8.Espécies de arbitragem
É certo que toda classificação doutrinária em espécies depende, indubitavelmente, da visão metodológica do autor que a enuncia.
Sendo assim, não estranharemos se o leitor discordar da classificação que faremos neste tópico, deixando a matéria sempre em aberto, não por omissão, mas sim pela perspectiva dialética de aprofundamento analítico.
Feito tal esclarecimento, vejamos algumas "espécies" de arbitragem:
a) Quanto ao modo:
Nesta classificação, a arbitragem pode ser voluntária ou obrigatória.
A arbitragem voluntária é, por essência, a verdadeira arbitragem, onde as partes livremente optam por esta forma de solução de conflitos, tendo ampla liberdade para a escolha dos árbitros e procedimento. É a forma consagrada pela Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, que rege atualmente o juízo arbitral no Brasil.
Já a arbitragem obrigatória é aquela compulsoriamente imposta pelo Estado como a forma de solução para determinados tipos de controvérsia. No nosso entender, a sua utilização de maneira indiscriminada no nosso país faleceria de constitucionalidade, tendo em vista o princípio da indeclinabilidade do Poder Judiciário, conforme verificaremos no próximo tópico ("Arbitragem X Poder Judiciário").
Vale destacar, porém, que a arbitragem obrigatória é utilizada em muitos países (15), apesar de configurar, a nosso ver, uma violação à própria essência do instituto, verdadeira contradição de termos, mesmo que haja adaptações específicas.
Neste sentido, lecionam Orlando Gomes e Elson Gottschalk que a "arbitragem obrigatória de outros países apresenta-se com características bastante diferentes. Em primeiro lugar, não são livres as partes ou uma delas de recorrer a ela, e a sentença ou laudo arbitral impõem-se coercitivamente. Em segundo, os países que a adotam visam precipuamente à adoção de uma política de salário e de trabalho no quadro geral da política econômica do Governo. Sem se evadir dos lindes do princípio democrático, perfilha-se um sistema mais acentuadamente intervencionista, fruto quase sempre do dirigismo estatal da economia" (16).
b) Quanto ao espaço:
Quanto ao espaço de atuação da arbitragem, a mesma pode ser Internacional, a qual, nas palavras de Georgenor de Sousa Franco Filho, "é caracterizada pela dépeçage, ou seja, pelo despedaçamento do contrato, no qual cada parte pode ser regida por lei diferente, v. g., uma lei para cuidar da capacidade das partes; outra, da competência dos árbitros; uma terceira, sobre o procedimento arbitral." (17)
O Juízo Arbitral pode ser, porém, apenas Interno, ou seja, aquele onde há somente a atuação de um único sistema jurídico (direito positivo interno).
c) Quanto à forma de surgimento:
A arbitragem pode ser institucional, que é aquela ocorrente quando as partes se reportam a uma entidade arbitral ou a um órgão técnico especializado.
Este órgão geralmente possui regras e normas próprias de procedimento, o que facilita, sobremaneira, a instituição do compromisso arbitral (18).
Caso as partes não queiram optar por uma instituição específica, ocorrerá uma arbitragem Ad Hoc, ou seja, aquela criada para o caso concreto, onde os pactuantes terão de estabelecer, com o compromisso arbitral, o registro do procedimento, entre outros aspectos relevantes.
d) Quanto aos fundamentos da decisão:
Esta classificação tem por base o já transcrito art. 2º da Lei de Arbitragem, apenas para destacar que os fundamentos decisórios do árbitro podem estar embasados tanto em preceitos jurídicos stricto sensu (a chamada "arbitragem de Direito") ou no seu livre convencimento do que seja a "Justiça no caso concreto" (a "arbitragem de Eqüidade").
e) Quanto à liberdade de decisão do árbitro:
Finalmente, quanto à liberdade de decisão do árbitro, temos algumas espécies legais (bem distintas, a depender de cada caso apreciado) de arbitragem.
A arbitragem de "Oferta Final" (final offer), já com previsão expressa no nosso Direito positivo (19), consiste na hipótese em que o árbitro fica literalmente condicionado a optar por uma das ofertas de cada parte, sem a possibilidade de uma solução "salomônica" intermediária. É, sem sombra de qualquer dúvida, a espécie de arbitragem onde há a menor incidência de liberdade do árbitro.
Já a arbitragem por "Pacote" (package), na visão de Luiz Carlos Amorim Robortella, é a modalidade em que o "árbitro adota como decisão o pacote integral de ofertas do empregador ou o pacote total das reivindicações do sindicato em todos os seus itens de negociação" (20). Diferencia-se da forma anterior pelo fato de que aqui há um conjunto de propostas que deverão ser apreciadas pelo árbitro, enquanto naquela a solução é singular, sem qualquer flexibilidade.
A arbitragem "medianeira" (med-arb), por sua vez, é aquela em que o árbitro atua inicialmente como mediador, na busca de uma solução negociada, em que, somente após a frustração efetiva das propostas conciliatórias, é que estará autorizado a exercer a arbitragem propriamente dita.
Obviamente, além dessas formas lembradas, há que se incluir a arbitragem convencional, ou seja, aquela que se dá sem qualquer condicionamento, espécie que também é conhecida como "arbitragem de queixas" (para interpretação de controvérsias jurídicas).
9.Arbitragem X Poder Judiciário
Uma das maiores polêmicas em relação à constitucionalidade da arbitragem se refere ao seu aparente conflito com o Poder Judiciário.
Adotamos a expressão "aparente conflito" justamente por não vislumbrarmos a lesão alegada ao princípio constitucional da indeclinabilidade do Poder Judiciário, expresso no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988 (21).
Nas palavras de Joel Dias Figueira Júnior, há de se ressaltar "que a arbitragem como jurisdição privada opcional decorre da manifestação livre de vontade das partes contratantes, do que advém a sua natureza contratual jurisdicionalizante, sendo o compromisso arbitral ‘...um negócio jurídico de direito material, significativo de uma renúncia à atividade jurisdicional do Estado’. Regem-se os contratos pelo princípio da autonomia da vontade das partes, razão porque a elas deve ser reconhecida a alternativa sobre a opção ou não pela jurisdição estatal para a solução de seus conflitos ou para a revisão sobre o mérito da decisão arbitral.
Ademais, nunca se questionou a constitucionalidade das transações, não havendo diferença ontológica entre a opção pela jurisdição privada e a disposição de bens ou direitos de natureza privada de forma direta ou através de outorga a terceiros. Em outros termos, se o jurisdicionado pode dispor de seus bens particulares, nada obsta que possa o menos, isto é, dispor das respectivas formas de tutelas" (22).
Permitindo-nos um trocadilho, definitivamente não encaramos a arbitragem como a "privatização da Justiça", mas sim como uma "Justiça Privada", o que é algo bem distinto. Na primeira, estaríamos falando de um afastamento definitivo da atuação estatal na solução de conflitos, enquanto a segunda se refere à possibilidade das partes, de forma autônoma, escolherem os sujeitos a quem pretendem submeter as suas controvérsias.
Ademais, vale destacar que a possibilidade do reconhecimento judicial da nulidade da sentença arbitral já demonstra que, de forma alguma, o Poder Judiciário será afastado de suas prerrogativas constitucionais.
Por tal viés, dispõem os arts. 32/33 da Lei 9.307/96:
"Art. 32. É nula a sentença arbitral se:
I – for nulo o compromisso;
II – emanou de quem não podia ser árbitro;
III – não contiver os requisitos do art. 26 desta lei (23)
IV – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;
V – não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;
VI – comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;
VII – proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III (24), desta lei; e
VIII – forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º (25), desta lei.
Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta lei.
§ 1º. A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento.
§ 2º. A sentença que julgar procedente o pedido:
I – decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I, II, VI, VII e VIII;
II – determinará que o árbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas demais hipóteses.
§ 3º. A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser argüida mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741, e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial."
Observe-se, portanto, que é plenamente possível anular a sentença arbitral, não havendo como se afastar a atuação do Poder Judiciário em relação às nulidades porventura ocorrentes.
Sua atuação, entretanto, não poderá, obviamente, modificar o mérito da decisão arbitral, o que, em si mesmo, não é algo inovador no Direito brasileiro, se levarmos em consideração, por exemplo, que o Poder Judiciário não pode discutir também o conteúdo do ato administrativo discricionário, mas apenas sua legalidade (o que a Doutrina e Jurisprudência consolidada consideram plenamente constitucional).
Recentemente, em agravo regimental interposto contra homologação de sentença estrangeira (AGRAVO REG. NA SENTENÇA ESTRANGEIRA Nr. 5206), decidiu, incidentalmente, pela constitucionalidade da Lei 9.307/96 (26).
Vale destacar, ainda, que também o Superior Tribunal de Justiça também tem reconhecido eficácia à arbitragem, conforme tem sido noticiado na imprensa especializada (27).
10.A atual lei de arbitragem (Lei 9.307/96 – "Lei Marco Maciel")
A atual lei de arbitragem, tombada sob o nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, originou-se do Projeto de Lei do Senado nº 78, de 03/06/92, apresentado pelo então Senador Marco Maciel.
Sua justificação formal foi a de "criar um foro adequado às causas envolvendo questões de direito comercial, negócios internacionais ou matérias de alta complexidade, para as quais o Poder Judiciário não está aparelhado", conforme expressamente consignado em sua exposição de motivos.
Como este novo diploma normativo revogou ou modificou todas as disposições anteriores sobre arbitragem, ele é, hoje, a única fonte normativa geral da matéria, pelo que sua análise, ainda que superficial, é imprescindível para sua efetiva compreensão.
11.Procedimento da arbitragem – conhecendo aspectos da Lei 9.307/96
Sem a intenção de pormenorizar cada detalhe da Lei 9.307/96, acreditamos ser bastante válido destacar alguns aspectos importantes da atual disciplina do procedimento de arbitragem.
No que diz respeito aos limites de atuação da arbitragem, o art. 1º da lei preceitua que as "pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis."
A "capacidade" mencionada para contratar é a civil, na forma dos arts. 5º e 6º do vigente Código Civil brasileiro.
Destaque-se que a referência a "direitos patrimoniais disponíveis" é, como veremos no tópico 13 ("A arbitragem (Lei 9.307/96) na área trabalhista"), uma das dificuldades para a ampla aceitação do juízo arbitral no Direito Individual do Trabalho.
Anteriormente ao conflito, as partes poderão estabelecer, para o caso de seu eventual surgimento, que o mesmo seja resolvido por arbitragem. Tal estabelecimento se dará através da "Cláusula Compromissória", cujo conceito está expresso no art. 4º da Lei (28).
Tal estipulação obriga às partes, em função da autonomia da vontade e do princípio geral do Direito do "pacta sunt servanda", podendo ser exigido judicialmente o cumprimento do estipulado (no caso, a submissão do conflito – outrora previsto e agora existente – ao Juízo arbitral).
Surgindo realmente o conflito, os litigantes celebraram "Compromisso Arbitral", entendido este como "a convenção através da qual as partes submetem um um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial" (art. 9º)
O conteúdo deste compromisso está previsto na Lei, onde constam elementos obrigatórios (art. 10) e facultativos (art. 11), o que deve ser cuidadosamente observado.
Note-se que os árbitros, apesar de naturalmente privados, terão características semelhantes (impedimentos, suspeições etc.) ao do julgador estatal, conforme se pode verificar dos arts. 13/18 da Lei de Arbitragem.
Os arts. 19/22 tratam do procedimento arbitral "stricto sensu", o qual, como já dissemos, pode ser regulado pelas próprias partes ou, na ausência de estipulação expressa, ter sua disciplina delegada ao árbitro ou ao tribunal arbitral institucional.
Já os arts. 23/33 se referem à sentença arbitral propriamente dita, que, como verificado no já transcrito art. 18, é irrecorrível no mérito, não havendo necessidade de homologação pelo Poder Judiciário, inovação legal das mais importantes para a consolidação desta forma de solução de conflitos (29).
Saliente-se que a sentença arbitral, cujos requisitos e elementos estão previstos nos arts. 24/29, tem realmente a força de um sentença judicial, sendo, por força de lei, título executivo (30) JUDICIAL, tendo em vista a inserção da sentença arbitral no inciso III do art. 584 do Código de Processo Civil.
Um dado que merece destaque, por demonstrar o caráter célere da arbitragem, é o fato de que a sentença arbitral tem prazo estipulado a ser observado, sob pena de nulidade (o que implicaria na perda dos honorários do árbitro, que teria, portanto, o maior interesse na prolação rápida da decisão).
Apenas a título de curiosidade, ressalte-se que a Lei, no seu art. 30, traz a previsão de um ajuizamento de uma espécie de "Embargos Declaratórios", para o caso – sempre possível – de erro material, obscuridade, dúvida, contradição ou omissão na sentença arbitral.
