1. INTRODUÇÃO.
Já não é de hoje que os princípios gerais do direito instigam inúmeros teóricos de relevo no mundo jurídico. Tal se dá, pois estudo dos princípios, revela-se de grande proeminência para diversas disciplinas, cuja teorização importa muito ao cientista jurídico, tais como a Teoria Geral do Direito, a Filosofia do Direito e até mesmo a Teoria Constitucional Contemporânea, mesmo porque, como salientou Paulo Bonavides, "sem aprofundar a investigação acerca da função dos princípios nos ordenamentos jurídicos não é possível compreender a natureza, a essência e os rumos do constitucionalismo contemporâneo". [1]
Não é por outra razão, senão a importância do tema em questão, que o estudo dos princípios traz à baila debates relacionados com sua estrutura, suas funções no ordenamento jurídico, sua origem e fundamento, etc.
Outros pontos de destaque nos quais se embate a doutrina, se referem à normatividade dos princípios e seus aspectos diferenciadores em relação às regras jurídicas, além dos mecanismos disponibilizados pelos sistema para o saneamento e resolução de eventual conflito entre os princípios.
O objetivo do presente estudo é tentar sistematizar, ainda que em breves linhas, os principais entendimentos doutrinários envolvendo o tema em comento, deixando-se, desde já claro que, de forma alguma, temos a intenção de esgotar a temática, tamanha a secular importância e complexidade que a mesma oferece.
2. A NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS.
Antes de adentrarmos ao tema da normatividade dos princípios é importante que façamos, já nesse momento, alguma digressão a respeito do conceito de princípio.
Da análise do próprio termo princípio, sói perceber quão amplas poderiam ser as noções expostas por quem objetivasse elaborar um conceito a ele. E isto se dá, em razão do caráter multifacetário e polissêmico [2] do termo princípio.
Percebendo também a abstração do termo princípio, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, salienta que juridicamente o mesmo poderá possuir três significados, sendo dois deles de conotação prescritiva e um deles de conotação descritiva. Vejamos, por oportuno, as lições do insigne constitucionalista:
Os juristas empregam o termo ‘princípio’ em três sentidos de alcance diferente. Num primeiro, seriam ‘supernormas’, ou seja, normas (gerais ou generalíssimas) que exprimem valores e que por isso, são ponto de referência, modelo, para regras que as desdobram. No segundo, seriam standards, que se imporiam para o estabelecimento de normas específicas - ou seja, as disposições que preordenem o conteúdo da regra legal. No último, seriam generalizações, obtidas por indução a partir das normas vigentes sobre determinada ou determinadas matérias. Nos dois primeiros sentidos, pois, o termo tem uma conotação prescritiva; no derradeiro, a conotação é descritiva: trata-se de uma ‘abstração por indução [3].
Entretanto, em que pese o vocábulo princípio ter como uma de suas características essa indeterminação conceitual e dimensional, o certo é que, hodiernamente, na fase interpretativa-constitucional em que vivemos, os princípios jurídicos, sob qualquer prisma que lhe seja atribuído o enfoque, ganharam, ou melhor, tiveram reconhecido seu intenso grau de juridicidade. Ou seja, deixaram de desempenhar os princípios um papel secundário, para passar a cumprir o papel de protagonistas do ordenamento, ganhando, nessa medida, o reconhecimento de seu caráter de norma jurídica potencializada e predominante.
Daí porque, Bonavides, citando Ronald Dworkin, que é certamente um dos mais expoentes tratadistas do tema, observa que, "tanto uma constelação de princípios quanto uma regra positivamente estabelecida podem impor uma obrigação legal" [4].
Este também é o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello, autor que, mesmo sem se dedicar de forma monográfica ao estudo do tema, produz lição de rara propriedade, como é de sua característica:
violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais (...) [5].
Nesse mesmo diapasão, pedimos vênia para, dada a importância, levando-se em conta o ano de sua produção (1952), transcrevermos a lição a que nos brinda Crisafuli:
Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém. [6]
Das pequenas linhas acima expostas já se pode retirar a conclusão de que, hodiernamente, a doutrina jurídica vem reconhecendo nos princípios jurídicos o caráter conceitual e positivo de norma de direito, de norma jurídica.
Dessa atribuição decorre a conclusão, que os princípios possuem positividade e vinculatividade, o que lhes confere a qualidade de normas que obrigam e possuem eficácia positiva e negativa sobre comportamentos públicos ou privados, bem como sobre a interpretação e a aplicação de outras normas, tais como as regras, ou mesmo os princípios derivados de princípios mais abstratos.
É necessário registrar todavia, que esse caráter normativo, conforme apreendido por Ruy Samuel Espíndola, "não é predicado somente dos ‘princípios positivos de Direito’, mas também, como já acentuado, dos ‘princípios gerais de Direito’. Reconhece-se, destarte, normatividade não só aos princípios que são, expressa e explicitamente, contemplados no âmago da ordem jurídica, mas também aos que, defluentes de seu sistema, são anunciados pela doutrina e descobertos no ato de aplicar o Direito". [7]
Mas a uniformidade a que chegou a doutrina nesse modo de pensar atual, não pode nem deve, levar à despropositada conclusão que esse modo de visualização surgiu do dia para a noite. Ao contrário, para conferir normatividade aos princípios a doutrina debateu e amadureceu reflexões que se iniciaram em meio às discussões travadas entre os jusnaturalistas e os juspositivistas, o que veio a ocasionar, em âmbito mais recente, através de uma nova forma de concepção, a chamada ótica pós-positivista do Direito contemporâneo.
Vejamos um apertado histórico dessa evolução de pensamento.
2.1. A Escola do Jusnaturalismo, do Juspositivismo e do Pós-positivismo.
Em lição que se extrai de Paulo Bonavides, a normatividade dos princípios jurídicos perpassa por três distintos capítulos: o jusnaturalismo, o juspositivismo e o pós-positivismo.
O jusnaturalismo moderno inicia sua formação a partir do século XVI. Tinha por escopo tal escola deixar para traz o dogmatismo medieval, bem como escapar do ambiente teológico em que se formou e desenvolveu.
Na fase jusnaturalista, os princípios ocupavam uma função meramente informativa (para valorar como certo ou errado, conforme a norma de direito positivo se conformasse ou não às diretrizes dos princípios), mas sem qualquer eficácia sintática normativa. Nesta fase os princípios jurídicos eram situados em esfera metafísica e abstrata, sendo reconhecidos como inspiradores de um ideal de justiça, cuja eficácia se cinge a uma dimensão ético-valorativa do Direito.
Tamanha foi a influência histórica da escola jusnaturalista que, já no século XIX, com o advento do Estado Liberal muitos dos preceitos seguidos pelos jusnaturalistas foram incorporados em textos escritos. Era a superação histórica do naturalismo.
Bobbio, Mantteucci e Pasquino noticiam que, "com a promulgação dos Códigos, principalmente do Napoleônico, o Jusnaturalismo exauria a sua função no momento mesmo em que celebrava seu triunfo. Transpondo o Direito racional para o Código, não se via nem admitia outro direito senão este. O recurso a princípios ou normas extrínsecos ao sistema do direito positivo foi considerado ilegítimo. [8] (9)"
Surgia o positivismo. Nesta fase, tinha-se a pretensão de criar uma Ciência Jurídica com objetividade científica e características similares das conferidas às Ciências Exatas. Apartava-se, assim, o Direito da Moral, de modo a inserí-los em compartimentos estanques para fins científicos [10].
Em ralação aos princípios, que é objeto do singelo estudo, sua função era meramente subsidiária, por conta de uma norma antilacunas clássica em todos os ordenamentos romano-germânicos. Não que se reconhecesse a normatividade dos princípios neste sistema jusfilosófico. Contudo, ante a possibilidade de ruir o dogma da completude do sistema normativo caso não se colmatassem as lacunas que viessem a ocorrer, o que era tão caro ao juspositivismo, optou-se pela adoção de uma aplicação diferida dos princípios somente como forma de solução das lacunas, a saber: não são os princípios que gozam de normatividade, mas a norma que conferir competência ao julgador para aplicá-los.
Destarte, para os positivistas os princípios tinham função puramente garantidora da inteireza dos textos legais, servindo tão somente para suprir os vácuos normativos que as leis, por ventura, não lograram perfazer.
O grande impacto do positivismo e o culto velado a seus dogmas legitimou, ainda que sob vestes travestidas, a feitura de autoritarismos dos mais diversos. É por isso que Ana Paula Barcelos e Luís Roberto Barroso, dentre outros, associam a queda do positivismo à derrota do Nazismo na Alemanha e Facismo na Itália. Com efeito, vejamos a passagem dos autores citados:
Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram uma barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas de uma autoridade competente. Ao fim da II Guerra Mundial a idéia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação no pensamento esclarecido. [11]
A queda do Positivismo coincide com uma época em que o homem passou a se preocupar mais com os direitos sociais, atribuindo uma dimensão superior à necessidade de se solucionar conflitos independentemente das leis, viu-se que não é sempre que a lei é legítima, ou seja, que a norma corresponde à vontade social. A estimação exasperada à lei fria, conseqüentemente, passou a granjear justas críticas, encontrando no Brasil defensores da irrestrita relação entre diferentes elementos: o fato social, o valor, e, é óbvio, a norma jurídica (Miguel Reale e outros).
No remanescente do mundo, outros pensadores, como Ronald Dworkin e F. Muller, passaram a sustentar, apesar de algumas adjacências, as mesmas idéias-base. Era o início do pós-positivismo jurídico. A nova fase passou a atribuir maior importância não somente às leis, mas aos princípios do direito. E os princípios, analisados como espécies de normas, tinham, ao contrário das regras, ou leis, um campo maior de abrangência, pois se tratavam de preceitos que deveriam intervir nas demais normas, inferiores, para obter delas o real sentido e alcance. Tudo se ressalte, para garantir os direitos sociais do homem.
No pós-positivismo, os princípios jurídicos deixam de possuir apenas a função integratória do direito, conquistando o status de normas jurídicas vinculantes.
Os mesmos autores dantes mencionados nos brindam com outra precisa lição, a qual, não obstante sua extensão, julgamos pertinente a transcrição, até para efeito de conclusão do presente tópico:
A superação histórica do Jusnaturalismo e o fracasso político do Positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acercado do Direito, sua função social e sua interpretação. O Pós-Positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada Nova Hermenêutica Constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios sua incorporação, explícita um implícita, pelos textos constitucionais, e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética. [12]
2.2. Princípios e regras.
Possui extrema relevância no tema ora enfocado a diferenciação existente entre princípios e regras.
Os princípios, como vimos, são espécies do gênero norma, que podem vir revestidas ou de um preceito de caráter geral, enunciador de uma pauta de valores ou de um mandamento sistêmico (princípio), ou de um comando prescritivo, específico, de natureza concreta (regra).
A doutrina estrangeira e nacional tem, em boa medida, partindo para a distinção entre princípio e regra, incluindo-os no círculo da norma jurídica.
Nesse passo, à guisa dos ensinamentos da doutrina a seguir enunciada voltaremos, agora com maior vagar, à compreensão do que vem a ser um princípio jurídico.
A partir do sentido etimológico da palavra princípio, podemos depreender que este, por vir do termo latino principium, enuncia a idéia de começo, de origem, circunstância que nos leva a antever que o princípio deve ser tido como o vetor originário de adequação, interpretação e concretização de um sistema jurídico.
Com a maestria que lhe peculiariza, Roque A. Carraza consigna que "princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam." [13]
Nesse caminhar, outra conclusão não poderemos chegar, a não ser a de que os princípios jurídicos como verdadeiros comandos ordenadores do sistema que são, devem ser entendidos, como bem elucida Carlos Ayres Brito, citado por Roque Carraza, como "os vetores de todo o conjunto mandamental, fontes de inspiração de cada modelo deôntico, de sorte a operar como verdadeiro critério do mais íntimo significado do sistema como um todo e de cada qual de suas partes" [14]
Ou ainda, como diz o não menos autorizado, Celso Antônio Bandeira de Mello, princípio é, por essência, "mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico (...)" [15].
Compreendido desta forma o princípio jurídico, cumpre ressaltar as suas diferenças para com a regra, ambos, espécies do gênero norma jurídica.
Pode-se dizer, conforme ressaltado alhures, que as regras, ordinariamente, possuem um grau de concretização maior, dado que regulam o fenômeno jurídico com um grau menor de abstração, enquanto os princípios estabelecem pautas de comportamentos, de valores, a serem seguidos na aplicação das regras em geral, sendo elementos informadores destas.
Arrazoando com maior sagacidade e detidão sobre tais institutos, o festejado e eminente constitucionalista Gomes Canotilho, salientando a parábola de se distinguir, no âmbito do superconceito norma, entre regras e princípios, delibera alguns critérios diferenciadores:
a) Grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida.
b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador? do juiz?), enquanto as regras são suscetíveis de aplicação directa.
c) Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípio do Estado de Direito).
d) Proximidade da idéia de direito: os princípios são standards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça (Dworkin) ou na idéia de direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional.
e) Natureza normogenética: os princípios são fundamentais de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante. [16]
Não resta suspeita que, mesmo não sendo definidores todos estes critérios, poderíamos enunciar alguns, como por exemplo, o de que os princípios são normas impassíveis de conflitos que os excluam do ordenamento, enquanto as regras, quando em antinomia, o são. Outra diferença que podemos pontuar é que, enquanto as regras se traduzem nos modais deônticos do permitido, obrigado e proibido, os princípios explanam um imperativo, ajustado com vários graus de concretização.
Nesse ínterim, pedimos vênia para novamente fazermos uso de outra lição de Canotilho, na qual o referido autor conclui seu pensamento acerca das diferenças entre os princípios e as regras da seguinte forma:
Em primeiro lugar, os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõe, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual (Zagrebelsky), a convivência de regras é antinômica; os princípios coexistem, as regras antinômicas excluem-se. Conseqüentemente, os princípios, ao constituírem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à lógica do tudo ou nada), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida das suas prescrições, nem mais nem menos. [...] em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objeto de ponderação, de harmonização, pois eles contêm apenas exigências ou standards que, em primeira linha (prima facie) devem ser realizados; as regras contêm fixações normativas definitivas, sendo insuscetível a validade simultânea de regras contraditórias. Realça-se também que os princípios suscitam problemas de validade [sic] e peso (importância, ponderação, valia); as regras colocam apenas questões de validade (se elas não são correctas devem ser alteradas). [17]
Diante disso, nos parece igualmente correta a conclusão de Eros Grau, para quem "as regras jurídicas não comportam exceções. Isso é afirmado no seguinte sentido; se há circunstâncias que excepcionem uma regra jurídica, a enunciação dela, sem que todas essas exceções sejam também enunciadas, será inexata e incompleta. No nível teórico, ao menos, não há nenhuma razão que impeça a enunciação da totalidade dessas exceções e quanto mais extensa seja essa mesma enunciação (de exceções), mais completo será o enunciado da regra." [18]
Ante tudo o que vem se expondo, forçosamente poderemos evidenciar que:
a) os princípios são pautas de valores, que direcionam e concretizam a aplicação das normas jurídicas, podendo ser encontrados de forma expressa como implícita, enquanto as regras só podem ser expressas;
b) as regras, quando em conflito entre si, podem expressar antinomias, enquanto os princípios não, haja vista que, como veremos com maior vagar adiante, os princípios - não se excluem de forma permanente, senão é afastada a aplicação de um deles, a depender da melhor solução a ser conferida ao caso concreto;