1. INTRODUÇÃO
O tema da punibilidade do menor de idade está em grande evidência, devido ao crescente número de atos infracionais cometidos e tendo pouco ou nenhuma punibilidade a eles.
O Estado não conseguiu concluir nenhuma política pública emergencial para que este cenário se modifique, apesar do grande avanço na proteção dos menores com o Estatuto da Criança e do Adolescente – E.C.A. (Lei nº 8.069/90).
Atualmente, o adolescente infrator não se ressocializa de maneira adequada nas instituições de recuperação, pois, não existe nenhuma iniciativa correta por parte do Estado para aniquilar esta recidiva.
O que se nota é a recaída destes menores em outros atos, ou nos mesmos atos infracionais que o levaram à internação, em um grau cada vez mais violento, ou seja, não basta só as medidas socioeducativas ou os períodos de internações em instituições próprias sem uma política de ressocialização adequada para que voltem a ser peças atuantes e frutíferas da sociedade.
Diante desse cenário, esse artigo se preocupa e tem como objetivo trazer informações sobre o modo de punir destes adolescentes frente aos atos infracionais e como são as instituições de acolhimento e internação dos menores infratores.
Para tanto, será tomado como princípio o desenvolvimento Constitucional em torno do tema, apresentando um breve relato Constitucional, usando este como o marco teórico do artigo em questão.
Abordado o desenvolvimento do Código de Menores do Brasil (Decreto nº 17.943 de 1927 que foi revogado em 1979 pela Lei nº 6.697 de 1979) até chegar no Estatuto da Criança e do Adolescente apontando a proteção e a punibilidade do menor de idade, um breve balanço do desenvolvimento histórico do Código Penal Brasileiro, passando desde o primeiro Código datado de 1830 até o atual.
Em seguida demonstrar-se-á se é Constitucional ou Inconstitucional o Projeto de Emenda Constitucional de número 171 de 1993, que apesar de ainda aguardar votação pelo Senado Nacional já gera alguns posicionamentos, principalmente se isso vai de encontro com os Tratados Internacionais dos quais o Brasil é signatário.
Será deixado claro que o objetivo desta análise é a demonstração da punibilidade do menor infrator antes e depois do Estatuto da Criança e do Adolescente, e se este Estatuto segue ao lado, punindo ou protegendo, conforme a demanda das infrações aumenta, é o bastante?
Analisar-se-á as políticas públicas para evitar estes atos ilógicos e o que o Estado está propondo para ressocializar estes menores.
O método científico utilizado para a confecção deste artigo é, dialético, por que se prova que a história dos fatos demonstrados está em constante movimento, retrocesso ou desenvolvimento e tem como marco teórico o Estatuto da Criança e Adolescente, as Constituições Federais Brasileiras e o Jurista José Candido de Abuquerque Mello Mattos.
Usado ainda, o método científico hermenêutico, pois todas as leis criadas e analisadas neste artigo sofrem envolvimento entre si.
E por fim, o método histórico, sendo verificado a evolução do tema nas leis brasileiras, dentro das Constituições, dentro do Direito Penal e, sabendo de sua seriedade, deixando uma lei própria para os menores de idade, sua proteção e punição para os atos infracionais.
Para se chegar a este texto, foi desenvolvido uma pesquisa teórico bibliográfico dentro do tema e consequência a analisar, o que não se busca uma solução a problemática apresentada, mas apenas apresentar os fatos ocorridos.
Será brevemente demonstrado um relato de um caso que justificou a criação de um Código legislativo específico para esta classe, o que foi o precursor para a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente – E.C.A..
2. AS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E A GARANTIA DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE:
Como comprovadamente se sabe, uma Constituição tem sua plena eficácia na vida social de uma nação pelo seu tempo de duração ativa. Quanto maior sua existência, muito maior a sua valência (NOGUEIRA, 2012, p. 10).
A priori, a Constituição de 1824 foi a mais duradoura das sete Constituições, tendo seu fim no ano de 1889 (NOGUEIRA, 2012, p. 10-11).
Inaugural, a primeira Constituição Brasileira, do ano de 1824, nasceu e desenvolveu-se em um período Monárquico, com grande necessidade de romper com a Coroa Portuguesa, visto que não se atendia mais as exigências sociais do Brasil e com a permanência do Rei Dom Pedro I em terras brasileiras (VILLA, 2011, p. 7).
Antes de efetivamente entrar em vigor, esta Constituição sofreu várias fissuras ao longo de 1823 (VILLA, 2011, p. 7-9). Na prática, esta Constituição teve sua aplicabilidade efetiva no ano de 1826, mesmo ano da inauguração do Parlamento (NOGUEIRA, 2012, p. 19).
Como se sabe, na história do Brasil, Dom Pedro I renunciou a Coroa Brasileira e deixou seu filho, Dom Pedro II, de cinco anos de idade no trono, ele assumiu o papel de Imperador do Brasil, a partir disto, houve a primeira menção sobre menoridade ou maioridade na Constituição, registrou-se sobre a idade para se tornar maior responsável por si sem representação (NOGUEIRA, 2012, p. 19).
Veja-se no Capítulo V, artigo 121 e 122 da Constituição Federal de 1824:
[...]Art. 121. O Imperador é menor até a idade de dezoito anos completos.
Art. 122. Durante a sua menoridade, o Império será governado por uma Regência, a qual pertencerá na Parente mais chegado do Imperador, segundo a ordem da Sucessão, e que seja maior de vinte e cinco anos[...]
Nesta Carta Constitucional se atingia a maioridade com vinte e cinco anos de idade, para alguns atos civis como por exemplo o voto nas Assembleias Paroquiais[1] (NOGUEIRA, 2012, p.76).
Em resumo, não ficou expressa, tampouco clara, a punibilidade do menor infrator. Quando ocorria algum ato atentatório à dignidade social, estes menores recebiam a punibilidade equiparada a de um adulto criminoso e ficavam reclusos nos mesmos locais.
Entretanto, em 1830, foi sancionado o primeiro Código Criminal Brasileiro (Decreto Lei nº 17.943/27), aprovado pelo Senado Nacional e ratificado pelo Imperador Dom Pedro I (FREGADOLLI, 2012, p.21).
Tal Código despudoradamente influenciado pelo Código Criminal Francês de 1810 e descreveu brevemente a situação do menor infrator, o que será comentado em momento oportuno neste artigo (GARCIA, 2015, p. 2).
Por fim, esta Constituição durou até 1889, com o golpe militar Republicano comandado pelo Marechal Deodoro da Fonseca, iniciou-se a segunda Constituição (VILLA, 2011, p.13-16).
No ano de 1889 ocorreu a proclamação da República e, no ano seguinte, instaurou-se o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, o Decreto nº 847 (GARCIA, 2015, p. 3).
Um pequeno diferencial nesta Constituição foi mantido o Decreto nº 5 da primeira Constituição de 1824, que garantia uma certa subsistência aos enfermos, viúvas e órfãos (BALEEIRO, 2012, p.16-17).
Como a Constituição anterior, não se acrescentou nada sobre o menor de idade em relação aos atos infracionais nesta segunda Constituição. Findo o seu tempo, conhecida como libertária sem grandes modificações ou novidades (VILLA, 2011, p. 16).
O Brasil se reinventou constitucionalmente pelas Cartas seguintes, mas sem muitas expressividades sobre o tema base deste artigo.
A Constituição de 1934 tendo sido elaborada em um contexto histórico de inúmeras revoluções que receberam o nome de Rebeliões Tenentistas[2] (VILLA, 2011, p.30).
Durou muito pouco tempo esta Constituição, apenas três anos, porém, iniciou-se, timidamente um certo tipo de proteção à Criança e ao Adolescente, proibiu-se o trabalho do menor de quatorze anos, o trabalho noturno do menor de dezesseis anos e a proibição dos menores de dezoito anos em trabalhos considerados insalubres (POLETTI, 2012, p. 134).
Houve um maior apresso na preocupação dos menores de idade no âmbito profissional pois esta Constituição nos trouxe várias garantias trabalhistas, e alguns permanecem atuais com a nossa C.L.T. – Consolidação das Leis Trabalhistas (POLETTI, 2012, p. 32).
Pouco tempo depois, ao final da Constituição de 1934, com um único golpe, Getúlio Vargas, então Presidente do Brasil, reunindo-se com a Assembleia Constituinte e decretou uma nova Carta Principal em 10 de novembro de 1937 (VILLA, 2011, p.44).
Vários artigos da Constituição de 1934 foram recepcionados em partes ou em sua integralidade pela Constituição de 1937, toma-se de exemplos os direitos e garantias trabalhistas, tanto para os adultos quanto para as crianças e adolescentes.
Considerada uma Constituição Fascista, onde retrocedeu todos os direitos fundamentais á que se garantiu nas Constituições anteriores, Getúlio Vargas queria, com esse retrocesso, garantir seu poder absoluto e incontestável (POLETTI, 2012, p. 13-15).
Contudo, dentro deste retrocesso social, o Estado colocou a infância e juventude sob sua tutela, obrigando-se a dar-lhes segurança física, moral e educacional (POLETTI, 2012, p. 83-84).
Depois de oito anos de repressão, por um governo totalitário e com uma Constituição dura, findar-se-á para dar início a uma nova Constituição, no ano de 1946 (VILLA, 2011, p. 58).
Contendo 218 artigos, a Constituição do ano de 1946 desenvolveu-se dentro de uma posição ideal libertária, garantiu se o fim da censura e retornou as garantias individuais fundamentais. (VILLA, 2011, p. 59).
Nesta Carta, manteve-se a proibição do trabalho dos menores de 14 anos, mas, não diferente das suas antecessoras, nada se mencionava de concreto sobre a punibilidade ou suas formas aos menores de idade (SOBRINHO; BALEEIRO, 2012, p.86).
Com o Golpe Militar de 1964, nasceu mais uma Constituição Federal, no ano de 1967, enfestada de censura e autoritarismo militar (VILLA, 2011, p. 66).
Posto por fim, a sexta Constituição, a mais rigorosa de seu gênero, após as eleições diretas para os governadores dos Estados, abriu caminho para a retomada do Brasil aos brasileiros (VILLA, 2011, p. 78).
Tendo por presidente, José Sarney, em 22 de setembro de 1988 nascerá a atual Constituição Brasileira, a sétima nacional (VILLA, 2011, p. 80).
Conhecida como Constituição Cidadã, por ter muitas menções das garantias individuas, coletivas e aos menores de idade, retomou-se a liberdade de expressão, a liberdade de imprensa e muitos outros direitos extraídos das Constituições anteriores. Com o texto Constitucional, garantindo um tratamento diferenciado aos menores de idade, abriu-se precedente legal para a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente. (VILLA, 2011, p. 83-90).
3. CÓDIGO DE MENORES, ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E O CÓDIGO PENAL BRASILEIRO.
Como visto no item anterior, antes da Constituição de 1988 muito pouco ou quase nada se garantiu aos menores de idade e menos ainda se fez com relação a punibilidade dos atos infracionais, de maneira adequada.
As infrações destes menores eram punidas na mesma medida dos adultos criminosos. Nesta esfera, foi pensado, idealizado e elaborado o Código de Menores, que posteriormente serviu de base para o que temos hoje, O Estatuto da Criança e do Adolescente. Seu incentivador e idealizador foi José Candido de Albuquerque Mello.
3.1. CÓDIGO PENAL BRASILEIRO
Antes da descoberta do Brasil pelos portugueses, em 1500, a forma de penalidade para os atos considerados atentatórios ao grupo social da época, os índios, era a vingança (FREGADOLLI, 2012, p.17).
Com a colonização portuguesa passou então a vigorar as Ordenações Afonsinas[3], a mesma matéria criminal utilizada no Brasil entre os anos de 1603 até 1830 (FREGADOLLI, 2012, p.17).
Este Ordenamento não correspondia aos anseios e as necessidades do povo brasileiro, contendo vários itens que eram absurdos aos seus olhos, tais como, a pena ultrapassar a pessoa do cometidor.
Sabe-se que as leis são criadas ou aperfeiçoadas à medida que cresce sua necessidade, ou seja, uma lei só nasce após praticada a conduta tida como delituosa (DONADELI, 2014, p.362).
Portanto, um segundo Código Penal dos Estados Unidos do Brasil desenvolvera dentro deste cenário, de crescente demanda criminal e em uma Constituição Federalista (DONADELI, 2014, p.365).
Após passar por um regime político coronelista[4], as classes dominantes, os burgueses, ansiavam por um Código Penal que recebesse os valores sociais, políticos que se movimentava no Brasil neste período, e queriam que registrassem também as futuras necessidades (DONADELI, 2014, p.365-366).
Em todas estas modificações legais, a opinião da massa popular sempre foi deixada de lado, isso incluía também os negros, mulheres, crianças e adolescentes e os pobres (DONADELI, 2014, p.366).
Atendendo a demanda social, visto que, com o grande número de imigrantes pobres, negros recém libertados, e a crescente marginalidade, reduziu-se a idade para ser considerado criminoso e receber a punição comum, reduzido de 16 anos para 14 anos de idade (OLIVEIRA, 2011, p.11-12).
Contudo, os juízes, para a aplicabilidade da pena, a estes menores, utilizavam-se de um princípio, o do discernimento[5] (OLIVEIRA, 2011, p.14).
O princípio do discernimento, também era aplicado desde o Código de 1830, tudo dependeria da convicção do julgador em analisar se o menor tinha o devido conhecimento da conduta pratica, assim, aplicaria a pena dentro deste conceito, mas, em nenhum artigo tinha qualquer limitação para esta punibilidade apenas um limite até os 17 anos de idade.
Apesar de achar um avanço e esforço por parte dos legisladores à época, as garantias ao bem-estar do menor de idade e sua proteção não existiam.
Não era incomum as notícias dos jornais sobre crimes cometidos por menores, relatos dos juízes condenando-os as mesmas penas dos adultos e os recolhendo para os mesmos locais dos presos criminosos.
Dentro todas as notícias diárias, uma foi a mais tétrica: o relato sobre o menor de idade, carioca, Bernardino, um engraxate das ruas do Rio de Janeiro, no ano de 1926. Um cliente que solicitou os serviços do menor e não quis pagar por isso. O garoto se irritou e discutiu com o homem estradeiro e policiais que ali estavam por perto, prenderam o menor.[6]
Bernardino foi preso por quatro semanas em uma cela comum, junto com presos maiores de idade e que cometera desde roubo, furtos até homicídio.
O menor de idade, nesta mesma enxovia, foi espancado, humilhado, estuprado por todos os presos, foi levado à Santa Casa do Rio de Janeiro, em um estado plangente[7].
Isso repercutiu enormemente na sociedade brasileira da época, o que alavancou a criação de políticas e leis específicas aos menores de 18 (dezoito) anos.
3.2. CÓDIGO DE MENORES
Washington Luiz, Presidente do Brasil nesta época, em 12 de outubro de 1927, assinou o Código de Menores.
O Código de Menores, nascera com o intuito de proteger o menor de idade, já em seu artigo 5º deixa claro que o interesse do menor de dezoito anos prevalecerá sobre qualquer outro interesse (Portal Brasil e Senado).
José Candido de Albuquerque Mello Mattos, nascido em Salvador em março de 1864, formou-se em direito pela Faculdade de Direito de São Paulo (SOUZA, 2011, p. 23)
Foi promotor público em uma cidade de Minas Gerais e protetor da causa do menor pobre (SOUZA, 2011, p. 24).
No ano de 1894 dedicou-se a advocacia criminal, deixando seu cargo de promotor. Permaneceu ali até 1903. Ocupando diversos outros cargos de notória relevância a causa do menor e sua proteção
Em todos os anos de atuação, Mello de Mattos buscou conhecimento sobre a causa protetiva dos menores em outros países. Trouxe este ideal ao Brasil, uma ideia de que o menor de idade é o futuro, e para garantir este futuro deve-se protege-lo desde sempre (SOUZA, 2011, p. 25).
A partir deste conceito, Mello iniciou sua pesquisa e desenvolveu o Código de Menores.
Este código trouxe a expressiva noção da proteção do menor, porém, houve algumas falhas e a principal delas era que se garantia o amparo aos menores em situação de abandono, os pobres e infratores, os demais ficariam de fora (SOUZA, 2011, p. 20).
Constatado tal afirmação logo no artigo 1º do Decreto Lei nº 17.943 do ano de 1927 (SOUZA, 2011, p.29).
Os termos utilizados para diferenciar estes grupos entre si eram, os expostos tratando-se de Crianças menores de 7 anos e os abandonados que se enquadrava os demais, adolescentes, até os 17 anos 11 meses e 29 dias (SOUZA, 2011, p.29).
Por uma decisão do Supremo Tribunal Federal, no dia 11 de julho de 1928, este Código estendeu-se sua proteção a todos os menores de idade, independentemente de sua situação.
Tendo também criado o Juizado de Menores, José Candido tinha a consciência de que a sociedade e o Estado deveriam resguardar a base educacional dos menores, dando-lhes ao máximo possível uma vida digna, com saúde, educação e proteção (SOUZA, 2011, p.36).
Neste Ordenamento, os menores infratores entre 9 (nove) e 14 (catorze) anos tendo o devido discernimento da conduta delituosa praticada, cabia ao juiz interpretar este conhecimento, eram recolhidos a ambiente de internação, pelo tempo em que o juiz achava necessário, sem ultrapassar a idade de 17 (dezessete) anos (ZANELLA; LARA, 2015, p.114-115).
Já os maiores de 14 (catorze) anos, dotados do devido discernimento, eram internados nos locais destinados as eles e poderiam ficar até a idade de 21 (vinte e um) anos, dependia do entendimento do magistrado (ZANELLA; LARA, 2015, p.115).
Por fim, este Código de Menores foi a base para o nascimento do Estatuto da Criança e do Adolescente, a lei atual de proteção ao menor de idade.
3.3. O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE:
Baseado no Código Mello de Mattos, criou-se o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8069 de 1990. Este Estatuto considera a criança e o adolescente como sujeito de direito, e ele abrange todas as crianças e adolescente, não somente os que estão em situação de risco, como no Código anterior, mas essas garantias servem para todos os menores de dezoito anos (MASTRODI; BARREIRA, 2016, p.3).
O E.C.A. dispõe sobre a proteção da criança e do adolescente decorrentes da Constituição de 1988. Aqui, considera-se criança até a idade de doze anos incompletos e adolescente aquele ou aquela que estiver entre a idade de doze anos completos até dezessete anos onze meses e vinte e nove dias (MASTRODI; BARREIRA, 2016, p.3).
Deve-se considerar que, a família, a sociedade e também o Estado têm o dever absoluto de zelar pela devida manutenção dos direitos e proteção a estes.
Cabe aos pais o dever do sustento destas crianças e adolescentes, sendo provenientes da família legítima ou adotados ou tutelados, serão responsabilizados à medida que lhes couberem a proteção à criança (MASTRODI; BARREIRA, 2016, p.8).
É garantido o total direito a saúde, educação, e o desenvolvimento pleno da pessoa humana, é tido tanto pelo Estado quanto pela família, esta, não tendo condições para tal, deve-se procurar o devido atendimento estatal para que estes menores fiquem devidamente assistidos pela totalidade de seus direitos (MASTRODI; BARREIRA, 2016, p.8).
Os Menores de dezoito anos são legalmente inimputáveis, salvaguardado o dever de serem devidamente responsabilizados adequadamente nas instituições próprias (NELSON, 2016, p.2).
Fica claro com este Estatuto que o interesse da criança e do adolescente deve sempre prevalecer sobre qualquer outro interesse ou aspecto da sociedade.
O E.C.A. nasceu com o intuito de regular o texto constitucional com relação ao tema e assim possa dar ênfase e sua pratica aplicabilidade, em seu artigo 227 da Constituição Federal de 1988 que se refere ao princípio da prioridade absoluta, ou seja, em qualquer circunstância o menor de idade será levado acima, ele terá prioridade na proteção (DIGIÁCOMO; DIGIÁCOMO, 2007, p.8).
O Estatuto de proteção e amparo ao menor de idade surgem com a clara operação de regular, de maneira positiva, as garantias protetivas da criança e do adolescente. Regulamentação esta que amplia a mudança de tratamento dado, antes do E.C.A. onde os menores eram tidos como mero objetos e passaram, depois do ECA, a serem reconhecidos como sujeitos de direito (DIGIÁCOMO; DIGIÁCOMO, 2007, p.8).
Contudo, a lei pura e simples não tem a modesta ação de resolver todos os problemas da infância e juventude, sem as devidas ações do Estado (DIGIÁCOMO; DIGIÁCOMO, 2007, p.8). A Lei nº 8069 de 1990 é completa e salvaguarda as crianças e os adolescentes.
Existe a crescente necessidade de locais adequados para o tratamento e recuperação destes menores de idade é preciso que se entenda a prioridade de investimentos orçamentários nestes locais, para que atendam corretamente o seu fim (DIGIÁCOMO; DIGIÁCOMO, 2007, p.9).
Há pactos internacionais aos quais o Brasil pertence que posta a preocupação da proteção à infância e juventude, mostra o cuidado que se deve ter na família e afirmando que esta parte da sociedade de um país deverá ter o resguardo e assistências especiais (DIGIÁCOMO; DIGIÁCOMO, 2007, p.492).
Nesta esfera, destacado a Declaração de Genebra de 1924 que foi recepcionada por vários outros pactos internacionais.
Vendo os países devastados por conta da segunda guerra mundial, a comunidade internacional verificou a demanda crescente pela proteção e manutenção da paz mundial e elaboraram a Organização das Nações Unidas - O.N.U. (MATTIOLI; OLIVEIRA, 2013, p.15).
Reunidos, representantes dos países ao redor do globo, com a intenção de prevalecer a paz mundial e garantir a subsistência a sociedade (MATTIOLI; OLIVEIRA, 2013, p.15).
Com a O.N.U. surgiu a Declaração Universal dos Direitos Humanos, um compilado de garantias aos seres humanos (MATTIOLI; OLIVEIRA, 2013, p.15).
No ano de 1919, urge o Tratado de Versalhes que cria a Liga das Nações para salvaguardar a paz. (MATTIOLI; OLIVEIRA, 2013, p.16).
O resguardo à proteção da infância e juventude ficou a cargo da Declaração de Genebra, ou Carta da Liga, que, com a ideia de que a criança e adolescentes são desconhecedores do mundo, surge o dever por sua proteção (MATTIOLI; OLIVEIRA, ano 2013, p.16). Esta declaração foi a pioneira neste assunto.
No ano de 1959, em 20 de novembro, nasce a UNICEF com a Declaração dos Direitos da Criança e Adolescente, ampliando o rol de proteção assegurados (MATTIOLI; OLIVEIRA, 2013, p.17).
Entre tais ampliações vale destacar que se deve oferecer a melhor circunstância para a proteção da criança, vale destaque também no direito de ter um nome e uma nacionalidade (MATTIOLI; OLIVEIRA, 2013, p.17).
A partir daqui, passou-se a reconhecer mais ativamente, como um sujeito de direitos.
Com o Decreto nº 99.710 de 1990, sendo este um tratado de direitos humanos com mais adesões da comunidade internacional, adota-se o princípio da total proteção à infância (MATTIOLI; OLIVEIRA, 2013, p.17).