1 INTRODUÇÃO
O presente artigo visa a expor e analisar acerca do procedimento extrajudicial para fins de retomada da garantia imobiliária pelo credor fiduciário nos casos de inadimplemento pelo devedor, analisando sua eficácia e consequências aos contratantes desta modalidade de garantia, à luz da Lei nº 9514/1997 e demais legislação correlata.
De fato, a Lei 9514/1997 impulsionou favoravelmente ao mercado imobiliário brasileiro, possibilitando o acesso à moradia mediante a utilização da garantia da alienação fiduciária. Por este instrumento, permitiu-se ao consumidor adquirir bens (móveis ou imóveis), que servem como garantia contratual enquanto o devedor não adimplir sua dívida. Especialmente quanto à aquisição de bem imóvel, observa-se que tal instituto se mostra eficiente, pois protege os interesses do credor e também não impõe barreiras ao devedor, seja pelo adimplemento da obrigação principal, bem como na fruição do bem objeto da garantia.
Em síntese, por meio da alienação fiduciária, o devedor fiduciante, visando a garantir o cumprimento da obrigação, contrata a transferência da propriedade resolúvel e a posse indireta de coisa imóvel ao credor fiduciário, enquanto que o devedor permanece com a posse direta do referido imóvel. Assim, resta claro que o devedor fiducianteé quem transmite ao credor fiduciário a propriedade do imóvel, de forma temporária, enquanto perdurar a dívida. Portanto, uma vez se tratar de contrato de garantia, ao se extinguir o débito, o domínio do bem retorna em sua plenitude ao devedor fiduciante.
Por outro lado, se a extinção da obrigação se der em decorrência do inadimplemento do devedor, o bem imóvel é que responderá pela dívida. E para isto, o credor fiduciário deverá cumprir o disposto na Lei de Alienação Fiduciária, providenciando a notificação do devedor, por meio do Cartório de Registro de Imóveis, para que em quinze dias satisfaça a obrigação vencida e vincenda até a data do pagamento, com os acréscimos e encargos contratuais e legais. Decorrido tal prazo, certificar-se- á o não pagamento do débito pelo oficial do CRI, e, após o pagamento do ITBI, ocredor fiduciário poderá requerer a averbação da consolidação da propriedade perante o Ofício de Imóveis competente, ensejando a realização dos leilões públicos extrajudiciais e apuração ou devolução de eventual saldo remanescente ao devedor (se houver).
Ocorre que certa cizânia tem surgido por conta de interpretações divergentes acerca das regras insculpidas na Lei da Alienação Fiduciária, tal como ocorre nos parágrafos 5º e 6º do artigo 27 da Lei 9514/97, impedindo que o credor prossiga na recuperação do crédito após o segundo leilão do imóvel, caso o maior lance ofertado não se iguale nem supere o valor total da dívida e seus acréscimos, ao argumento de que na alienação fiduciária sobre imóvel há salvaguarda da capacidade econômica do devedor, o qual restaria protegido pelos princípios constitucionais e legais de proteção ao devedor.
Ademais, resta ainda certa dúvida acerca da inconstitucionalidade dos preceitos legais que autorizam a execução extrajudicial à luz do princípio do devido processo legal, o direito de ação e a apreciação de qualquer lesão ou ameaça de lesão de direito pelo Poder Judiciário, dentre outros, sob a alegação de que o devedor executado por este procedimento executório tem o direito constitucional de não ser privado de seus bens sem o devido processo legal.
De outra sorte, a execução extrajudicial deve ser interpretada pela sua constitucionalidade, uma vez que tal instituto não viola preceitos constitucionais, conforme será exposto no decorrer do presente artigo.
2 DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BEM IMÓVEL
Traçadas as linhas gerais acerca do tema em comento, mister delinear acerca das características da alienação fiduciária, o que adiante se passará a expor, senão vejamos.
2.1. Conceito
De acordo com o disposto no artigo 22 da Lei 9.514/1997, em geral, a alienação fiduciária pode ser assim conceituada:
Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa móvel.
Conforme leciona Renan Miguel Saad, em sua obra “A Alienação Fiduciária sobre bens imóveis” (2001, p. 82), a alienação fiduciária pode ser conceituada como um contrato de efeitos reais que visa à constituição de direito real acessório de garantia, segundo o qual se transfere ao fiduciário (credor) a propriedade resolúvel e a posse indireta de uma coisa, com a finalidade de assegurar o cumprimento da obrigação principal pelo fiduciante (devedor) que se tornará possuidor indireto do aludido bem. Desta forma, em breve síntese, conclui-se que a alienação fiduciária de coisa imóvel, assim como a bem móvel, é espécie do gênero negócio fiduciário, pois, ambos os institutos realizam a transmissão da propriedade ao fiduciário unicamente para garantir outro negócio jurídico, tido como principal, o qual, uma vez cumprido, retornará ao fiduciante sem nenhum embaraço.
Ademais, a alienação fiduciária de imóvel constitui um direito real de garantia, no qual o devedor fica investido de um direito expectativo, que corresponde ao direito aquisitivo da propriedade que alienara em garantia, recuperando-a automaticamente uma vez recuperada a condição resolutiva. Por outro lado, o credor fiduciário, titular da propriedade resolúvel e, nessa condição, quedando-se inadimplente o devedor, poderá resolver o contrato, mediante consolidação da propriedade do imóvel em seu favor através do procedimento extrajudicial próprio previsto em lei.
2.2. Natureza Jurídica
A alienação fiduciária em garantia se dá por meio de um contrato acessório, de garantia, típico, formal, oneroso, bilateral e comutativo.
Diz-se que é um contrato acessório, pois o que se pretende não é a transferência do domínio pleno e irreversível do bem ao credor fiduciário, mas sim, tem como objetivo apenas garantir ao credor contra eventual inadimplência do devedor no tocante ao cumprimento de uma obrigação principal. Pode-se afirmar também que se trata de um contrato de garantia por excelência, uma vez que nasce para garantir um crédito gerado por outro contrato, tido como principal.
É também um contrato típico, pois suas regras são ditadas de forma precisa pela lei.
Trata-se de um contrato formal, portanto, escrito, revestido de formalismo inclusive registrário, pois é necessário ser levado a registro público a fim de constituir a propriedade fiduciária e para adquirir validade contra terceiros, ou seja, a alienação fiduciária é o contrato e a garantia é a propriedade fiduciária, que é instituída como consequência do registro do contrato de alienação fiduciária.
É ainda um contrato oneroso, pois ambas as partes têm como objetivo a obtenção de vantagens ou benefícios, impondo-se a cada uma delas determinados encargos.
Diz-se ainda que se trata de um contrato bilateral, uma vez que gera obrigações ao credor fiduciário e ao devedor fiduciante. Vale dizer, ao credor fiduciário, pois, ficará com a propriedade e a posse indireta do bem enquanto perdurar a obrigação, devendo devolvê-la ao fiduciante assim que a obrigação estiver totalmente cumprida. E ao devedor fiduciante, pois se compromete a pagar a dívida no prazo combinado, limitando-se a permanecer com a posse direta do bem.
É também um contrato comutativo, pois as obrigações decorrentes do contrato são conhecidas previamente pelas partes e guardam entre si relativa equivalência de valores.
2.3 Características
A alienação fiduciária apresenta duas características, a saber: resolubilidade e restrição da propriedade.
A característica da resolubilidade está presente, pois quando o contrato de alienação fiduciária é firmado, transfere-se a propriedade ao fiduciário somente para garantia da dívida, sendo, portanto, tal propriedade considerada resolúvel e o domínio a ele transferido sofre limitação temporal, pois, uma vez cumprida a obrigação pelo fiduciante, este, automaticamente, em razão da resolubilidade da propriedade fiduciária, recobra a condição de proprietário pleno do bem e os efeitos do implemento da condição são retroativos.
A característica da restrição de propriedade está presente, pois, é cediço que o credor fiduciário não recebe a coisa com o ânimo de tê-la para si como sua de forma plena e definitiva; antes, se obriga a restituí-la ao fiduciante assim que cumprida a obrigação. Por isso, a propriedade do fiduciário sofre restrições, pois, uma vez cumprida a obrigação, o efeito do implemento da condição resolutiva é ex tunc e o fiduciário jamais terá as faculdades de usar e perceber os frutos da propriedade que somente foi transmitida com a finalidade de garantia. Esta característica está prevista no artigo 25 da Lei 9.514/1997.
3 EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO
Conforme já explicitado, a obrigação garantida pela alienação fiduciária extinguir-se-á pelo seu cumprimento, ou seja, pelo pagamento da dívida ou ainda, pelo seu inadimplemento.
Portanto, se houver o pagamento da dívida, o bem alienado fiduciariamente será restituído ao devedor (alienante). Por outro lado, se a extinção da obrigação se der por força do inadimplemento da obrigação pelo devedor, o bem alienado responderá pela dívida.
Neste ponto, vale destacar que a Lei 10.931/2004 inseriu o § 8° no artigo 26 da Lei 9.514/1997, possibilitando ao fiduciante, desde que com a devida anuência do fiduciário, dar seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida, proporcionando ao fiduciário a consolidação, em seu nome, da propriedade plena do bem imóvel.
3.1 Pagamento e suas consequências
O artigo 25 da Lei 9.514/1997 é clara ao dispor que, com o pagamento da dívida e seus encargos, resolve-se a propriedade fiduciária do imóvel e o faz nos mesmos termos do artigo 1.359 do Código Civil, aplicável à alienação fiduciária em garantia por força do artigo 33 da Lei de Alienação Fiduciária.
De igual forma, também se aplica o disposto no artigo 304 e seguintes do Código Civil, no que diz respeito ao pagamento da obrigação pelo devedor principal (fiduciante) e seus coobrigados, os quais, em caso de pagamento, subrrogam-se no crédito e na garantia fiduciária, conforme prevê o artigo 31 da Lei 9.514/1997.
Importante esclarecer que o artigo 31 da supracitada Lei, refere-se ao fiador e também ao “terceiro interessado”, sendo certo que tais pessoas só poderão efetuar o pagamento desde que constituído em mora o devedor fiduciante, nos termos do artigo 26 da lei em questão e desde que haja o pagamento da dívida em sua integralidade, com a extinção da obrigação. Se, porém, o terceiro interessado (ou fiador) satisfizer somente algumas parcelas da dívida, será aplicado o disposto no artigo 350 do Código Civil, com respectivo direito de regresso apenas sobre o valor que efetivamente foi pago por ele, no limite e proporção das importâncias pagas.
Na qualidade de titular do crédito e legitimado a recebê-lo está o credor fiduciário ou seu cessionário a qualquer título.
Desta forma, o pagamento é o fato jurídico que fará extinguir a obrigação e nos termos do artigo 25 da Lei 9.514/1997, uma vez resolvida a propriedade fiduciária do imóvel, o fiduciário fornecerá ao fiduciante o termo de quitação no prazo de trinta dias, instrumento este que deverá ser averbado perante o Cartório de Registro de Imóveis competente para cancelamento do registro da propriedade fiduciária, fazendo com que a propriedade plena do imóvel, automaticamente e por força da lei, imediatamente retorne ao fiduciante.
A inclusão do § 8° no artigo 26 da Lei 9.514/1997 também possibilitou ao devedor fiduciante, mediante anuência do credor fiduciário, dar seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida, dando ensejo à consolidação da propriedade em nome deste, que ficará dispensado de cumprir os procedimentos previstos no artigo 27 da referida lei. Esta previsão legal vislumbrou alcançar os interesses tanto credor fiduciário quanto do devedor fiduciante, que se estiver em dificuldades financeiras que o impeça de cumprir com o pagamento da dívida, poderá resolver esta questão sem burocracia, através da rápida e eficiente recuperação do crédito pelo fiduciário, que estará desobrigado de cumprir o disposto no artigo 27 da Lei 9.514/1997 e ainda sem necessidade de constituir o devedor fiduciante em mora.
3.2 Do inadimplemento e suas consequências
Efetivamente, uma vez inadimplida a obrigação de pagamento pelo devedor fiduciante, o credor fiduciário poderá recuperar seu crédito em sede de execução judicial ou pelo procedimento extrajudicial de consolidação em seu nome, da propriedade fiduciária do bem imóvel que foi lhe dado em garantia.
É cediço que a Lei 9.514/1997 foi bem recepcionada no ordenamento jurídico pátrio, pois, visa proporcionar eficácia e celeridade na recuperação do crédito, portanto, é por óbvio, que o credor fiduciário acabará por optar pelo procedimento extrajudicial de consolidação da propriedade fiduciária em seu nome, através de requerimento formulado ao cartório de registro de imóveis competente.
Assim, o artigo 26 e seguintes da Lei 9.514/1997 preceitua que o devedor fiduciante deverá ser intimado, a requerimento do credor, pelo oficial do Cartório de Registro de Imóveis competente, isto é, aquele em que o imóvel estiver matriculado, para que no prazo de quinze dias, satisfaça a obrigação de pagamento das prestações vencidas e vincendas até a data do pagamento, acrescido dos juros convencionais, as penalidades e demais encargos contratuais e legais, inclusive tributos, contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.
O § 2° do artigo 26 da lei em comento, estabelece que o prazo de carência, após o qual será expedida intimação ao fiduciante para purgar a mora, deverá ser definido em contrato, acrescido dos demais requisitos elencados no artigo 24 da mesma lei.
O credor fiduciário deverá instruir o requerimento de intimação do devedor fiduciante, para fins de purgação da mora, com o respectivo demonstrativo do débito e o Oficial do Registro de Imóveis intimará pessoalmente o devedor para efetuar o pagamento no prazo de quinze dias, nos termos do § 1° do artigo 26 da Lei 9.514/1997. Caso o devedor não seja encontrado ou estiver em lugar incerto e não sabido, o fato deverá ser certificado e competirá ao oficial do Registro de Imóveis promover a intimação editalícia, com o integral cumprimento do disposto no § 4° do artigo 26 da Lei 9.514/1997 referente à publicação do edital por três dias em jornal de maior circulação local ou comarca de fácil acesso caso no local não houve imprensa diária.
Destaca-se ainda, a introdução dada pela recente Lei 13.465/2017 ao §3º item A ao artigo 26 da Lei em comento, que se coaduna com o disposto nos artigos 252 a 254 do Código de Processo Civil vigente, ampliando a possibilidade de considerar o fiduciante intimado, na hipótese de sua flagrante ocultação.
Se o devedor fiduciário purgar a mora, nos termos do §5° do artigo 26 da referida lei, convalescerá o contrato de alienação fiduciária. O oficial de Registro de Imóveis deverá entrega ao credor fiduciário, no prazo de três dias, as importâncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrança e intimação, nos termos do § 6° do artigo 26 da referida lei. Por certo que com o pagamento do débito, restabelece-se a conservação do negócio fiduciário.
3.3 Da consolidação da propriedade em mãos do credor fiduciário
Em contrapartida, nos termos do §7° do artigo 26 da Lei 9.514/1997, caso o devedor não faça a purgação da mora no prazo legal, o oficial do CRI competente deverá certificar o fato, ensejando ao credor fiduciário que realize o pagamento dos impostos devidos (ITBI) e requeira a consolidação da propriedade do imóvel em seu nome, mediante averbação no respectivo Cartório de Registro de Imóveis.
Após a consolidação da propriedade em nome da credora fiduciária e em atendimento ao disposto no artigo 27 da supracitada lei, esta, no prazo de trinta dias a contar da data da averbação da consolidação na matrícula do imóvel, deverá promover leilão público para alienação do imóvel, exceto se o fiduciante utilizar-se do disposto no § 8° do artigo 26 da Lei 9.514/1997, já anteriormente mencionado.
No primeiro leilão, o imóvel não poderá ser vendido por preço inferior ao seu valor de mercado, de acordo com a indicação no contrato de alienação fiduciária (artigo 24, VI) e, se não houver licitantes, nos quinze dias subsequentes, será realizado o segundo leilão, no qual poderá ocorrer a arrematação do imóvel pelo maio lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida e demais encargos e tributos, conforme prevê o art. 27 § 2º da lei em questão.
Assim, se o produto da venda em leilão for superior à importância devida pelo devedor, o credor entregará àquele o saldo remanescente, nos termos do artigo 27 §4º da lei.
Entretanto, se o maior lance ofertado for recusado por não se igualar ao mínimo exigido, isto é, pelo valor da dívida acrescido dos encargos legais, tributos, contribuições condominiais (se houver), então, a dívida será considerada extinta e o credor, no prazo de cinco dias a contar da data do segundo leilão, dará ao devedor a quitação da dívida mediante termo próprio, de acordo com o artigo 27 §§ 5º e 6º da Lei 9.514/1997, mesmo que a dívida seja superior ao valor do bem. Por outro lado, se o total do débito for inferior ao valor do imóvel, exonera-se o credor de entregar eventual quantia excedente.