistema, de julgamento, verificar o juízo se existe uma norma sobre a prova produzida. Se houver, ela será aplicada. Na falta, o juiz formulará pelo livre convencimento, mas com observância das regras de experiência.”[69] O CPC/73 havia consagrado, em seu artigo 131, o princípio da “persuasão racional” ou do “livre convencimento motivado”. No novo CPC/15, porém, não existe a exata reprodução do artigo 131, sendo essa questão, inserida no artigo 371. Todavia, o expresso no artigo 371, do CPC/15, não inclui em sua redação o termo “livremente”, ao mencionar que o juízo apreciará as provas dos autos. Essa questão é importante, devido o sistema de valoração de provas adotado pelo ordenamento jurídico, define as questões dentro do processo civil, o qual atinge as relações jurídicas não criminais.
3.5 O ônus da prova
No novo CPC/2015, o ônus da prova está no artigo 373. O CPC/15, aborda com detalhes a distribuição do ônus da prova e, ainda, coloca à disposição do processo, uma importante ferramenta, denominada por distribuição dinâmica “do ônus da prova”. 37 CPC/73. Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
O ônus da prova, para certos doutrinadores, possui autonomia em conceito e não pode ser confundida com obrigação, direito de ordem subjetiva, ou ainda, outras situações jurídicas com ais quais se possa igualar.[70]
Para Dinamarco o “[..] encargo, atribuído pela lei uma das partes, de demonstrar a ocorrência do fato de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo.”[71] No mesmo sentido, Theodoro Júnior, aduz que o ônus da prova, não envolve um dever, em si mesmo, de provar e que a outra parte contrária, não possui, assim, o direito de exigir prova do seu adversário; isso diz respeito, a um simples ônus, de forma que todos os litigantes assumam o risco de se perde a causa, caso não conseguirem provar a existência de todos os fatos alegados. Neste contexto ainda, o autor cita o antigo jargão [..] fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente.[72] Para Greco Filho, há três princípios, os quais merecem ser apontados por fundamentarem o ônus da prova, o primeiro é o princípio da indeclinabilidade do poder da jurisdição, pelo qual o juiz não pode não decidir o mérito da causa, por não encontrar, claramente, uma resposta jurídica, como acontecia antigamente com o non liquet do velho direito romano; o princípio dispositivo, o qual determina ser de responsabilidade das partes, a iniciativa de produção das provas, para formar ou não o convencimento do juiz, cabendo ao juiz apenas, a atividade de complementação, caso queira; por fim, o princípio da persuasão por meio racional, na apreciação da prova, de acordo com o que o juiz tem, o dever, de decidir a causa, conforme somente aquilo que for alegado, e ainda, provado nos próprios autos e não em sua convicção.[73]
3.6 Fontes e meios de prova
As fontes, e os meios de provas, não podem ser considerados sinônimos. Pois, as fontes de prova na verdade são elementos considerados externos ao processo, o qual pode ser relevantes, para a devida comprovação de um fato alegado.
Para Dinamarco, são fontes de provas: as pessoas e, ainda, as coisas das quais, seja possível, extrair informações, as quais ajudem na comprovação da verdade dos fatos alegados no processo. Assim, as fontes devem ser classificadas como: reais e pessoais, sendo que as coisas somente são fontes reais de prova, já as pessoas devem ser fontes reais ou pessoais de provas, dependendo da situação, por exemplo, quando submetidas a exames como perícia médica, assim, serão consideradas como fontes reais; mas, quando chamadas a participarem da instrução, que seja como testemunhas, serão aí consideradas como fonte pessoal.[74] Assim, os meios de provas, são genéricos e ou internos ao processo (ao revez das fontes que são externas) e são definidas como a verdadeira técnica para investigação de fatos relevantes para uma série ordenada de atos processuais, os quais devem ser operados em contraditório.
Antes porém, de entrar no assunto, cumpre informar as modificações trazidas pelo direito probatório no CPC/15, os quais não foram poucas e apenas são aplicadas nas provas que são requeridas por partes, ou determinadas, pelo juízo, ainda que, o processo, tenha início antes da data da entra em vigor, ou ainda, que a fase instrutória, já tenha sido finalizada ou reaberta por algum motivo. O que é relevante na atividade probatória e que tenha se iniciado sob a vigência do CPC/015.
3.7 A ata notarial e sua força probante
Como já foi mencionado no capítulo 2, a ata notarial é [..] instrumento público no qual o tabelião, ou seu substituto autorizado, a requerimento do interessado, constata fielmente fatos, as coisas, as pessoas ou as situações, para se comprovar a existência ou seu estado”[75], assim tem, por finalidade principal, a devida formação da prova pré-constituída, na esfera ainda extrajudicial, para ser utilizada, então, na judicial, na extrajudicial ou, ainda, administrativamente e, por objeto, os devidos fatos jurídicos em seu sentido estrito. Já as provas podem ser conceituadas como “[..] um aglomerado de atividades das quais a verificação e também a demonstração, por meio das quais se procura chegar na verdade quanto aos fatos essenciais para o julgamento”[76] o que tem por finalidade, o convencimento do juízo, e por objeto, os fatos essenciais e pertinentes ao processo em si, controvertidos, não notórios e, ainda, não submetidos à presunção da lei. Os meios de prova, em regra, são técnicas de investigação, de fatos importantes, para a solução da causa apresentada[77] ou também formas, nas quais se pode produzir prova, em juízo, com a indicação de se formar a cognição judicial.[78]
Assim, neste contexto, é simples de se observar que as atas notariais representam um importante meio de ser utilizado como prova no direito brasileiro e, ainda, que quando o processo civil jazia na égide do CPC/73, as atas eram consideradas um meio atípico de prova, ou seja, uma prova atípica; agora, sob a luz do novo CPC/15, as atas notariais passaram a ser consideradas um meio claramente típico de prova[79], ou seja, uma técnica probante incluída no CPC, ou, conforme ensina Dinamarco, “[..] uma técnica procedimental e específica, composta pelas atividades que são mais ou menos complexas, disciplinadas pela lei e repartidas, em fases ou momentos, de prova.” [80]
As particularidades e também as características da ata não foram modificadas devido a adequação formal a qual este meio de prova passou pela revogação de uma lei, mas o que houve foi a apresentação, de um novo meio de prova típica, é certamente um convite para que todos os estudiosos voltem seus olhos para Ata e que analisem a ata notarial no contexto do direito probatório. Antes da Lei nº 13.105/15, a ata notarial era mais utilizada como meio de prova no processo devido a interpretação mais sistemática conforme a união de diversos diplomas legais, entre eles os artigos 212 a 215 do CC/02; os artigos 332 e 364 do antigo CPC/73; os artigos 19, inciso II, da CF/1988 e, ainda, da jurisprudência pátria. Depois da vigência da referida lei, o artigo 384, do CPC/15, carreou a ata notarial para o mundo do direito processual de forma agora expressa e ainda inquestionável:
Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião. Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.
A inclusão da ata notarial no CPC, como meio de prova agora típica, representou ponto controvertido na reforma e sua redação passou por alterações antes da versão final. A redação primeira apresentada pelo artigo 370, nos seguintes termos: “A existência e o modo de existir de algum fato que seja controvertido e apresente relevância para a situação jurídica de alguém, pode ser atestada, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião”, esta redação foi alterada na Câmara dos Deputados, onde houve a retirada da expressão “fato controvertido” e manutenção apenas de “fatos”, pois entenderam a desnecessidade de os fatos, a serem narrados na ata, serem eles controvertidos. Houve, ainda, a inclusão da opção de dados que são representados por imagem ou, ainda, som armazenados em mídias e arquivos eletrônicos estarem presentes na ata notarial.
Tal alteração foi exposta no artigo 392, do então projeto de lei que foi reformado, o qual possuía uma redação semelhante à redação do corrente artigo 384, do CPC/15. Uma vez que foi considerada como prova típica, interessa-te observar que ela, ata notarial, possui a natureza jurídica de “prova documental”, caracterizada pela simples exibição e também juntada do documento aos autos.
Aqui, destaca-se que os documentos como meio de prova, devem ser interpretados de forma mais ampla, pois representam muito mais do que as provas escritas, dentre outras provas e formas que já existentes ou que possa existir.[81] A ata notarial ainda pode ser inclusive classificada como uma prova direta, por incidir sobre, os próprios fatos relevantes, para o seu julgamento (facta probanda)[82] na medida que as provas indiretas incidem sobre fatos que permitem se chegar a devida conclusão, sobre os próprios fatos por meio de uma indução. Em relação à sua autoria material, a ata, classifica-se como um documento do tipo público. De acordo com o professor Bueno “serão públicos os documentos emanados de quaisquer autoridades públicas, independentemente das funções por elas exercidas (administrativas, ou legislativas, ou ainda jurisdicionais).” [83] Considerando que os tabeliães de notas são investidos em uma função pública, a ata notarial é um documento público e notarial.
Conforme se pode constatar, não obstante ter sido considerada uma prova típica, pelo CPC/15, a ata notarial, também é tipo de prova “híbrida”, assim, como as provas emprestadas, pois possuem uma forma documental (lavrada pelos tabeliães) e seu conteúdo, de prova testemunhal (as impressões dos tabeliães a respeito dos fatos por eles presenciados), pois é sempre lavrada pelo tabelião ou preposto autorizado. Em relação à sua autoria intelectual, as atas são documentos autógrafos, porque há coincidência entre aqueles que as confeccionam e os documentos, ou seja, autor do seu conteúdo, logo, o autor material e, também o intelectual, dos documentos são a mesma pessoa.