I - O CASO CONCRETO
O ex-deputado Eduardo Cunha (MDB-RJ) quer pagar a multa de US$ 1,5 milhão (cerca de R$ 6 milhões) a que foi condenado na Lava-Jato com dinheiro depositado em contas na Suíça que já foram bloqueadas pela Justiça. Segundo a acusação, o ex-presidente da Câmara recebeu nessas contas no exterior propina do negócio que a Petrobras fez com um campo de petróleo em Benin, na África.
A negociação levou Cunha a ser condenado a 14 anos e seis meses de prisão por corrupção passiva, lavagem de dinheiro e evasão de divisas.
A defesa de Cunha disse que já está em andamento a repatriação de cerca de 2,3 milhões de francos, o equivalente a R$ 9,1 milhões, encontrados na contas Netherton Investments e Kopek pelas autoridades suíças. Os advogados pediram ao juiz Sergio Moro que faça a transferência dos valores a uma conta judicial para quitar a multa.
II - HISTÓRICO DA FIANÇA NO PROCESO PENAL DO BRASIL
No passado, a liberdade provisória era uma exceção à regra da prisão, concedida mediante certas garantias, não como direito do preso, mas como faculdade do Poder Público.
A fiança imperava no regime prisional do Código de Processo Penal de 1941, uma vez que a regra era a prisão, somente se admitindo a liberdade após o flagrante nos crimes levemente apenados, para os quais se supunha a sanção não privativa de liberdade ao final do processo.Era a época da ditadura do Estado Novo.
Fruto desse modo de pensar, tinha-se até a edição da Lei 5.349, de 3 de novembro de 1967, a prisão preventiva compulsória ou obrigatória, que era decretada quando existisse prova do crime e indícios suficientes de autoria, nos crimes punidos com pena de reclusão por tempo máximo, superior ou igual a 10(dez) anos.
Com a Lei 6.416, de 24 de maio de 1977, a prisão cautelar passou a ser aplicada aos investigados conhecidos como perigosos, estendendo-se a fiança para os crimes como penas de reclusão até 2(dois) anos para os primários. Era a época da ditadura militar.
Passou-se com a edição da Lei 6.416/77 e com a inclusão do parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal, a ser regrada a liberdade provisória, desde que inexistentes razões para a decretação da prisão preventiva.
Com a liberdade provisória, face aos ditames da Lei 6.416/77, cabível até mesmo se estava diante de crime inafiançável, e cuja exigência era o comparecimento a todos os atos do processo, a fiança entrou em declínio.
De toda sorte, a proibição da concessão da fiança a réus vadios (como a antiga redação do artigo 313 do Código de Processo Penal) atenta contra a Constituição de 1988, pois a liberdade de agir independe de critérios políticos ou policialescos com referência a quem trabalha ou não. Na redação atual do artigo 321 do Código de Processo Penal, com a reforma trazida pela Lei 12.403/11, tem-se que ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no artigo 319 do mesmo diploma legal e ainda observados os critérios constantes no artigo 282 do Código de Processo Penal.
É a liberdade provisória sem vinculação, que, no passado, diante da redação dada ao mesmo artigo 321 do Código de Processo Penal, determinava que cabia, por óbvio, liberdade provisória sem fiança, na hipótese em que à infração não era de forma isolada, cumulativa, ou alternativa, cominada pena privativa de liberdade, às contravenções a que for aplicada pena de multa, aos crimes de responsabilidade do Presidente da República e dos Ministros de Estado(Lei 1.079, de 10 de abril de 1950), dos prefeitos e vereadores, a teor do Decreto-lei 201, de 27 de fevereiro de 1967. Ainda havia, no passado, a previsão para liberdade provisória sem vinculação, nos casos de infrações penais(crimes ou contravenções) cuja pena não ultrapasse o máximo de pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada de 3(três) meses.
No sistema constitucional anterior, sob a égide da Emenda Constitucional n. 1/69, houve a edição da Lei n. 5.941, de 22 de novembro de 1973, que deu redação ao artigo 594 do CPP de 1941, dizendo-se:
"o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória ou condenado por crime de que se livre solto".
Aquela modificação introduzida no artigo 594 do CPP visou, precipuamente, proteger do recolhimento ao cárcere os condenados primários e de bons antecedentes, uma vez que se valendo eles do recurso de apelação, faziam com que a decisão de primeira instância ficasse sub judice, amparando somente aqueles que durante todo o curso do processo permanecessem soltos.
Mas aquele disposiitvo, artigo 594 do CPP na redação dada pela Lei 5.941/73, conflitava com o artigo 393 do CPP, que estatuia:
"Art. 393: é efeito da sentença condenatória recorrivel ser o preso ou conservado na prisão, tanto nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis, enquanto não prestar fiança".
O entendimento era de que se o réu estivesse em liberdade, seria recolhido ao presídio, e se já estivesse preso, na prisão seria conservado. Porém, sendo a infração afiançável, seria ele posto em liberdade após prestar a respectiva fiança.
Considerava-se, à época, que o artigo 594 do CPP somente se aplicava para os réus soltos, que viessem a ser condenados, não aproveitando, assim, aqueles que já se encontravam custodiados.
Nessa espécie, decidiu o Tribunal de Justiça do RIo de Janeiro:
"Habeas corpus. Aplicação da Lei 5.941/73. Se já estiver o réu preso e vier a ser condenado, não terá ele o beneficio de aguardar em liberdade o resultado do recurso interposto. Dnegação da ordem.(Ac. unânime da 2ª Câmara Criminal, in HC n. 20.854, de Volta Redonda, relator o Desembargador Alcides Carlos Ventura).
Assim, naquela sistema, se já estava o paciente preso e foi condenado, não havia como lhes conceder a liberdade para aguardar o resultado do recurso interposto.
Quanto à sentença absolutória entendia-se que será o réu posto em liberdade, mesmo que o órgão da acusação apelasse(efeito devolutivo), ainda que ocorresse a hipótese do art. 596 do CPP, que, por força da Lei 5.941/73, passou a ter a seguinte redação:
"Art. 596 - A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade.
Parágrafo único - A apelação não suspenderá a execução da medida de segurança aplicada provisoriamente".
III - A FIANÇA E A DICOTOMIA LIBERDADE E PRISÃO PROVISÓRIA.
Tem-se que no processo penal a ideia de fiança é simplificar o processo de soltura, a quem pode pagar a garantia real. Não estando presentes os requisitos da prisão preventiva, a melhor garantia de que o réu permanecerá por perto, acompanhando o seu processo é o desembolso de algum valor considerável. Afinal, caso fuja no futuro perderá esse montante. Caso infrinja as regras condicionantes, perderá metade do valor.
Nada mais que isso a fiança. Não quer dizer que seja um mecanismo benévolo, a ponto de ser extraído do sistema, termine por colocar todos os acusados no cárcere, como ensinou Guilherme de Souza Nucci(Liberdade e prisão, pág. 20).
A fiança paga por uma pessoa acusada criminalmente, segundo o Código de Processo Penal (CPP), é uma caução que serve para eventual pagamento de multa, de despesas processuais e de indenização no caso de sua condenação judicial transitada em julgado (definitiva).
Após pagar a fiança ela passa a responder ao processo em liberdade, mas deve cumprir algumas obrigações.
Uma delas é o comparecimento perante a autoridade (delegado de polícia ou juiz) todas as vezes em que houver intimação para atos do inquérito ou do processo. Além disso, não poderá mudar de residência sem prévia permissão da autoridade ou ausentar-se por mais de oito dias de sua residência sem informar o lugar onde pode ser encontrada.
A fiança pode ser arbitrada pela autoridade policial no caso de crime cuja pena privativa de liberdade (prisão) máxima prevista não for superior a quatro anos. Nessa situação, o valor pode variar de 1 a 100 salários mínimos. Por outro lado, no caso de pena máxima superior a quatro anos de prisão, o direito ao pagamento de fiança deve ser requerido ao juiz, que tem prazo de 48 horas para decidir. O valor, nesse contexto, pode variar de 10 a 200 salários mínimos.
A fiança paga é depositada em juízo e pode ser dinheiro ou mesmo objetos. A autoridade que aplicá-la deve observar a gravidade do delito e a situação econômica do investigado. Quando o acusado comprovar que não tem condições econômicas para fazer o pagamento, a autoridade poderá conceder sua liberdade provisória, mas determinando o cumprimento das mesmas obrigações impostas a quem paga a fiança.
Quando o processo é extinto ou concluído com a absolvição definitiva do réu, o dinheiro depositado como fiança lhe é devolvido com as devidas atualizações monetárias. No caso de condenação definitiva, a caução é utilizada para pagamento de multa, de despesas processuais e de indenização. Se restar alguma importância ela é devolvida ao condenado, igualmente com as atualizações monetárias.
A quebra injustificada da fiança importará na perda de metade do valor depositado, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva. Neste caso, deduzidas as custas judiciais e outros encargos a que o acusado estiver obrigado, o restante será recolhido ao Fundo Penitenciário Nacional (Funpen), do Ministério da Justiça, responsável por repassar recursos e meios para apoio ao aprimoramento do sistema carcerário.
Por outro lado, o valor será perdido na totalidade se o condenado não se apresentar para início do cumprimento da pena definitivamente imposta. Neste caso, se houver sobra dos descontos de praxe ela também será recolhida ao Funpen.
Na dualidade liberdade provisória e prisão cautelar, na dúvida, deve o juiz pautar-se pelo fundamento de que a liberdade provisória é a regra e a prisão a exceção dentro do contexto do artigo 312 do CPP onde se fala sobre a prisão preventiva.
O certo é que não é possível acatar a disposição legal infraconstitucional que padronize penas e medidas cautelares. Os mecanismos de engessamento do Judiciário, pretendendo transformá-lo em poder de segunda classe devem ser prontamente rechaçados.
A norma prevista no artigo 5º, LXVI, da Constituição Federal deve ser interpretada tal como se faz com a prevista no artigo 5º, XLVI. Neste caso, dispõe-se que a Lei regulará a individualização da pena. No outro, preceitua-se que ninguém será levado a prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança. Associando-se ambos os dispositivos, temos que a Lei deverá fornecer os instrumentos necessários ao juiz, para que este possa individualizar a pena de cada réu. Por isso, a norma infraconstitucional regulará a individualização da pena. Porém, não pode afastar a possibilidade de individualização.
O cerne da prisão em flagrante é a sua urgência, motivo pelo qual é autorizada pela Constituição Federal. Porém o juiz poderá, inclusive, dentro da prisão provisória, conceder-lhe liberdade com ou sem fiança.
O certo é que a Lei 12.403/11 manteve os requisitos da prisão preventiva: prova da existência de crime (materialidade); indícios suficientes de autoria (razoáveis indicações da prova colhida); garantia da ordem pública; garantia da ordem econômica; conveniência da instrução criminal; garantia da aplicação da lei penal.
O juiz, a teor do artigo 311 do Código de Processo Penal, em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, poderá decretar a prisão preventiva, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Na fase da investigação policial, não cabe ao juiz decretar, de oficio, a prisão preventiva, mas, sempre a pedido do Ministério Público, da autoridade policial, do assistente da acusação, do querelante.
As alterações havidas dizem respeito à legitimidade e oportunidade da decretação: a) somente o juiz pode decretá-la, de oficio durante o processo (não mais pode fazê-lo, como antes, durante a investigação; b) permite-se ao assistente da acusação requerê-la, o que antes não ocorria. Tal expediente praticamente esvazia a prisão preventiva durante o inquérito levando a necessidade de oportunizar a chamada prisão temporária, quando for o caso.
A simples repercussão do fato, porém, sem outras consequências, não se constitui em circunstância suficiente para a decretação da custódia preventiva. Justifica-se a medida se o acusado é dotado de periculosidade(STF, HC 78.901 – 3, São Paulo, Relator Ministro Mauricio Corrêa, DJ de 28 de maio de 1999, pág.7) em perseverar a prática delituosa, quando aja com torpeza, perversão, malvadez, insensibilidade moral.
Será o caso da decretação da prisão preventiva com relação a autoridades e agentes policiais como autores do crime. Aliás, no julgamento do HC 78.235 – AM, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 22 de outubro de 1999, o Supremo Tribunal Federal entendeu que pela correção da prisão cautelar em caso onde a gravidade do delito com o fato de ser o autor da infração penal autoridade ou agente policial provoca desequilíbrio à ordem pública.
O artigo 312 do Código de Processo Penal manteve o instituto da prisão preventiva em sua integridade. Assim, repita-se, existem 3 (três) fatores para sua implementação: a) prova da existência do crime (materialidade); b) indícios suficientes de autoria; c) garantia da ordem pública ou ordem econômica; d) conveniência da instrução criminal; e) garantia da aplicação da lei penal.
A garantia da ordem econômica é conhecida como espécie da garantia da ordem pública.
Se a instrução criminal for perturbada pelo acusado cabe a decretação da prisão preventiva.
A aplicação da lei penal calca-se, fundamentalmente, na fuga do indiciado ou réu, com lastro em fatos.
Lanço à memória jurisprudência no sentido de que se é certo que a gravidade do delito, por si só, não basta à decretação da custódia preventiva, não menos exato é que, a forma de execução do crime, a conduta do acusado, antes e depois do evento, e outras circunstâncias provoquem a intensa repercussão e clamor público, a trazer abalo à própria garantia da ordem pública(RTJ 123/57; RT 535/257, 625/278, dentre outros).
Porém, a simples repercussão do fato, sem outras consequências, não constitui causa suficiente para a decretação da prisão preventiva (STF: RT 598/417).
Não bastam, como se disse, meras conjecturas, sendo, para tanto, mister fatos concretos.
Não bastam os maus antecedentes.
Não se decreta a prisão preventiva, quando houver suspeita de prática de fato sob o manto de qualquer excludente de ilicitude.
Justifica-se a prisão preventiva no caso de ser o acusado dotado de periculosidade ( JSTJ 2/318; RT 590/362 e 451) quando se denuncia torpeza, perversão, insensibilidade moral(RT 512/376).
Sendo necessária a medida não elidem as circunstâncias de ser o acusado primário e de bons antecedentes, de possuir residência fixa e até profissão definida(JSTJ 2/267, 300, 315 E 318, 8/168 e RT 551/414).
A custódia preventiva deve ser exarada na garantia da ordem pública, conceito indeterminado que deve ser aferido caso a caso.
A fuga do agente logo após o fato é motivo para a decretação da prisão preventiva.
Se não localizado pelo juízo o réu e não reside no lugar onde praticou a infração penal, torna-se motivo mais que suficiente para a decretação da prisão preventiva. É o que se lê do julgamento do HC 88.453 – RJ, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 24 de novembro de 2006.
De toda sorte, a prisão preventiva não é uma forma de antecipação da pena, ainda mais se não houver condenação. Para ela, necessária a comprovação da garantia da ordem pública, ou da ordem econômica, da conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da pena.
Pode-se até não se ter provas concretas de que o investigado irá fugir do distrito da culpa, após cometer delitos que podem levar a sua prisão preventiva.
Discute-se a questão do conceito indeterminado de garantia da ordem pública. Este conceito não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão. Leve-se em conta decisão do Supremo Tribunal Federal(RTJ 124/1033) no sentido de que a conveniência da medida deve ser regulada pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente à ação criminosa.
Argumente-se que se é certo que a gravidade do delito por si só não basta à decretação da custódia provisória, não é menos exato que a forma de execução do crime, a conduta do investigado somada a outras circunstâncias provocam o clamor público, abalando a própria garantia da ordem pública(RTJ 123/57; RT 535/257).
Diante da Constituição da República, a regra é a liberdade, a exceção a sua privação, nos termos da lei.
A Constituição, que manda respeitar o devido processo legal, ao garantir como direito que somente haja prisão em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade competente, garante ainda que ninguém será levado para ela se a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança (artigo 5º, LXI e LXVI).
Sendo assim a liberdade provisória é um direito fundamental constitucional que não pode ser negado se estiverem presentes os motivos que a autorizam.
A liberdade é chamada de provisória porque pode, a qualquer momento, ocorrendo determinadas hipóteses previstas na lei, ser revogada e o acusado recolhido à prisão. É uma verdadeira contracautela, pois a cautela é a prisão e a liberdade provisória a sua contraposição. A liberdade é definitiva até que apareça um motivo legal para cerceá-la por temo e modo determinados. Repita-se que a prisão é a exceção, medida de caráter excepcional, temporária que será imposta em casos de extrema e comprovada necessidade.
Bem disse Paulo Rangel (Direito Processual Penal, vigésima edição, pág. 829) que chama-se liberdade provisória porque pode, a qualquer momento, ocorrendo determinadas hipóteses previstas em lei, ser revogada e o acusado recolhido à prisão.
O que se coloca em discussão é a necessidade de exame, caso a caso, da liberdade provisória diante dos requisitos próprios que são o fumus comissi delicti e ao periculum libertatis.
Com a liberdade provisória, assegura-se ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, sem prejuízo de que o magistrado de primeiro grau fixe, de forma fundamentada, uma ou mais das medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.