1 INTRODUÇÃO
O artigo 366, do Código de Processo Penal, estabelece que deverá haver suspensão do processo e do curso do prazo prescricional nos casos em que o acusado é citado por edital e não comparece espontaneamente, bem como não constitui advogado. Entretanto, a legislação é omissa ao não estabelecer limites à suspensão do processo e especialmente à suspensão da prescrição.
Após anos de incerteza, a jurisprudência estabeleceu o referido limite da suspensão do prazo prescricional e supriu parcialmente a lacuna legislativa. Porém, a falta de regulamentação legal fez surgir outra dúvida: encerrada a suspensão do prazo prescricional, o trâmite processual deve ser retomado?
Essa questão é o objeto do presente estudo, que tem como finalidade identificar e avaliar a resposta dada pela doutrina e pela jurisprudência.
2 O LIMITE DA SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL
Até meados de 1996, o processo penal brasileiro admitia o julgamento do acusado à revelia nos casos em que a citação era feita por edital e não ocorria comparecimento voluntário. Com a entrada em vigor da Lei nº 9.271/96, houve considerável modificação no trâmite processual nos casos de não comparecimento do réu após citação editalícia. O mencionado diploma normativo alterou o Código de Processo Penal e estabeleceu no artigo 366 que o processo e o curso do prazo prescricional deverão ser suspensos caso o acusado não compareça voluntariamente ao processo após ser citado por edital.
No entanto, apesar de trazer inegável benefício ao impedir a continuidade do processo sem que o réu tivesse conhecimento inequívoco da acusação que lhe é imputada, o referido diploma legal não estipulou prazo limite para a suspensão do processo e do prazo prescricional.
Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento para limitar a suspensão da prescrição ao prazo prescricional estabelecido à pena máxima cominada abstratamente ao delito. Em 2009 houve inclusive edição da súmula nº 415 nesse sentido, a qual preconiza que “o período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”.
Tal entendimento foi adotado pela maioria dos tribunais, de modo que é possível dizer que a omissão contida no artigo 366, do Código de Processo Penal, foi parcialmente suprida pela jurisprudência, que fixou prazo máximo à suspensão da prescrição nos casos de citação por edital sem comparecimento do acusado. Atingido esse limite, o curso do prazo prescricional volta a fluir.
3 A RETOMADA DO TRÂMITE PROCESSUAL
A fixação de limite à suspensão do prazo prescricional pela jurisprudência criou uma nova situação desprovida de regramento legal, pois, ao menos em tese, fez surgir a possibilidade de que o processo permaneça suspenso, mas o prazo prescricional corra normalmente. Contudo, há divergência nos tribunais e na doutrina acerca da admissibilidade dessa situação.
O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, não aceita essa possibilidade. Para a Corte Cidadã, uma vez encerrada a suspensão da prescrição, deverá também se encerrar a suspensão do trâmite processual, pois o artigo 366, do CPP, é uma norma mista que possui tanto conteúdo material como processual, condição que impossibilita sua cisão. Ainda, no entender do STJ o prosseguimento da ação penal após citação exclusivamente por edital não afronta o contraditório e a ampla defesa caso seja nomeado defensor ao acusado.
Ilustrativamente, pode ser destacado o seguinte julgado da 5ª Turma, datado de 2012:
HABEAS CORPUS. ART. 10, § 1.º, INCISO III, DA LEI N.º 9.437/1997. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. DECURSO DO PRAZO SUSPENSIVO. RETOMADA DO PROCESSO E DA PRESCRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CISÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO, POIS O PACIENTE ESTÁ SENDO ASSISTIDO REGULARMENTE POR DEFENSOR NOMEADO PELO JUÍZO. PRECEDENTES. 1. A norma inserta no art. 366, do Código de Processo Penal, possui natureza dúplice, não podendo ser cindida. Assim, ao ser suspenso o processo, o mesmo deve ocorrer com o prazo prescricional. 2. O prosseguimento da ação penal instaurada em desfavor do Paciente, réu revel, não implicou a violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório, pois o acusado foi regularmente assistido por defensor nomeado pelo juízo, no bojo de instrução criminal regular. 3. Restou, assim, na hipótese, assegurado ao Paciente – cuja condenação transitou em julgado em 25/08/2010 – o direito à ampla defesa e ao contraditório, deixando-se, de outro lado, de privilegiar a conduta evasiva adotada pelo acusado que, no caso, visou tão-somente tumultuar o bom andamento da ação penal. 4. Writ denegado. (HC 178.300/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2012, Dje 17/04/2012).(Grifou-se).
Em que pese não exista quantidade expressiva de precedentes do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema, pode-se afirmar que o mencionado entendimento é o que predomina, pois a 5ª Turma reiterou-o em 2016. Nesta oportunidade, foi utilizado também o argumento de que a citação editalícia torna desnecessária a realização de citação pessoal, pois uma vez citado o réu, ainda que através de edital, ocorre a preclusão desse ato processual:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES PREVISTOS NO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO. CITAÇÃO POR EDITAL. SUSPENSÃO DO CURSO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. TRANSCURSO DO PRAZO. RETOMADA DO PROCESSO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PESSOAL. INOCORRÊNCIA. MOTIVO QUE LEVOU À APLICAÇÃO DO ART. 366, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.
I - O prazo máximo de suspensão do curso do processo e do prazo prescricional regular-se-á pela pena máxima em abstrato cominada, observados os prazos de prescrição previstos no art. 109, do Código Penal, nos termos do Enunciado n. 415, da Súmula do STJ. II - Descabe falar-se em necessária citação pessoal do recorrente quando da retomada do processo, visto que o fato de não ter sido encontrado, quando da instauração da ação penal, deu ensejo à citação por edital e, por conseguinte, à suspensão do curso do processo e do prazo prescricional, de modo que, passados mais de 14 (quatorze) anos do fato em si, operou-se, sobre essa fase do processo, a preclusão, devendo o feito ter o seu regular prosseguimento. Recurso ordinário desprovido. (RHC 66.377/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2016, DJe 15/04/2016).
O entendimento foi acolhido em alguns julgados, a exemplo das seguintes decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, embora não configuradoras de jurisprudência:
AGRAVO REGIMENTAL – ESTELIONATO – SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL – ARTIGO 366 DO CPP – NATUREZA DÚPLICE – IMPOSSIBILIDADE DE CISÃO DO PROCESSO COM A RETOMADA DA PRESCRIÇÃO E A PARALISAÇÃO DA AÇÃO PENAL – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL – IMPROCEDÊNCIA. (TJPR - 5ª C.Criminal - 0038299-35.2017.8.16.0000 - Ponta Grossa - Rel.: Marcus Vinícius de Lacerda Costa - J. 24.05.2018).
CORREIÇÃO PARCIAL – ARTIGO 366, CPP – SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL E DO PRAZO PRESCRICIONAL – SÚMULA 415/STJ – RETOMADA DO CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL, MANUTENÇÃO DA SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DÚPLICE DO COMANDO LEGAL – RÉUS CITADOS VIA EDITAL – NÃO HÁ VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – DEFENSOR NOMEADO PELO
JUÍZO – RECONHECIMENTO, EX OFFICIO, DA PRESCRIÇÃO QUANTO AO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 1º, LEI 2.252/54) – PROCEDÊNCIA. (TJPR - 3ª C.Criminal - 0000143-41.2018.8.16.0000 - Londrina - Rel.: João Domingos Küster Puppi - J. 14.03.2018)
No entanto, apesar da considerável aceitação jurisprudencial, a tese sustentada pelo STJ é altamente questionável. A impossibilidade de cisão das disposições do artigo 366 do CPP, e especialmente a pretensa ausência de violação ao contraditório e à ampla defesa, não sobrevivem a uma análise mais detalhada.
Respeitável parcela da doutrina nacional, com razão, critica a possibilidade de que o processo volte a tramitar após o término da suspensão do prazo prescricional. Fernando Capez e Tourinho Filho, por exemplo, fazem parte da corrente que não aceita o prosseguimento da ação penal enquanto não houver citação pessoal.
Comentando as alterações realizadas no Código de Processo Penal pela Lei nº 9.271/96, explica Fernando Capez que “[...] não mais se admite o prosseguimento do feito, sem que o réu seja informado efetivamente, sem sombra de dúvida, da sua existência” (2012, p. 584).
Já Tourinho Filho expõe que “cumpre observar que se o réu, citado por edital, não atendeu ao chamamento nem constituiu Advogado, aplica-se a regra do art. 366, isto é, o curso do processo fica suspenso, [...], até que ele apareça” (2010, p. 550).
Expondo ainda mais fundamentos, Aury Lopes Júnior defende que a citação apenas por edital é insuficiente para que o processo penal possa se desenvolver e, além disso, destaca a existência de falso contraditório que esta situação provocaria. Quanto à citação por edital em si, comenta que “é inegável que a citação por edital é uma ficção, descolada da realidade, pois ninguém acorda de manhã e lê o diário oficial ou procura nos principais jornais para ver se está sendo citado em algum edital” (2010, p. 15).
Já em relação ao contraditório, explica o doutrinador (2010, p. 22):
[...] é exigência do contraditório de que ninguém possa ser condenado sem ser ouvido, ou, ao menos, sem que se lhe tenham oportunizado condições reais de ser ouvido (inatividade processual real). Não é suficiente, portanto, a mera citação ficta para o desenvolvimento do processo. Quando não citado o réu pessoalmente, não pode o processo continuar.(Grifou-se).
Ainda no mesmo assunto, mas referindo-se ao período anterior à entrada em vigor da Lei nº 9.271/96, que conferiu a atual redação ao artigo 366, do CPP, Lopes Júnior faz importantes considerações acerca da nomeação de defensor dativo ao acusado citado apenas por edital (2010, p. 21):
[...] se nomeava um defensor d(in)ativo, na verdade, um convidado de pedra, absolutamente inativo e impossibilitado de produzir prova. O contraditório era meramente aparente, um engodo. A defesa pessoal inexistente, e a defesa técnica, muito deficiente.
Apesar de relacionada a disposição legal já revogada, a última parte da crítica é pertinente à possibilidade de permitir a continuidade da ação penal após o término da suspensão do prazo prescricional. Não obstante a nomeação de defensor dativo ou assistência da Defensoria Pública permita o exercício da defesa técnica de modo minimamente razoável, o quase certo desconhecimento do réu citado por edital a respeito da acusação que lhe é imputada pode prejudicar sua defesa de forma grave. Em que pese o ônus da prova no processo penal pertença à acusação, a ausência de comunicação entre o defensor e o acusado impossibilita que este arrole testemunhas ou apresente um documento de que apenas ele tem conhecimento para, por exemplo, comprovar a existência de causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade. Em outras palavras, dar seguimento à ação penal quando a citação é meramente ficta equivale a ressuscitar o “convidado de pedra”.
Ademais, a inviabilidade de realização do interrogatório também configura prejuízo, haja vista que tal ato processual é a principal forma de defesa pessoal do réu.
Igualmente controverso é o fundamento do suposto caráter misto da norma contida no artigo 366, do Código de Processo Penal. Há quem defenda a existência de duas normas autônomas no mencionado artigo. Acerca do tema, interessantes são os apontamentos de Afrânio Silva Jardim (2005):
Da leitura do art. 366 do CPP, se depreendem duas normas jurídicas, dois preceitos, ou seja, duas regras de conduta regulada pelo legislador: uma, de natureza processual penal, dirigida ao juiz, determinando a suspensão do processo, vez que a citação por edital é uma citação ficta e outra, norma de direito penal, regulando a suspensão do prazo prescricional, matéria pertinente ao chamado ius puniendi do Estado. [...] tal dispositivo legal traz em seu bojo duas regras de comportamento, de natureza diversas, que têm aplicação e incidências diferentes. Não se cuida, na espécie, de cindir a norma, mas, sim, dar eficácia a uma das normas do artigo comentado.
Semelhante é a visão de Santos e Souza Netto (2016):
[…] o art. 366 do Código de Processo Penal é um dispositivo legal que, apesar de estar no Código de Processo Penal, estatui, além de uma norma de natureza processual, também uma norma de natureza material penal. Por outras palavras, o referido artigo veicula não uma, mas duas normas, a saber: a) uma norma de natureza material penal, que determina a suspensão do prazo de prescrição; e b) uma norma de natureza processual, que determina a suspensão do processo.
Fixada essa baliza, cabe ao intérprete, ao aplicar as disposições do aludido art. 366, levar em consideração que está diante de duas normas jurídicas de naturezas distintas, que, por isso mesmo, devem ser aplicadas distintamente.
Embora as chamadas “normas híbridas” efetivamente tenham a característica de indivisibilidade, a existência de duas normas distintas no artigo 366, do CPP, afasta-as do campo de aplicação da indivisibilidade e não representa nenhum óbice à que a suspensão se atenha exclusivamente ao prosseguimento da ação penal.
Outrossim, apesar de ainda não ter sido analisado detidamente pelos juristas do processo penal brasileiro, também causa estranheza o fundamento de que a citação do acusado preclui após sua realização por edital. Embora a preclusão tenha importância inquestionável, pois impede o retrocesso da marcha processual, deve-se ter em mente que é uma regra de caráter meramente instrumental. Nesse sentido, a preclusão de nenhum modo pode prevalecer sobre direitos substanciais de ordem constitucional (contraditório, ampla defesa e devido processo legal).
Finalmente, é invariável a ilação de que a retomada da marcha regular do processo, inclusive com eventual prolação de sentença condenatória em face do acusado citado apenas por edital redundaria, em última análise, em indireta aplicação do instituto da revelia, vedado em tal caso, nos termos do artigo 367, do Código de Processo Penal, com redação conferida pela Lei nº 9.271/1996.
Logo, o prosseguimento do processo sem a citação pessoal do réu significaria albergar um abrandamento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o que não pode ser admitido no Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, recentes decisões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, posicionando-se pela impossibilidade da retomada da marca processual normal, mesmo após o decurso do prazo de suspensão:
[…] RÉU CITADO POR EDITAL QUE NÃO COMPARECEU EM JUÍZO E NEM CONSTITUIU DEFENSOR. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL (ART. 366, CPP). POSTERIOR RETOMADA DO CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL, CONSIDERADO O DECURSO DO LAPSO TEMPORAL PREVISTO NO ART. 109, INC. IV, DO CP, OBSERVADA A PENA MÁXIMA ABSTRATAMENTE COMINADA À INFRAÇÃO PENAL. SÚMULA N.º 415 DO STJ. MANUTENÇÃO, CONTUDO, DA SUSPENSÃO DO PROCESSO ATÉ A LOCALIZAÇÃO DO RÉU OU ATÉ O DECURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE INVERSÃO TUMULTUÁRIA DO PROCESSO E ERROR IN PROCEDENDO. DESACOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO SEM A CITAÇÃO PESSOAL DO ACUSADO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DECISÃO ESCORREITA. CORREIÇÃO PARCIAL INDEFERIDA. 2I – RELATÓRIO
(TJPR - 1ª C.Criminal - CPC - 1358049-1 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.: Miguel Kfouri Neto - Unânime - J. 25.06.2015). (Grifou-se).
CORREIÇÃO PARCIAL- ART. 366, CPP - SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL E DO PRAZO PRESCRICIONAL PELO PRAZO MÁXIMO - SÚM.415/STJ - RETOMADA DO CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL, MANUTENÇÃO DA SUSPENSÃO DO PROCESSO - RÉU CITADO POR EDITAL - NÃO COMPARECIMENTO EM JUÍZO E AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DE ADVOGADO - AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PESSOAL - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - PEDIDO NÃO ACOLHIDO.
(TJPR - 3ª C. Criminal - CPC - 1569275-2 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.: João Domingos Kuster Puppi - Unânime - J. 10.11.2016). (Grifou-se).
Destaca-se que, como bem leciona Fernando da Costa Tourinho Filho (2009, p. 911), a única forma legal de dar seguimento à instrução quando se processa um réu que não tenha sido citado pessoalmente é diante da necessidade de produção antecipada de provas.