1. INTRODUÇÃO
Pretendemos neste texto abordar a constitucionalidade do art. 2.035 do novo Código Civil, à luz do direito intertemporal e da teoria dos fatos jurídicos.
Dispõe o referido dispositivo:
"Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.
Parágrafo único - Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos".
O art. 2.045, com efeito, assim dispõe: "Revogam-se a Lei n.º 3.071, de 1º de janeiro de 1916 - Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei nº 556, de 25 de junho de 1850".
Na mera leitura do dispositivo sob exame, o operador do direito já se depara com as dificuldades que suscitam. As expressões "validade", "negócios e demais ato jurídicos", "constituídos", "efeitos", "forma de execução", "ordem pública", contêm significados jurídicos próprios que devem ser utilizados de forma correta.
Em razão disso, achamos indispensável o entendimento sobre a classificação dos fatos jurídicos (lato sensu), identificando o que sejam "negócios e demais atos jurídicos", passando pelos planos da existência, validade e eficácia. Analisaremos, ainda, o conceito de ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada. Somente depois disto, julgamos possível entrar na análise da interpretação e hipóteses de incidência do art. 2.035.
Neste último item, delimitaremos nosso estudo em três partes: num primeiro momento falaremos sobre a validade dos negócios e demais atos constituídos antes do novo Código; depois, tratamos dos efeitos destas espécies de fatos jurídicos produzidos após a vigência do novo Código e as formas de execução pelas partes; e, por fim, o ponto que consideramos mais delicado, analisaremos o parágrafo único do indigitado art. 2.035.
Cumpre adiantar que o referido dispositivo tem implicações bastante ampla no Direito Civil, sendo aplicável tanto nos direitos Obrigacionais, quanto nos Direitos Reais, Empresarial, de Família e Sucessórios. Não há de se olvidar, ainda, de sua aplicação no Direito do Trabalho, Ambiental e Consumidor. A principal incidência deste dispositivo transitório tem-se verificado em relação à aplicabilidade do art. 406 do NCC, que trata dos juros moratórios, aos contratos celebrados quando da vigência do Código de 1916. Verifica-se, ainda, sua incidência quanto à redução da multa condominial, à rescisão por onerosidade excessiva, dentre tantos outros casos que, no decorrer deste capítulo, serão citados.
Estando diante de um momento de transição, somando-se a isso a complexidade do dispositivo e a divergência referente ao direito intertemporal, o resultado não poderia ser outro senão a existência das mais diversas interpretações para o art. 2.035. Há quem atribua a ele o vício da inconstitucionalidade, por ofensa ao art. 5º, inciso XXXVI da Carta Magna [01], porém, não é este o nosso entendimento.
Como análise sucinta e magistral do nosso tema, citamos Vicente Ráo, que, malgrado antes do novo Código Civil, faz-nos questionar sobre a redundância do art. 2.035, quando já afirmava:
"Os fatos ou atos pretéritos e seus efeitos realizados sob o império do preceito antigo não podem ser atingidos pelo preceito novo sem retroatividade, a qual, salvo disposição expressa em contrário, é sempre proibida. Aplica-se o mesmo princípio aos fatos pendentes e respectivos efeitos. Assim, a parte, destes fatos e efeitos, produzida sob o domínio da norma anterior é respeitada pela nova norma jurídica, mas a parte que se verifica sob a vigência desta, a esta fica subordinada. As novas normas relativas aos modos de constituição ou extinção das situações jurídicas não devem atingir a validade ou invalidade dos fatos passados, que se constituíram ou extinguiram, de conformidade com as normas então em vigor. Os efeitos desses fatos, sim, desde que se verifiquem sob a vigência da norma superveniente, por ela são disciplinados, salvo algumas exceções." [02]
2. DO EFEITO TEMPORAL DA LEI
Toda lei tem sua força em determinado local e tempo. Em regra, uma norma tem vigência até que outra a revogue. É, pois, neste ponto que surge o direito intertemporal, direito transitório ou conflito de leis no tempo. Seja qual for a denominação da matéria, o inevitável é que neste campo do direito não há uma única trilha seguida. A sucessão de leis no tempo traz diversos problemas para a aplicação do Direito, porquanto a norma anterior incidiu sobre determinadas situações e, por outro lado, a lei revogadora está pronta para incidir.
No conflito intertemporal, com efeito, entram em choque dois dogmas jurídicos: de um lado a segurança das relações constituídas sobre a égide da norma revogada que a novatio legis deve tentar preservar; por outro, a nova lei traz, em princípio, a evolução das necessidades sociais, o progresso, a visão moderna. Assim, determinados doutrinadores e a própria jurisprudência ora pendem para um lado, ora primam pelo outro. A solução, contudo, deve ser aristotélica, buscando um meio-termo para que não haja nem o apego retrógrado ao passado, tampouco a desfaçatez do que já foi constituído.
As teorias de direito intertemporal são variadas e, em pouco, convergem. Para as Teorias Subjetivas, a busca pela solução do conflito intertemporal das leis ocorre em face dos direitos subjetivos individuais, que devem ser protegidos. Já para a Teoria Objetiva, o que importa é o efeito temporal da norma jurídica. Gabba se destaca na primeira teoria, trazendo o conceito de direito adquirido e sua restrição para a retroatividade. Pelo outro lado, Roubier diferenciou a retroatividade da eficácia imediata da lei. O sistema brasileiro constitui-se pela simbiose destas doutrinas. A Constituição brasileira, ressalte-se, não veda expressamente a retroatividade da lei nova. O que ela faz é proteger o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Assim, a grande celeuma do direito intertemporal reside no próprio sentido jurídico da palavra "retroatividade" que, muito embora possa ter etimologicamente um sentido, é, diversas vezes, empregado em outro. Retro significa "para trás"; logo, retroagir seria o agir no passado. Todavia, embora entendamos que assim seja, a doutrina utiliza-o em outro significado. Para esta corrente, retroagir é, pois, atingir determinados direitos já constituídos pela lei anterior, muito embora a atuação da nova lei se dê a partir de sua entrada em vigor. Retroagir, neste caso, seria o agir da lei nova, seja no passado, no presente ou no futuro, infringindo determinados direitos subjetivos.
Concorre para isto a própria classificação de "graus de retroatividade" feita pela doutrina e, diversas vezes, utilizada pela jurisprudência. Diz-se de grau máximo quando a lei nova extingue situação anterior ao período de sua vigência, restituindo o status quo ante. A retroatividade dita de grau médio ocorre quando, malgrado não deixe de restituir ao estado anterior, a nova lei atinge efeitos destes atos, produzidos antes de sua entrada em vigor. Por fim, e aqui está o problema, referem-se à retroatividade mínima quando a nova lei atinge efeitos futuros de atos pendentes. Neste caso, porém, não há propriamente retroatividade, mas sim eficácia imediata da lei.
Neste passo, há que se ressaltar os dois enfoques da matéria: de um lado, há a projeção temporal da lei nova, que pode ser retroativa ou irretroativa e, ainda, ter eficácia imediata; ao passo que neste agir da lei, determinadas situações jurídicas devem permanecer incólumes. Não se pode, contudo, esquecer que a Constituição Federal não proíbe a aplicação retroativa da lei, preservando, porém, o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Portanto, ao conceituar retroatividade alguns autores não levam em consideração o efeito da própria lei, mas sim o "aspecto temporal das realidades sobre as quais ela incide" [03]. Assim, retroativa não seria a lei que "age no passado". Ao passo que outros atentam-se para o aspecto temporal da própria norma jurídica, entendendo, pois, conforme a etimologia da palavra. Já manifestamos o entendimento de que esta segunda vertente é a mais sustentável. Destarte, aplicaremos as regras expostas por José Eduardo Martins Cardoso, inspirado em Gaetano Pace, que ao aferir sobre a retroatividade e a eficácia imediata da nova lei, utiliza-se da estrutura lógica da norma jurídica. Com efeito, adotando a corrente não-sancionista [04], "a retroatividade de uma norma expressa em lei pode se dar tanto quanto à sua hipótese, como quanto a seu preceito" [05]. Para ser retroativa, basta que isoladamente ou em conjunto, a hipótese ou o preceito valorem o elemento fático do passado. Por conseqüência, ocorre efeito imediato da lei nova quando "nem a sua hipótese, nem o seu preceito projetam efeitos pretéritos" [06]. Assim, no que se refere à aplicação imediata ex hipótese, explica o autor:
"não importará se o que é exigido para a realização da hipótese normativa teve faticamente nascimento ou origem sob a vigência da lei velha. Basta apenas que a hipótese se faça preencher por uma dada realidade fático-jurídica coincidente na sua existência por inteiro com o momento temporal que entra em vigor a lei nova, para que a sua incidência seja qualificada como imediata." [07]
Continua o autor:
"Difere assim o efeito imediato ex hipótese da retroatividade ex hipótese não pelo fato de que a conditio juris descrita pode ter sua origem fática remontada ao passado, mas porque no primeiro a lei só exige a sua existência no presente, enquanto que na segunda a norma exige valorativamente a sua configuração existencial no passado." [08]
A norma cuja hipótese valore fatos passados será retroativa, mesmo que o preceito tenha efeito imediato. Para ter efeitos imediatos, então, tanto a hipótese quanto o preceito devem atingir os fatos verificáveis, quanto a sua existência, no exato momento da sua entrada em vigor. Resumidamente, poderíamos dizer que o fato jurídico em que a nova lei irá incidir pode ter existência anterior a ela, porém se a verificação deste fato, bem como a atuação desta norma coincidir com sua entrada em vigor, teremos eficácia imediata e não efeito retro-operante..
Retroatividade, deste modo, refere-se ao "agir no passado", ocorre, pois, quando a norma legal "valorativamente invade e altera o período de tempo anterior ao início de sua própria vigência, seja para descrever na sua hipótese, isoladamente ou não, elemento fático realizado no passado, seja por definir preceito que implique em modificação jurídica de realidade pretérita". Ao passo que, diz-se irretroativa a norma que não age no passado.
Não se pode confundir proteção dos direitos adquiridos, ato jurídico perfeito e coisa julgada com a aplicação temporal da norma. Assim, pensamos uma hipotética norma temporária no novo Código: "A partir da vigência deste código, serão considerados inválidos todos os atos contrários a suas normas". O suporte fático da norma será valorado a partir da entrada em vigor da nova lei, não há valoração do passado. O fato de já existir o ato antes do Código é irrelevante, pois não está sendo valorado. Há, portanto, eficácia imediata. É claro, porém, que esta norma não poderia ser aplicada, não por ser retroativa, pois não o é, mas pela flagrante ofensa ao ato jurídico perfeito. Imaginemos outro exemplo: "aqueles que casaram no ano anterior a vigência deste código, terão como regime de bens o da comunhão parcial". Neste caso, a atuação da lei está sendo realizada no passado (um ano antes da vigência), configurando a retroatividade. Efeito imediato, portanto, consiste na aplicação da lei nova a partir da sua entrada em vigor e não pode confunde com a retroatividade [09].
A ultra-atividade, por sua vez, refere-se à eficácia da lei revogada, embora sem vigência. Quando ocorrer a sobrevivência da lei velha, "implicará, normalmente, a exclusão dos efeitos imediatos e futuros da lei em vigor, no que tange particularmente a situações ou relações em curso no momento da alteração legislativa" [10].
Neste vaivém das normas jurídicas, o direito adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada permanecem incólumes [11].
Portanto, há que se ter sempre a ressalva de que, muitas vezes, a utilização do termo "retroatividade" é empregada no sentido de ofensa àqueles três institutos, e não como efeito temporal da lei.
3. NEGÓCIOS E DEMAIS ATOS JURÍDICOS
A teoria dos fatos jurídicos daria espaço a um trabalho imenso, porém desnecessário para o momento. Por esta razão, limitar-nos-emos aos conceitos e classificações dos fatos jurídicos, sem adentrar nas diversas celeumas que o estudo suscita.
Segundo Miguel Reale, fato jurídico é "todo e qualquer fato, de ordem física ou social, inserido em uma estrutura normativa" [12]. Já para Silvio Rodrigues, fatos jurídicos em sentido lato "...engloba todos aqueles eventos, provindos da atividade humana ou decorrentes de fatos naturais, capazes de ter influência na órbita do direito, por criarem, ou transferirem, ou conservarem, ou modificarem, ou extinguirem relações jurídicas" [13].
Segundo Ponte de Miranda, citado no belíssimo trabalho de Marcos Bernardes de Mello,
"Fato jurídico é, pois, o fato ou complexo de fatos sobre o qual incidiu a regra jurídica; portanto, o fato de que dimana, agora, ou mais tarde, talvez condicionalmente, ou talvez não dimane, eficácia jurídica. Não importa se é singular, ou complexo, desde que, conceptualmente, tenha unidade." [14]
Portanto, em síntese, conforme brocardo romano ex facto oritur jus, isto é, o direito nasce dos fatos, fato jurídico é espécie do gênero fato, sendo aquele assim qualificado quando este for regulado pelo Direito.
Não há convergência, também, quanto à classificação dos fatos jurídicos. Porém, seja qual for a divisão adotada, o que se deve ter em mente, quanto às diferentes espécies de fatos jurídicos, é que há fatos em conformidade ou não ao Direito, assim como há fatos emanados da vontade humana e outros decorrentes da natureza.
Segundo a grande parte da doutrina, os fatos jurídicos se classificam da seguinte maneira: Fatos jurídicos em stricto sensu [15] e ato jurídico em lato sensu [16]. Os atos jurídicos lato sensu são divididos em atos lícitos ou atos ilícitos. Os primeiros subdividem-se, ainda, em atos jurídicos stricto sensu e negócios jurídicos [17]. Há ainda uma terceira espécie de fato jurídico que não pode ser esquecido, refere-se ao ato-fato jurídico [18], incluído neste rol através de Pontes de Miranda.
Tendo em vista que o negócio jurídico é mais complexo, demandando regras precisas, o legislador do novo Código preferiu discipliná-lo exaustivamente, deixando ao ato jurídico stricto sensu, conforme art. 185, as sua disposições que não forem incompatíveis [19].
Ante a ausência de manifestação de vontade, conforme Humberto Teodoro Junior, ao ato-fato jurídico "não se pode cogitar de validade ou invalidade, e muito menos dos defeitos que ocorrem no negócio e no ato jurídico em sentido estrito" [20]. Por conseqüência, estas espécies de fatos jurídicos estão excluídas da primeira parte do art. 2.035, que se refere à "validade de negócios e demais atos jurídicos", não abrangendo, pelos mesmos motivos, os fatos jurídicos stricto sensu e os atos contrários ao direito [21].
Nosso estudo, portanto, deve se concentrar mais nos atos jurídicos lato sensu. Porém, quanto aos efeitos daquelas outras espécies de fatos jurídicos, podem vir a ter repercussão no indigitado dispositivo, conforme assevera Pontes de Miranda:
"Os atos-fatos jurídicos têm, de regra, simultâneas, a existência e a eficácia (...). Não são atos jurídicos [perfeitos], no sentido do art. 150, § 3.º [CF 1967], mas tais atos-fatos produzem direitos, ao entrarem no mundo jurídico (...), protege-os contra lei nova." [22]
Dentro do que dispõe a teoria dos fatos jurídicos, conclui-se que: a) o art. 2.035 dispõe sobre "a validade dos negócios e demais atos jurídicos", sendo assim, incluem-se neste rol os atos jurídicos lato sensu lícitos (ato jurídico e negócio jurídico), excluindo-se, portanto, os fatos jurídicos stricto sensu e o ato-fato jurídico e os atos ilícitos, por não se cogitarem sobre sua validade; b) a parte final do caput do artigo ("salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução") restringe-se aos negócios jurídicos, pois somente nestes se têm o poder de auto-regramento por iniciativa das partes, não se podendo cogitar de forma de execução prevista em caso de ato jurídico stricto sensu; c) por conseqüência, somente esta convenção pode violar preceitos de ordem pública, já que no ato jurídico stricto sensu "a eficácia que lhe é reconhecida pela ordem jurídica está em função de finalidade geral, de caráter político legislativo" [23]; o parágrafo único do art. 2.035, destarte, restringe-se também aos negócios jurídicos.
4 O ATO JURÍDICO NO PLANO DA EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA
Entramos agora num ponto delicado do Direito, no qual a doutrina não encontra uma solução unânime. Não obstante, abordaremos suas linhas gerais, tendo em vista que nosso estudo pressupõe o conhecimento perfunctório deste intricado tema.
Dentro dos três planos em que o ato jurídico lícito, para gerar os efeitos desejados, deve passar, podem ocorrer as seguintes situações:
"(a) existe, é válido e é eficaz (casamento de homem e mulher capazes, sem impedimentos dirimentes, realizado perante autoridade competente), (b) existe, é válido e é ineficaz (testamento de pessoa capaz, feito com observância das formalidades legais, antes da ocorrência da morte do testador), (c) existe, é inválido e é eficaz (casamento putativo, negócio jurídico anulável, antes da decretação da anulabilidade), (d) existe, é inválido e é ineficaz (doação feita, pessoalmente, por pessoas absolutamente incapazes)." [24]
Sendo que, quaisquer atos jurídicos "somente atingem sua plena realização após passarem, sucessivamente pelo plano da existência, plano da validade e atingirem o plano da eficácia" [25].
Há que se ter cuidado, contudo, com as terminologias utilizadas. Conforme Orlando Gomes, "na sua maior extensão o vocábulo ineficácia emprega-se para designar todos os casos em que o negócio não produz seus efeitos [desejados]. Quando não se produzem por um defeito de construção, dizem-se inválidos. A invalidade dos atos defeituosos comporta graus". Os graus a que se refere o inesquecível jurista são a nulidade e anulabilidade do ato jurídico. Assim, conclui o autor, "na acepção lata, a ineficácia abrange a invalidade" [26]. Neste sentido, invalidade é a sanção dada pelo legislador ao ato jurídico que não obedeceu às normas pré-estabelecidas. Esta é a chamada ineficácia estrutural do negócio jurídico.
Explicando este ponto, Humberto Theodoro Junior ressalta que a ineficácia lato sensu pode se dar de forma estrutural ou de forma funcional. Ocorre a primeira quando "o negócio se constitui de maneira defeituosa, e, assim, sua inaptidão a gerar os efeitos programados é inerente ao próprio negócio". Ao passo que a ineficácia funcional "deriva de circunstâncias ulteriores à formação da relação jurídica idônea na origem a gerar os efeitos programados". Destarte, conclui o autor, ainda no sentido lato, que "a eficácia pressupõe a validade do negócio jurídico, mas não apenas a validade; exige, também, a idoneidade funcional inerente à autonomia privada" [27].
Esta passagem é salutar para não confundir o sentido das palavras eficácia ou ineficácia no seu sentido estrito, situado no último plano de projeção [28]. Já vimos que o ato nulo pode ser eficaz (sentido estrito), assim como o ato válido pode ser ineficaz (stricto sensu).
Conforme ressalta Humberto Theodoro Junior, "o negócio in concreto pode não produzir ou deixar de produzir, no todo ou em parte, seus desejados efeitos, sem que se ponha em discussão a sua validade originária". Por isto, "não é correto reunir os vícios dos negócios jurídicos nos limites do binômio nulidade-anulabilidade, como equivocadamente insiste em fazer o novo Código Civil". Para o autor, há vícios que não pressupõe defeito estrutural da relação, mas advém de forma superveniente no decorrer das avenças. Então, acrescenta,
"... o que (...) a moderna concepção do direito civil preconiza é a divisão do fenômeno da ineficácia em vários grupos: a) a nulidade; b) a anulabilidade; c) a ineficácia originária; d) a ineficácia sucessiva. Assim, (...) pode-se afirmar que os vícios de consentimento produzem anulabilidade, mas a lesão conduz à rescisão por ineficácia originária, e o desequilíbrio das prestações correspectivas durante a vigência do contrato conduz à sua resolução por ineficácia sucessiva". [29]
Após estas análises perfunctórias acerca dos planos de projeção do ato jurídico, podemos extrair algumas conclusões pertinentes ao nosso estudo. Em que pese o art. 2.035 refira-se à "validade", pode-se interpretar que nos casos de inexistência do ato jurídico constituído durante o Código Beviláqua, serão por este regido. Só se cogita do plano da validade uma vez preenchido os elementos essenciais do ato (plano da existência), por esta razão os elementos exigidos devem reportar-se ao momento em que o ato foi celebrado. No mesmo raciocínio, os casos de ineficácia originária, em que se refere Humberto Theodoro, também devem ser albergados nesta interpretação [30].
Outrossim, quando se trata de ineficácia estrutural, reporta-se para o campo da validade. Assim sendo, se o ato já era constituído quando entrou em vigor o NCC, a norma jurídica aplicável há de ser a Lei de 1916 ou a primeira parte do Código Comercial. Ao passo que, se a ineficácia é funcional, superveniente, referente ao plano da eficácia, a norma aplicável dependerá do momento em que o fator de ineficácia ocorreu. Com efeito, uma vez ocorrido após a vigência da nova lei civil, esta será aplicável. À contrario senso, uma vez que o efeito do ato tenha se produzido durante a lei revogada, ocorrerá sua ultra-atividade.
Portanto, nas palavras de José de Oliveira Ascensão, deve-se "separar o que respeita à valoração do acto em si, do estatuto dos efeitos jurídicos que só se produzem após a entrada em vigor da nova lei" [31].