Vamos tratar da Lei 13.654/18, que promoveu importantes alterações especialmente nos crimes de furto e roubo (artigos 155 e 157 do Código Penal).
De início, é oportuno ressaltar que se trata de uma lei federal. Isso porque, nos termos do art. 22, I, da CR/88, compete à União legislar privativamente sobre Direito Penal.
A lei entrou em vigor na data de sua publicação, ou seja, no dia 23 de abril de 2018(1).
A novel lei acrescentou os parágrafos 4º-A e 7º ao art. 155, que trata do delito de furto. No parágrafo 4º-A foi positivada uma qualificadora, estabelecendo-se que a pena é de reclusão de 4 a 10 anos e multa, se houver emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. O parágrafo 7º também prevê uma qualificadora, ao estabelecer que a pena é de reclusão de 4 a 10 anos, se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego.
Considerando as penas mínimas cominadas aos furtos qualificados criados pela nova lei, não é cabível a suspensão condicional do processo (art. 89, caput, da Lei 9.099/952). Entretanto, em caso de condenação e fixação de pena mínima, nas duas hipóteses (parágrafos 4º-A e 7º), a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por restritivas de direitos, com base no art. 44, I, do Código Penal3. Em tese, havendo causas de diminuição de pena (tentativa4, arrependimento posterior5, semi-imputabilidade6), é possível a fixação de pena privativa de liberdade inferior a 2 anos, sendo cabível a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal7). Entretanto, é bom lembrar que, cabendo a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, afasta-se a suspensão condicional da pena, que tem caráter subsidiário8 9. Essa conclusão é importante, porque as condições da suspensão condicional da pena podem ser mais brandas do que as penas restritivas, de modo a justificar o pedido de aplicação do primeiro benefício em detrimento do segundo, nas hipóteses em que os dois têm cabimento.
A modificação foi justificada pelos recorrentes furtos, principalmente em agências bancárias, com a utilização de explosivos. A imprensa noticiou episódios de terror, especialmente em cidades do interior, onde os criminosos se valeram de explosivos para acessar os valores existentes no interior de caixas eletrônicos e/ou agências bancárias.
Podíamos identificar dois posicionamentos a respeito do enquadramento típico da conduta: i) crime de furto qualificado pelo rompimento ou destruição de obstáculo (art. 155, parágrafo 4º, I do Código Penal10); ii) concurso entre os crimes de furto qualificado pelo rompimento ou destruição de obstáculo e explosão (art. 155, parágrafo 4º, I, e art. 251, § 2º, ambos os artigos do Código Penal)11
As qualificadoras criadas não podem retroagir, pois configuram novatio legis in pejus12.
A Lei 13.654/18 também alterou o crime de roubo. Acrescentou o inciso VI ao parágrafo 2º do art. 157, estabelecendo que se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego, a pena é aumentada de 1/3 até 1/2; acrescentou o parágrafo 2º-A, que aumenta a pena de 2/3 em duas hipóteses: I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo; II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. Por fim, nos termos do parágrafo 3º, se da violência no roubo resulta: I – lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos, e multa; II – morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa. Observe-se que a pena do roubo com emprego de violência e provocação de lesão corporal grave a pena cominada foi aumentada (antes a pena era de 7 a 15 anos; agora é de 7 a 18 anos).
A alteração mais polêmica foi a revogação do inciso I, do art. 157, que previa o aumento da pena quando o roubo fosse cometido com o emprego de arma.
O inciso I não restringia o conceito de arma. Assim, a jurisprudência consolidou-se no sentido de que a causa de aumento abrangia tanto as armas próprias quanto as impróprias. Relembre-se que arma própria é aquela produzida com a finalidade específica de ataque ou defesa (espada e punhal). Já as armas impróprias são os instrumentos que, apesar de não terem sido criados para ataque ou defesa, circunstancialmente podem ser utilizados para tais finalidades. Desse modo, uma pedra, um pedaço de pau ou ferro, uma cadeira, tudo isso, enquadrado no conceito de arma imprópria, ensejava o aumento da pena. Vejamos alguns entendimentos do STJ sobre o tema:
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De acordo com o entendimento pacificado nesta Corte, "tem-se como arma, em seu conceito técnico e legal, o 'artefato que tem por objetivo causar dano, permanente ou não, a seres vivos e coisas', de acordo com o art. 3º, IX, do anexo do Decreto n. 3.665, de 20.11.2000, aqui incluídas a arma de fogo, a arma branca, considerada arma imprópria, como faca, facão, canivete, e quaisquer outros 'artefatos' capazes de causar dano à integridade física do ser humano ou de coisas, como por exemplo um garfo, um espeto de churrasco, uma garrafa de vidro, etc" (HC n. 207.806/SP, Rel. (AgRg no AREsp 677.554/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 03/05/2017). (Destaquei).
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Em respeito aos ditames de individualização da pena e aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, não deve ser tratado de modo idêntico agente que se utiliza de arma branca ou imprópria para a prática do delito de roubo e aquele que faz uso, por exemplo, de revólver, pistola ou fuzil com a mesma finalidade. Se a locução "emprego de arma" - causa especial de majoração da pena no crime de roubo -, abrange tanto as armas impróprias (faca, chave de fenda, pedaço de pau, de vidro, emprego de animais, por exemplo), cujo porte não é proibido, quando as armas de fogo - conduta que constitui crime autônomo e grave -, nada mais razoável e lógico do que a censura penal incidente sobre roubos com armas impróprias e próprias tenha tratamento distinto, se não na quantidade de pena, pelo menos na qualidade da resposta penal. Portanto, se durante a fixação da pena a fração de exasperação é a mesma para o roubo praticado com arma branca e para o cometido com emprego de arma de fogo - aspecto quantitativo -, justamente no estabelecimento do regime prisional é que a diferenciação entre ambas as condutas deverá ser feita - aspecto qualitativo. (HC 274.149/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 03/09/2013). (Destaquei).
Caso o roubo seja agora exercido com o emprego de arma de fogo, a pena será aumentada de 2/3, segundo o parágrafo 2º-A, acrescentado pela nova lei. Se houver destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum, a pena também é aumentada de 2/3.
Pergunta-se: a utilização de armas impróprias no crime de roubo não poderá ter mais nenhuma repercussão com a Lei 13.654/18? A resposta é negativa. É verdade que não há mais a causa de aumento, mas o julgador pode (e deve) avaliar o emprego de armas impróprias nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal13. O emprego de armas impróprias pode justificar a valoração negativa da culpabilidade ou das circunstâncias. Com efeito, o grau de censurabilidade da conduta do agente que pratica um roubo com emprego de uma faca (arma imprópria) não é o mesmo do agente que apenas emprega grave ameaça para vencer a resistência da vítima em entregar seus pertences.
A revogação do inciso I, do parágrafo 2º, por ser benéfica ao agente, tem efeito retroativo (novatio legis in mellius) (art. 2º, parágrafo único, CPB).
Importante salientar que a revogação da causa de aumento pelo emprego de arma no crime de roubo está sendo discutida. O Ministério Público de vários Estados sustenta que o art. 4º da Lei nº 13.654/2018, responsável pela revogação do inciso I, seria formalmente inconstitucional. Argumentam que o dispositivo teria sido retirado pelos Senadores na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania e posteriormente teria sido reinserido no projeto pela Coordenação de Redação Legislativa, formada por servidores que prestam apoio ao processo legislativo, mas sem que esta reinserção tenha sido previamente aprovada pelos parlamentares.
Ainda não há uma definição sobre a alegada inconstitucionalidade formal da norma, sendo que a resposta final deverá ser dada pelo Supremo Tribunal Federal. No Superior Tribunal de Justiça, a revogação já foi aplicada (AgRg no HC 417.083/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 15/05/2018, DJe 04/06/2018).
O parágrafo 2º, VI, o parágrafo 2º-A e o parágrafo 3º, I, todos inseridos no crime de roubo, não podem retroagir, por força do art. 5º, XL da CR/88.
Destaque-se, ainda, que, no crime de extorsão, o Legislador manteve a causa de aumento quando houver o emprego de arma14, situação que não deixa de causar desconforto, considerando a semelhança entre os dois delitos.
A Lei 13.654/18 também alterou a Lei 7.102/83, criando obrigações para as instituições financeiras:
Art. 2º-A As instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, que colocarem à disposição do público caixas eletrônicos, são obrigadas a instalar equipamentos que inutilizem as cédulas de moeda corrente depositadas no interior das máquinas em caso de arrombamento, movimento brusco ou alta temperatura.
§ 1º Para cumprimento do disposto no caput deste artigo, as instituições financeiras poderão utilizar-se de qualquer tipo de tecnologia existente para inutilizar as cédulas de moeda corrente depositadas no interior dos seus caixas eletrônicos, tais como:
I – tinta especial colorida;
II – pó químico;
III – ácidos insolventes;
IV – pirotecnia, desde que não coloque em perigo os usuários e funcionários que utilizam os caixas eletrônicos;
V – qualquer outra substância, desde que não coloque em perigo os usuários dos caixas eletrônicos.
§ 2º Será obrigatória a instalação de placa de alerta, que deverá ser afixada de forma visível no caixa eletrônico, bem como na entrada da instituição bancária que possua caixa eletrônico em seu interior, informando a existência do referido dispositivo e seu funcionamento.
§ 3º O descumprimento do disposto acima sujeitará as instituições financeiras infratoras às penalidades previstas no art. 7º desta Lei.
§ 4º As exigências previstas neste artigo poderão ser implantadas pelas instituições financeiras de maneira gradativa, atingindo-se, no mínimo, os seguintes percentuais, a partir da entrada em vigor desta Lei:
I – nos municípios com até 50.000 (cinquenta mil) habitantes, 50% (cinquenta por cento) em nove meses e os outros 50% (cinquenta por cento) em dezoito meses;
II – nos municípios com mais de 50.000 (cinquenta mil) até 500.000 (quinhentos mil) habitantes, 100% (cem por cento) em até vinte e quatro meses;
III – nos municípios com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, 100% (cem por cento) em até trinta e seis meses.
A redação da causa de aumento prevista no parágrafo 2º-A, I, do art. 157 do Código Penal não acabará com a discussão acerca da necessidade de apreensão da arma de fogo e a avaliação de sua potencialidade lesiva por perícia. Atualmente tanto o STF quanto o STJ entendem que a apreensão é desnecessária, bastando que existam provas do emprego da arma. Veja-se:
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A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, pacificou o entendimento no sentido de que a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova. (STJ, HC 428.617/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018).
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Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, prescinde-se da apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego. Precedentes do STF. (STJ - EREsp 961.863/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Rel. p/ Acórdão Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 06/04/2011).
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CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PRÁTICA DELITUOSA – DUPLICIDADE – PENA-BASE – FIXAÇÃO – DIVERSIDADE. Possível é, ante as peculiaridades das práticas delituosas, chegar-se à majoração do mínimo previsto para cada um dos tipos consideradas percentagens diversas. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VERSUS REINCIDÊNCIA. A diversidade dos institutos, presentes sob o ângulo da circunstância judicial maus antecedentes, afasta a possibilidade de acolher-se defesa no sentido da sobreposição – considerações. ROUBO – ARMA DE FOGO – APREENSÃO E PERÍCIA. A caracterização do crime de roubo prescinde da apreensão e perícia da arma de fogo utilizada e, portanto, da definição da potencialidade lesiva desta última. (STF, HC 112654, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 03/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 16-04-2018 PUBLIC 17-04-2018).
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Habeas Corpus substitutivo de agravo regimental. Roubo circunstanciado. Apreensão e perícia da arma de fogo. Desnecessidade. Majorante comprovada por outros meios idôneos de prova. 1. O entendimento majoritário da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que “a impetração de habeas corpus como substitutivo de agravo regimental inclusive noutra Corte representa medida teratológica” (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O ato impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a majorante do emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, I, do Código Penal) “pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial...”(HC 96.099, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário). Precedentes. 3. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual. (STF - HC 108225, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 10-09-2014 PUBLIC 11-09-2014).
Com a entrada em vigor da nova lei, é possível que o entendimento seja revisitado pelos Tribunais Superiores.