RESUMO:Este estudo enfrenta o instituto do prequestionamento desde seus aspectos históricos no ordenamento jurídico brasileiro até a sua evolução para o novo Código de Processo Civil passando pela análise de suas modalidades explícita, implícita e ficta. Ademais, apresenta suas finalidades e problemas fáticos, abordando a importância daquele instituto como requisito constitucional de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, bem como os seus pressupostos constitucionais de cabimento e seus procedimentos trazendo a análise das divergências de interpretações feitas pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, juntamente com aspectos doutrinários. O desenvolvimento deste artigo se deu com a utilização do método indutivo.
Palavras-chave: Recurso. Prequestionamento. Prequestionamento Ficto. Prequestionamento Implícito. Prequestionamento Explícito.
ABSTRACT:This study confronts the institute of prequestioning from its historical aspects in the Brazilian legal system until its evolution to the new Code of Civil Procedure passing through the analysis of its modalities explicit, implicit and fictive. In addition, it presents its aims and factual problems, addressing the importance of that institute as a constitutional requirement for the admissibility of extraordinary and special remedies, as well as its constitutional assumptions of appropriateness and its procedures, bringing the analysis of the divergences of interpretations made by the Supreme Federal and Superior Court Together with doctrinal aspects. The development of this article occurred with the use of the inductive method.
Keywords: Resource. Prequestioning. Fictitious Prequestioning. Implicit Prequestioning. Explicit Prequestioning.
SUMÁRIO:1 INTRODUÇÃO..2 BREVE ANÁLISE HISTÓRICA DO PREQUESTIONAMENTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO..3 DA FINALIDADE DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS..4 DO PREQUESTINAMENTO EM SI.5 OS PROBLEMAS PRÁTICOS DO PREQUESTINAMENTO...6 O PREQUESTINAMENTO NO STF..7 O PREQUESTINAMENTO NO STJ..8 O POSICIONAMENTO DO NOVO CPC A RESPEITO DO PREQUESTINAMENTO. 9 CONSIDERAÇÕES FINAIS..REFERÊNCIAS..
1 INTRODUÇÃO
Não é novidade para os litigantes das instâncias superiores que há inúmeros conflitos envolvendo o tema prequestionamento.
Trata-se de um juízo de admissibilidade específico, embora para o prof. Daniel Assumpção seja mais um “pressuposto genérico de cabimento” exigido para a admissão dos recursos excepcionais.
2 BREVE ANÁLISE HISTÓRICA DO PREQUESTIONAMENTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
O prequestionamento teve início em 24 de setembro de 1789, nos Estados Unidos da América, com o Judiciary Act, que dispunha que o prequestionamento era requisito necessário e deveria ser prévio ao exame do tribunal local contra decisão de juiz monocrático ou singular.
A partir de então surgiu o writ of error, sendo este um tipo de recurso interposto para a Corte Suprema norte-americana em face de decisões proferidas pela justiça estadual que versassem sobre questões ligadas ao direito federal, exigindo-se, para sua interposição, que a matéria fosse previamente suscitada pelas partes e resolvida pelo Tribunal do Estado, nos termos da doutrina prevalente nos Estados Unidos.
No ordenamento jurídico interno o prequestionamento surgiu quando da criação dos próprios recursos excepcionais, através do Decreto 848, tendo sido inserido na Carta de 1891. Desta forma, os referidos recursos apenas seriam admitidos caso já tivesse havido manifestação prévia quanto à questão (federal/constitucional) sobre o qual versava o pleito.
Conforme ensina Rodolfo B. Cursino em seu artigo Breve análises e mudanças no requisito do prequestionamento com base no projeto do NCPC, “Durante décadas, o instituto do prequestionamento foi previsto expressamente nas Constituições Federais brasileiras sob o termo ‘questionar’”. Portanto, a jurisprudência dos tribunais superiores foi consolidada, tendo sido editadas as súmulas 282, 284 e 356 do STF.
Porém, o constituinte de 1967 retirou a expressão ‘questionar’ do artigo 114, III, que trazia a exigência do instituto como cabimento para os recursos excepcionais. Da mesma forma se seguiu às Constituições de 69 e 88.
Então surgiram as divergências doutrinárias, que se dividiram entre a extinção ou não do requisito. Porém, a jurisprudência dos Tribunais, bem como a doutrina majoritária, entendeu que ainda persiste a exigência, seja pela própria essência dos recursos excepcionais, como aponta Alexandre Moreira Tavares dos Santos[2], seja pelo efeito devolutivo inerente aos recursos em geral, como entende Cândido Ribeiro[3] ou, ainda, por estar implícito na expressão ‘causas decididas’, expressas nos Artigos 102, III, e 105, III, CR/88, aludindo ao fato de a questão já estar debatida na decisão a ser arguida, no entender de Alexandre Freitas e Cássio Scarpinella[4].
Portanto, atualmente estão superadas quaisquer dúvidas a respeito da exigência do prequestionamento para a interposição de recursos excepcionais, sendo as divergências que permeiam o tema, apenas no que concerne às suas características intrínsecas, uma vez que os tribunais superiores, quais sejam STJ e STF, tem entendimentos divergentes sobre o assunto.
3 DA FINALIDADE DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS
Em geral os recursos servem para impugnar decisões, solicitando seu reexame, seja para anulá-las ou reformá-las. Dentre as várias espécies de recursos existentes no ordenamento pátrio, os mais peculiares e restritos são os recursos excepcionais, a saber, o recurso especial, para o STJ e o recurso extraordinário, para o STF. Enquanto os recursos ordinários buscam proteger direito subjetivos dos interessados, os recursos excepcionais cuidam de proteger o texto legal, de legislação federal ou constitucional.
Em seu artigo Prequestionamento e voto vencido, Leonardo José Carneiro da Cunha[5] ensina, ainda, que:
“(...) o âmbito de devolutividade nos recursos ordinários é diferente daquele contido nos recursos excepcionais. Não há restrição nos recursos ordinários, podendo o tribunal apreciar fatos, provas e qualquer direito, seja este federal, estadual, municipal, consuetudinário, estatutário, contratual, constitucional ou infraconstitucional. Por sua vez, os recursos excepcionais viabilizam, apenas, o exame de direito federal, estando excluída do seu âmbito a análise de direito local, seja ele estadual, municipal, estatutário ou contratual. Significa que, no âmbito dos recursos excepcionais, não se apreciam fatos nem provas, permitindo-se a análise apenas de direito federal, constitucional ou infraconstitucional.”
Portanto, os recursos excepcionais têm como função precípua, e peculiar, proteger o ordenamento jurídico de possíveis aberrações que possam surgir de decisões proferidas por juízes singulares ou tribunais. Para tanto, para que a causa seja devolvida ao tribunal, seu juízo de admissibilidade é mais restrito, de forma que, entre outras exigências, haja o prequestionamento, requisito este específico dos recursos excepcionais.
4 DO PREQUESTINAMENTO EM SI
Trata-se da exigência de que a matéria recorrida já tenha sido discutida pelo tribunal a quo.
Pode-se identificar, a esse respeito, 2 diferentes tipos de prequestionamento, quais sejam:
- O Prequestionamento explícito;
- O Prequestionamento implícito;
Para a doutrina, trata-se, o prequestionamento explícito, de quando a decisão recorrida aponta, direta e expressamente, a norma federal/constitucional que foi ferida no julgado em foque. Este é o entendimento do Supremo Tribunal federal, pois a este não basta, apenas, que a norma hipoteticamente violada tenha sido apenas apreciada.
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 2. Prequestionamento implícito. Inadmissibilidade. Diz-se prequestionada a matéria quando a decisão impugnada haja emitido juízo explícito a respeito do tema, inclusive mencionando o preceito constitucional previamente suscitado nas razões do recurso submetido à sua apreciação. Incidência da Súmula 282 do STF. Agravo regimental a que se nega provimento."(STF, AReg. em RE nº 288929/SC, 2ª Turma, Min. Rel. Eros Grau, j. 26.02.2008, DJ. 04.04.2008).”
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 708953/RJ - ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS INSCRITOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL - RECURSO IMPROVIDO. - A ausência de efetiva apreciação do litígio constitucional, por parte do Tribunal de que emanou o acórdão impugnado, não autoriza - ante a falta de prequestionamento explícito da controvérsia jurídica - a utilização do recurso extraordinário." (STF, 2ª Turma, Min. Celso de Mello, j. 03.06.2008, DJ. 27.06.2008).”
Ainda:
RE 568959 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL
AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 19/02/2013 Órgão Julgador: Segunda Turma.
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 102, I, “L” E § 2º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – Ausência de PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO da matéria constitucional – Apelo extremo deduzido também com fundamento em suposta ofensa ao Art. 97 da Constituição – Acórdão que não declarou a inconstitucionalidade de qualquer ato estatal – Alegada transgressão aos preceitos inscritos nos Artigos 5º, “caput”, e 93, V, da Constituição – Deficiência da fundamentação do apelo extremo – Incidência da súmula 284/STF – Inviabilidade do Recurso Extraordinário – AGRAVO IMPROVIDO.
Como se pode prever, por prequestionamento implícito tem-se o oposto do supra-avaliado. Trata-se, portanto, de situação em que no julgado recorrido foi apreciada, sem ter sido necessariamente atacada ou diretamente informada a norma supostamente violada, apenas explanando a seu respeito. É o que decidiu a 2ª Turma do STJ, relatora a Ministra Eliana Calmon:
"O prequestionamento implícito é admitido, desde que a tese defendida no especial tenha sido efetivamente apreciada no Tribunal recorrido à luz da legislação federal indicada" (AGA 454244/DF, j. 10.09.2002, v.u. DJU 07.10.2002, p. 249).
Ainda nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COISA JULGADA. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
1. O Superior Tribunal de Justiça formou compreensão segundo a qual: "De acordo com a jurisprudência pacífica desta Corte, admite-se o prequestionamento implícito, não sendo necessário que o Tribunal de origem faça expressa menção aos dispositivos legais apontados como violados nas razões do recurso especial, sendo suficiente a mera apreciação da tese." (AgRg no REsp 1.127.209/RJ, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/5/2012, DJe 28/5/2012; Relator(a) Ministro OG FERNANDES (1139); Data do julgamento: 19/03/2013).
5 OS PROBLEMAS PRÁTICOS DO PREQUESTINAMENTO
Além da questão do ataque expresso ou não da norma, há, ainda, outro fator de divergência sob o ponto de vista dos tribunais superiores. Trata-se da omissão do órgão julgador ao proferir sua decisão, de forma que, antes de se pleitear o acesso aos tribunais superiores, será necessário opor embargos de declaração com o fim de se sanar tal omissão, para, somente então, interpor os recursos excepcionais.
Se, ao recorrer ao tribunal, aponta-se um ou mais fundamentos que embasam o pedido da parte, ao proferir sua decisão, o tribunal não pode deixar de tratar de todos os fundamentos levantados quando da interposição do recurso, para que não haja problemas para a parte, caso deseje levar tal decisão à 3ª instância, pois, do contrário, seu recurso não será conhecido, por faltar o pressuposto do prequestionamento, dado que a questão que se postula não foi abordada na decisão que se recorre.
Caso o tribunal se omita em relação a um/uns fundamento (s), a parte deverá, antes de interpor o recurso, embargar da omissão, para que esta seja sanada, devendo, para tanto, o tribunal emitir outra decisão, incluindo o (s) fundamento (s) faltante (s), possibilitando, assim, o prequestionamento. No entanto, há que se tomar cuidado, pois, embargos declaratórios com mera intenção protelatória não são permitidos, conforme se vislumbra da leitura da súmula 98 do STJ.
STJ Súmula nº 98 - Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.
Após os embargos declaratórios, porém, surge outra divergência entre os tribunais superiores. Ocorre que, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça, têm entendimento diferente sobre o assunto. É o que veremos adiante.
6 O PREQUESTINAMENTO NO STF
Para a corte do Supremo Tribunal Federal, uma vez embargados de declaração, entende-se já haver sido prequestionada a questão que se pretende, de forma que, ao interpor Recurso Extraordinário, o mesmo será aceito, pois, preenchido o requisito do prequestionamento. Trata-se do Prequestionamento Ficto.
Estudiosos como o Dr. Frederico Augusto Leopoldino Koehler[6], em seu artigo Do prequestionamento ficto como meio para a efetivação dos princípios da INSTRUMENTALIDADE, ECONOMICODADE E CELERIDADE PROCESSUAL, defendem ser esta interpretação a melhor forma de preservar princípios resguardados pela CR/88, uma vez que prezam pela economia e celeridade processual.
O prequestionamento ficto surgiu com um julgado da 1ª Turma, do Recurso Extraordinário 210.638/SP, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 14 de abril de 1998. Afirmou o Ministro, em seu voto:
“A teor da súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual ‘não foram opostos embargos declaratórios’. Mas, se opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte”.
Trata-se, portanto, de interpretação da súmula 356, STF, pois esta exige a mera interposição de embargos declaratórios, não exigindo que a omissão tenha ou não sido sanada.
Eis alguns julgados do STF:
"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. - O acórdão recorrido não ventilou a questão da revogação do artigo 102 do Código Penal Militar pelo artigo 125, § 4º, da Constituição, nem foi ela objeto de embargos de declaração, faltando-lhe, assim, o indispensável prequestionamento (súmulas 282 e 356). Recurso extraordinário não conhecido." (STF, 1ª Turma, RE 362.605 - MS, relator Ministro Moreira Alves, j. 25.03.2003, DJU 02.05.2003)
"EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITO MODIFICATIVO. - Procedência da alegação de omissões do acórdão embargado, especialmente no tocante às questões relativas ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição e da não observância da súmula 339 que se funda nos princípios constitucionais da separação dos Poderes e da legalidade na fixação de vencimentos. - Ofensa pelo aresto recorrido extraordinariamente ao disposto no artigo 5º, XXXVI, da Carta Magna que por ele foi erroneamente aplicado, bem como inobservância do disposto na súmula 339.
Embargos declaratórios recebidos com efeito modificativo, para alterar-se a conclusão do acórdão ora embargado no sentido de se conhecer do recurso extraordinário e se [sic] lhe dar provimento." (STF, 1ª Turma, RE 216.482 ED - SC, relator Ministro Moreira Alves, j. 25.03.2003, DJU 02.05.2003).
"EMENTA: I. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA 356. O que, a teor da Súm. 356, se reputa carente de prequestionamento é o ponto que, indevidamente omitido pelo acórdão, não foi objeto de embargos de declaração; mas, opostos esses, se, não obstante, se recusa o Tribunal a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo, interpor recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de declaração e não sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestação sobre ela. II. Sentença normativa: inexistência de coisa julgada material. Sentença normativa - embora editada por órgão jurisdicional ao cabo de um processo -, é forma de edição de normas gerais e abstratas e, por isso, não faz coisa julgada material: a correção de sentenças em dissídios individuais que não lhes aplique as normas gerais ou as aplique erroneamente se faz mediante recurso de revista (CLT, art. 896, b), do mesmo modo previsto para a revisão das decisões contrárias à lei: o que a respeito se decida na revista, contudo, não pode ser questionado em recurso extraordinário fundado na violação da coisa julgada." (STF, 1ª Turma, AI 173.179 AgR - SP, relator Ministro Sepúlveda Pertence, j. 24.06.2003, DJU 01.08.2003)
Porém, o prof. Cássio Scarpinella Bueno[7], em seu artigo QUEM TEM MEDO DO PREQUESTIONAMENTO, explica que, em seu entendimento, esta exigência da Suprema Corte é apenas ‘arguição de irrelevância, sendo, inequivocamente, medidas tomadas pelos Tribunais Superiores para reduzir o número de recursos que lhe chegam todo o dia para serem examinados, levando em conta não o conteúdo da ação (...) mas aspectos meramente formais e, absolutamente, superáveis’, afinal, se basta a interposição dos embargos para que tenha havido o prequestionamento, não importando o que neles foram decididos, trata-se, esta exigência, de mera formalidade, que poderia ser suprimida.