Sumário: 1. Considerações iniciais. 2. O que é arbitragem? 3. Esclarecimentos terminológicos. 4. Classificação da arbitragem no sistema de mecanismos de solução de conflitos. 5. Experiência histórica brasileira do uso de arbitragem (Direito Internacional). 6. Características gerais positivas da arbitragem: a) Celeridade; b) Informalidade do Procedimento; c) Confiabilidade; d) Especialidade; e) Confidencialidade ou Sigilo; f) Flexibilidade. 7. Natureza jurídica (teorias). 8. Espécies de arbitragem: a) Quanto ao modo; b) Quanto ao espaço; c) Quanto à forma de surgimento; d) Quanto aos fundamentos da decisão; e) Quanto à liberdade de decisão do árbitro. 9. Arbitragem X Poder Judiciário. 10. A atual lei de arbitragem (Lei 9.307/96 – "Lei Marco Maciel"). 11. Procedimento da arbitragem – conhecendo aspectos da Lei 9.307/96. 12. Incidência da arbitragem na legislação trabalhista brasileira. 13. A arbitragem (Lei 9.307/96) na área trabalhista. 14. A arbitragem não é uma "panacéia" (óbices a seu amplo desenvolvimento). 15. Bibliografia citada e/ou consultada.
1.Considerações iniciais.
Convidado fui pelo ilustre colega e amigo Prof. Fredie Didier Jr. para participar de uma justíssima homenagem ao Desembargador Paulo Furtado, por ocasião de sua aposentadoria na cadeira de Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia.
Mestre de gerações, apesar de ainda estar no esplendor de seu brilho intelectual, seu precoce afastamento do meio acadêmico faz surgir uma lacuna que dificilmente será preenchida tão cedo.
Neste tom de homenagens, foi me sugerida a atualização de minhas primeiras reflexões sobre a utilização da arbitragem, tema de especial predileção do homenageado, na área trabalhista, ramo do direito ao qual dedico minha maior atuação profissional.
Para isso, buscaremos sistematizar didaticamente o instituto jurídico da arbitragem, discutindo a possibilidade de sua aplicação na área trabalhista, tema cada vez mais em voga nos últimos tempos.
Para isso, procuraremos apresentar um enfoque panorâmico sobre a matéria, sem compromissos eruditos, mas sim com a perspectiva objetiva de esgotar esquematicamente o juízo arbitral, de forma a proporcionar ao leitor um conhecimento o mais amplo possível da problemática.
Passemos, portanto, ao tema propriamente dito.
2.O que é arbitragem?
Nas palavras de José Augusto Rodrigues Pinto, arbitragem pode ser conceituada como "um processo de solução de conflitos jurídicos pelo qual o terceiro, estranho aos interesses das partes, tenta conciliar e, sucessivamente, decide a controvérsia" (01).
Este conceito nos parece bastante interessante, por trazer os elementos essenciais para a caracterização da arbitragem, quais sejam, a existência de um conflito e a atuação de um terceiro, mediante uma seqüência de atos ordenados (noção de processo) na busca de sua solução, seja pela conciliação, seja pela imposição de uma decisão.
Visando a completá-lo (se é que isto é possível!), vale lembrar que a regra geral no nosso ordenamento jurídico positivo é a de "preponderância" (preferimos esta expressão ao consagrado termo "monopólio") da atuação estatal na solução dos conflitos jurídicos, sendo, portanto, de extrema relevância que haja previsão legal que autorize essa convocação de um terceiro.
Esta "autorização legal" ganha mais relevo justamente na arbitragem, que, como veremos, é, ordinariamente, voluntária e de natureza privada, tendendo ao total afastamento dos representantes do Estado.
Por isso mesmo, preferimos vislumbrar a arbitragem como um processo de solução de conflitos através da atuação de um terceiro, indicado pelas partes, mediante autorização legal.
3.Esclarecimentos terminológicos
A precisão terminológica é sempre muito relevante quando pretendemos conhecer metodicamente qualquer instituto.
Justamente por tal motivo, consideramos relevante abrir esse tópico, tendo em vista que é muito comum (lamentavelmente, até mesmo no ambiente acadêmico) a utilização de expressão semelhante, mas com significado completamente distinto.
Referimo-nos ao termo "arbitramento", que nada mais é do que uma das formas de quantificação do julgado, prevista no vigente Código de Processo Civil brasileiro, que nada tem a ver com o instituto da "arbitragem", apesar do perito designado (se for o caso, no arbitramento) também ser chamado de "árbitro".
Nas palavras do sempre homenageado Paulo Furtado, há "hipóteses em que a sentença não pode, de logo, determinar que o quantum da condenação se apure por cálculo do contador, porque esse cálculo dependeria de atividade do ‘árbitro’, ou perito, que forneceria elementos de que não se dispõe ainda. Suponha-se, por exemplo, que a sentença, além da indenização, haja condenado o réu ao pagamento de lucros cessantes. A fixação desses lucros cessantes será feita pelo perito, incorporando-se o valor ao da indenização. Trata-se de uma produção de prova pericial, e às regras desta se submete esse tipo de liquidação" (02).
Da mesma forma, ainda que isso possa soar jocoso, não há que se confundir o "árbitro" (sujeito dessa forma de solução de conflitos) com o "árbitro" de competições esportivas (o popularmente conhecido "juiz de futebol", v.g.), uma vez que este último não tem qualquer função jurisdicional, mas simplesmente fiscalizatória do cumprimento das regras da modalidade atlética em que está atuando.
Por fim, lembremos também que, apesar do radical comum, arbitragem não tem nenhuma relação com "arbítrio" ou "arbitrariedade", que, em verdade, tem significado diametralmente oposto (03).
4.Classificação da arbitragem no sistema de mecanismos de solução de conflitos
Numa visão sistemática dos mecanismos de solução de conflitos, podemos classificá-los como autocompositivos ou heterocompositivos, em função do resultado final decorrer do entendimento das partes ou da imposição da vontade de um terceiro.
Na primeira classificação, temos, como exemplos clássicos, a negociação direta, a conciliação e a mediação, que, independentemente de haver a participação de um terceiro (a última modalidade, em especial), a solução do conflito somente ocorrerá pela autonomia da vontade dos litigantes.
Já entre as modalidades heterocompositivas, a doutrina elenca a própria arbitragem e a jurisdição estatal.
Vale notar, porém, que, na arbitragem, embora a decisão seja imposta por um terceiro, há, em regra, um teor autocompositivo na solução do dissídio, pelo menos na eleição deste mecanismo para por termo ao conflito.
Neste sentido, afirma Rodrigues Pinto que "a arbitragem tem da heterocomposição o elemento característico da intervenção de terceiro investido de autoridade decisória para a solução do conflito. Conserva, porém, da autocomposição o elemento consensual da escolha do árbitro na busca dessa solução.
Do mesmo modo que a mediação, a arbitragem privada ou o juízo arbitral, como se denomina em nosso direito, conserva em seu interior o traço autocompositivo da solução do conflito" (04).
5.Experiência histórica brasileira do uso de arbitragem (Direito Internacional)
No depoimento autorizado de Georgenor de Sousa Franco Filho, um dos maiores estudiosos do tema no Brasil, "nosso país tem tido razoável experiência em matéria de arbitragem, a partir de 1863, quando enfrentamos grave crise diplomática com o Reino Unido. Foi a conhecida ‘Questão Christie’, que levou à ruptura das nossas relações com aquele país, em decorrência da detenção de tripulantes de um navio da armada britânica, no Rio de Janeiro, que provocaram desordens em um bairro daquela cidade. Levada à arbitragem do Rei Leopoldo, da Bélgica, o laudo arbitral foi favorável ao Brasil" (05).
E é justamente no Direito Internacional, principalmente no que diz respeito ao estabelecimento de fronteiras, que encontramos a maior freqüência da utilização da arbitragem no nosso país.
Assim sendo, vale lembrar que, em 1903, foi assinado o Tratado de Petrópolis, que tratava do processo de demarcação de fronteiras com a Bolívia, estabelecendo que, caso as tratativas fossem infrutíferas, os pactuantes deveriam se socorrer da arbitragem, o que, no caso em tela, não chegou a ser necessário.
Valemo-nos, porém, da arbitragem, por exemplo, nas discussões sobre a fronteira com a Argentina, em que se debatia a interpretação do Tratado de Madrid, de 1750, tendo sido necessária a assinatura de um novo Tratado, em 1889, em que, pela arbitragem dos Estados Unidos da América (através do Presidente Cleveland), a controvérsia foi decidida de forma favorável ao Brasil (o Laudo foi proferido em 1895).
Da mesma forma, em 1897, estivemos em litígio com a França, discutindo a questão do hoje estado (à época, contestado) do Amapá, tendo sido a solução alcançada pela arbitragem da Suíça, com laudo proferido em 1900, favorável ao Brasil.
Para não dizer, porém, que somente somos vitoriosos quando invocamos a arbitragem, lembremos que, em 1901, tivemos a questão da Guiana Inglesa, em que o Laudo proferido pelo Rei Vittorio Emmanuele III, da Itália (em 1904), foi favorável a Inglaterra.
Recentemente, o nosso país, através do seu Presidente Fernando Henrique Cardoso, atuou como mediador, com possibilidade de ser alçado a árbitro, em conflito territorial entre Peru e o Equador (06).
Além desses exemplos, específicos do Direito Internacional Público, podemos encontrar em outros ramos do Direito, inclusive do Direito do Trabalho, a edição de laudos arbitrais, apesar da pouca freqüência (07).
6.Características gerais positivas da arbitragem
Na perspectiva didática que pretendemos expor, acreditamos ser bastante razoável elencar algumas das características gerais positivas da arbitragem, o que possibilita ao leitor uma visão panorâmica das vantagens deste meio de solução de conflitos.
No nosso entender, as principais virtudes da arbitragem são as seguintes:
a) Celeridade:
A completa ausência de previsão expressa de possibilidade de interposição de recursos garante às partes, sem sombra de qualquer dúvida, uma redução da duração do litígio, pois um dos elementos mais irritantes na demanda judicial é justamente a ampla possibilidade de ajuizamento de medidas procrastinatórias, que apenas perpetuam o feito (08).
Em outra oportunidade, inclusive, cheguei a escrever que "a demora para o cumprimento, na prática, de todos os ritos legais leva-nos a concordar com a afirmação de que o processo judicial é a criação humana mais próxima do que se concebe como eternidade" (09).
Talvez por tal circunstância é que, na "última" reforma do Poder Judiciário (a expressão é aqui utilizada entre aspas, pois, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, passa-se por reformas que parecem não ter fim...), com a edição da Emenda Constitucional nº 45, foi inserida redação do inciso LXXVIII do art. 5º, garantindo como um direito e garantia fundamental, "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".
É óbvio, porém, que o fato do laudo arbitral ser irrecorrível (10) pode ser um motivo para se questionar a conveniência ou não da arbitragem, pois o que proporcionalmente se ganha em celeridade, poder-se-ia perder em segurança.
Todavia, da mesma forma, não podemos olvidar de que, segundo a atual Lei de Arbitragem, são as próprias partes que escolhem o procedimento a ser adotado (11), o que não exclui, portanto, a possibilidade de que as próprias partes pactuem alguma espécie de recurso (tão rápido quanto o procedimento inicial) para eventual revisão da decisão.
b) Informalidade do Procedimento:
A informalidade do procedimento arbitral é também uma das características importantes desta forma de solução de conflitos
Por informalidade, não se entenda a ausência absoluta de ritos, mas sim a prescindibilidade de um rigor legal no seu processamento.
Conforme ensinam os Mestres Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido R. Dinamarco, o "procedimento é, nesse quadro, apenas o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo; é a manifestação extrínseca deste, a sua realidade fenomenológica perceptível. A noção de processo é essencialmente teleológica, porque ele se caracteriza por sua finalidade de exercício do poder (no caso, jurisdicional). A noção de procedimento é puramente formal, não passando da coordenação de atos que se sucedem. Conclui-se, portanto, que o procedimento (aspecto formal do processo) é o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da ordem legal do processo" (12).
Na arbitragem, busca-se o afastamento do procedimento quase "litúrgico" previsto legalmente para a obtenção da prestação jurisdicional, com a estipulação/escolha, pelas próprias partes, das regras aplicáveis ao caso concreto.
c) Confiabilidade:
Uma outra característica/virtude da arbitragem, constantemente ressaltada pela doutrina, é a questão da confiabilidade do árbitro.
Quando se suscita esse elemento, não se está querendo dizer que os magistrados "oficiais" não sejam confiáveis, mas sim que, pelo fato do árbitro ser escolhido pelas partes, este já traz consigo uma legitimidade que não é imposta pelo Estado, mas sim pela autonomia da vontade dos litigantes.
d) Especialidade:
A especialidade (ou especialização) do árbitro é um dos pontos mais atrativos para a utilização do Juízo arbitral.
Com efeito, no imensa leque de possibilidades de litigiosidade, muitas demandas podem versar sobre temas não propriamente jurídicos, mas sim de questões relacionadas com outras técnicas do conhecimento humano, como, por exemplo, a engenharia, a medicina ou a astronomia.
Nesses casos, num processo judicial comum, o magistrado oficial teria obrigatoriamente que se valer de um "expert" na área, mesmo que, pessoalmente, tivesse conhecimento técnico suficiente para enfrentar a questão.
Tal hipótese não ocorre obrigatoriamente na arbitragem, pois os próprios conflitantes podem escolher como árbitro um técnico na área, de confiança comum das partes, que poderá enfrentar diretamente esta questão, sem essa espécie de "terceirização" da manifestação científica da matéria.
e) Confidencialidade ou Sigilo:
No processo arbitral, não há a obrigatoriedade da divulgação quase "paranóica" dos atos processuais, como ocorre no processo judicial comum.
Tal postura do processo tradicional decorre de expressa previsão constitucional, que determina que "a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem", conforme se verifica do art. 5º, LX, da Carta Magna de 1988.
Note-se que a ausência de publicidade dos atos judiciais (salvo quando a lei expressamente o previr) será hipótese de nulidade do processo, pela violação do interesse público na divulgação dos litígios sob a jurisdição estatal.
Isto não ocorre obrigatoriamente na arbitragem, tendo em vista que, pelo fato da mesma decorrer de um negócio jurídico de direito material, somente aos próprios pactuantes é que interessa a solução do conflito, não havendo necessidade de divulgação dos procedimentos para terceiros.
f) Flexibilidade:
Por fim, a flexibilidade é uma característica nata da arbitragem.
De fato, a possibilidade do árbitro não estar adstrito a textos legais, podendo até decidir por equidade, se autorizado pelas partes, é um elemento muito atrativo para a sua utilização (13).
Há certas hipóteses em que a atividade de subsunção da norma ao fato, embora perfeitamente lógica (do ponto de vista estritamente jurídico), não consegue satisfazer qualquer uma das partes, até mesmo, muitas vezes, pela impropriedade da regulamentação legal sobre o tema.
Justamente por isso, é que dispõe o art. 2º da Lei 9.307/96:
"Art. 2º. A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.
§ 1º. Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
§ 2º. Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio."
Note-se que a flexibilidade, portanto, não é somente procedimento, mas sim também quanto aos preceitos a serem observados no mérito da solução imposta às partes.
7.Natureza jurídica (teorias)
Na pesquisa sobre o instituto da Arbitragem, encontramos precioso artigo da lavra da estudiosa jurista Lilian Fernandes da Silva, que, de maneira lapidar, consegue sintetizar as teorias existentes sobre a natureza jurídica do Juízo Arbitral da seguinte forma:
"A Lei 9.037 de 23.09.96 revogou os arts. 1072 a 1102 do Código de Processo Civil, passando a regular integralmente a matéria. A doutrina não é pacífica, havendo diversas posições quanto à natureza jurídica da arbitragem. Para aqueles que defendem a natureza privatista, a arbitragem é um contrato, uma convenção na qual as partes concedem poderes ao árbitro e o laudo é uma manifestação das mesmas. Para os que têm como posição a natureza jurisdicional, a arbitragem é o verdadeiro processo e a jurisdição deve ser entendida como atuação da vontade da lei por meio de emissão de decisões não exclusivamente do Poder Judiciário. O árbitro, escolhido de comum acordo, tem o poder de proferir a decisão mais justa, utilizando-se da jurisdição. Para os defensores da natureza híbrida, a arbitragem é processo privado para a solução de controvérsias, é forma privada de sentença com as vestes do poder de uma decisão judicial entre particulares em oposição às cortes judiciais. É um acordo consensual no qual a solução da questão é dada por terceira pessoa; também é judicial porque põe fim à disputa, possibilitando seu cumprimento como um julgamento do mérito do judiciário." (14)