1. INTRODUÇÃO
Na antiguidade, o conceito de morte era filosófico. Preocupar-se em morrer, julgava Platão na Grécia do século IV a.C., era uma boa via para filosofar. O filósofo Michel Serres mostrava que, enterrar os corpos dos seres amados nas terras onde moravam, tornava as sagrada.
Durante o longo período da Idade Média, os santos eremitas continuam a ponderar sobre a morte, cultivando uma espécie de ars moriendi. Nessa direção, são notáveis as representações de São Jerônimo, que no século IV se retirou para o deserto e era visto cercado de livros, tendo por única companhia um leão a meditar numa gruta em face de uma caveira. Em contrapartida, desaparece por completo o direito de morrer, que a Antiguidade Greco - romana prezava e reconhecia, e extingue- se a prática dos antigos, que permitia ao doente desesperançado pôr fim a própria vida, contando por vezes com o auxílio de outrem. 1
Atualmente, o mundo tem evoluído de maneira acelerada, principalmente na área das ciências médicas e biológicas. Os seres humanos em constante evolução realizam pesquisas científicas e consequentemente novas descobertas, que auxiliam na qualidade da vida humana até mesmo no seu prolongamento, pois as pessoas geralmente temem a morte, não a aceitando de forma natural e certa, por isso médicos e cientistas estão insistentemente buscando a cura para todos os males, almejando o prolongamento da vida, mas se esquecendo de que a morte é inevitável.
Existindo o direito à vida, existiria também um direito de morrer? Ou deveria haver um prolongamento da vida a qualquer custo?
Se tivermos o direito de escolher abreviarmos a própria vida - eutanásia voluntária - ou a vida de outrem - eutanásia involuntária- no intuito de aliviarmos o sofrimento, teremos o direito então a pena de morte, seja ela de que forma for?
Neste trabalho cientifico, falaremos sobre as várias formas de escolha de viver e ou morrer - eutanásia, distanásia, suicídio assistido e ortotanásia - com dignidade, explicando cientificamente uma a uma para chegarmos à conclusão de que apenas uma é a mais correta.
As questões aqui abordadas explicitarão princípios constitucionais, como o Principio da Dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III) e suas garantias fundamentais (Artigo 5º, incisos II; III; IV; VI; X, XXXV e XLVII, alínea a) todos contidos na nossa Carta Magna. 2
2. DESENVOLVIMENTO
2.1. Abordagem Constitucional
A Constituição Brasileira vigente garante o direito à vida e à liberdade. No seu TÍTULO II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais, no CAPÍTULO I - DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS, em seu Artigo 5º, caput. e incisos II; III; IV; VI; X, XXXV que elencam: 3
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
lV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Porém no inciso XLVII do mesmo artigo, coloca uma hipótese de disponibilidade pelo Estado daquele direito fundamental: 4
“XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; (...)”
Se o Estado, que é a representação legítima do povo - o qual, por sua vez, é a sua fonte de soberania - pode dispor da vida de qualquer cidadão em determinada situação, quanto mais o próprio “dono” desse bem fundamental: o indivíduo. 4 Ibid. Inciso XLVII.
Assim, pode-se afirmar da quase sempre indisponibilidade do valor da vida, mas, quanto à liberdade, enquanto valor fundado e fundador da dignidade da pessoa humana, este sim é um direito inarredavelmente indisponível e formador da personalidade e autodeterminação de todo cidadão.
Partindo desse raciocínio, é possível a incorporação e a institucionalização do “direito de morrer” pelo ordenamento jurídico brasileiro, desde que se admita, conforme afirma José Afonso da Silva: “emenda constitucional ao artigo 60, § 4º, inciso IV da CF/88, que veda a deliberação de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais, já que o direito à vida é posto no caput do art. 5º como inviolável.” 5
Por outro lado, se o direito à liberdade não fosse um princípio tão aberto a interpretação, diríamos que, ao cerceamento do direito de morrer, ou “morte digna”, caberia controle de constitucionalidade, visto que a liberdade também constitui direito fundamental inviolável. 6
O direito de morrer dignamente não deve ser confundido com o direito a morte. O direito de morrer dignamente refere-se ao desejo de se ter uma morte natural humanizada, com tratamento específico para o alívio do sintoma da doença e que esta seja em estágio terminal e não para doenças apenas consideradas incuráveis.
Defender o direito de morrer dignamente não se trata de defender qualquer procedimento que cause ou acelere a morte do paciente, mas sim de reconhecer sua liberdade e sua auto determinação quanto a escolha do melhor procedimento para aquele individuo.
O artigo 5º da Constituição Federal de 1988 garante a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade e à segurança, dentre outros. Ocorre que tais direitos não são absolutos. Ele estabelece deveres e direitos de vida, liberdade e segurança. Assim, é assegurado o direito e não o dever à vida, não se admitindo que o paciente seja obrigado a se submeter a tratamento.
O direito do paciente de não se submeter ao tratamento ou de interrompê-lo é consequência da garantia constitucional de sua liberdade, de sua liberdade de consciência, de sua autonomia jurídica, da inviolabilidade de sua vida privada e intimidade e, além disso, da dignidade da pessoa. 7
Especificamente, com relação à ortotanásia, para uma abordagem jurídica do tema, é necessária a delimitação dos conceitos de eutanásia, distanásia, ortotanásia e auxílio ao suicídio.
2.2. Conceito e distinção entre eutanásia, distanásia, suicídio assistido e ortotanásia.
Eutanásia
Termo de origem grega (eu + thanatos) que significa boa morte ou morte sem dor. A prática de eutanásia é suportada pela teoria que defende o direito do doente incurável de pôr termo à vida quando sujeito a intoleráveis sofrimentos físicos ou psíquicos. Em lato sensu, é a morte suave sem sofrimento físico; em stricto sensu, é a ação de pôr termo voluntariamente e de forma indolor à vida de uma pessoa. Os motivos que levam à prática da eutanásia são: a vontade do doente (normalmente desesperado com dores e com uma doença incurável); o caso de doentes mentais cujos descendentes seriam nocivos para a sociedade (eutanásia eugênica), e o dos doentes crônicos incuráveis, senis, etc, cuja manutenção constitui uma carga para a sociedade ou seus familiares (eutanásia econômica ou mistanásia). Admitida por algumas culturas, a eutanásia é condenada pelo Judaísmo e pelo Cristianismo.
Existem duas formas de prática da eutanásia: ativa e passiva. A eutanásia ativa acontece quando se apela a recursos que podem findar com a vida do doente (injeção letal, medicamentos em dose excessiva, etc.). Na eutanásia passiva, a morte do doente ocorre por falta de recursos necessários para manutenção das suas funções vitais (falta de água, alimentos, fármacos ou cuidados médicos). O Código Penal brasileiro considera esta prática como homicídio privilegiado, elencado no artigo 121, §1º do Código Penal brasileiro. 8
A eutanásia esta prevista no Anteprojeto do Novo Código Penal Brasileiro, no art. 122, §1º:
Art. 122. Matar, por piedade ou compaixão, paciente em estado terminal, imputável e maior, a seu pedido, para abreviar-lhe sofrimento físico insuportável em razão de doença grave:
Pena – prisão, de dois a quatro anos.
§ 1º O juiz deixará de aplicar a pena avaliando as circunstâncias do caso, bem como a relação de parentesco ou estreitos laços de afeição do agente com a vítima.
Distanásia
Termo de origem grega, dis (mal) + thánatos (morte) ; segundo a medicina, significa morte lenta, retardada, com excesso de dor e angústia. É o prolongamento da vida de uma pessoa portadora de doença incurável fazendo valer de meios extraordinários, ou seja, é a manutenção da vida em condições deploráveis para o enfermo lúcido.
A distanásia se ocupa em prolongar ao máximo a quantidade de vida humana, porque tem a visão de que a morte é uma grande inimiga 9. É a expressão da obstinação terapêutica pelo tratamento e pela tecnologia, sem a devida atenção em relação ao ser humano. Ao invés de se permitir ao paciente uma morte natural, prolonga-se a sua agonia, sem que nem o paciente nem a equipe médica tenham reais expectativas de sucesso ou de uma qualidade de vida melhor para o paciente. Conforme Maria Helena Diniz, “trata-se do prolongamento exagerado da morte de um paciente terminal ou tratamento inútil. Não visa prolongar a vida, mas sim o processo de morte”.10 É muito comum a prática da distanásia em várias nações, inclusive no Brasil, não tendo nenhuma penalidade para quem as pratica.
Suicídio
Termo de origem latina, sui (próprio) + caedere (matar), é o ato intencional de matar a si mesmo. Suicídio assistido é quando indivíduos que desejam pôr termo à sua própria vida podem recorrer ao auxílio de outra pessoa para atingir a morte. A outra pessoa, geralmente um membro da família ou um médico especializado, podem ajudar a praticar o ato, se o indivíduo não tem capacidade física para fazê-lo mesmo com os meios fornecidos. 11
O auxílio a suicídio de pessoa que não se encontra em estado terminal e com fortes dores, da mesma forma, não se caracteriza como eutanásia, mas como o simples auxílio a suicídio previsto no Código Penal. Quem executa o ato que vai causar a morte é a própria vítima. Para que a ação de auxílio a suicídio tenha a valoração de eutanásia, é preciso que o paciente tenha solicitado a ajuda para morrer, diante do fracasso dos métodos terapêuticos e dos paliativos contra as dores, o que acaba por retirar a dignidade do paciente, segundo seu próprio entendimento.
O suicídio assistido, ou o auxílio ao suicídio, é também crime. Ocorre com a participação material, quando alguém ajuda a vítima a se matar oferecendo-lhe meios idôneos para tal. Assim, um médico, enfermeiro, amigo ou parente, ou qualquer outra pessoa, ao deixar disponível e ao alcance do paciente certa droga em dose capaz de lhe causar a morte, mesmo com a solicitação deste, incorre nas penas do auxílio ao suicídio. A vítima é quem provoca, por atos seus, sua própria morte. Se o ato que visa à morte é realizado por outrem, este responde por homicídio, não por auxílio ao suicídio. A solicitação ou o consentimento do ofendido não afastam a ilicitude da conduta. 12
O suicídio assistido é uma questão moral e politicamente controversa em muitos países, como no caso do Dr. Jack Kevorkian, vulgarmente conhecido como Doutor Morte, um médico que apoiava a eutanásia, afirmando ter ajudado 130 pacientes a terminarem suas próprias vidas, mas que foi condenado a 8 anos de prisão por isto. 13
O auxilio ao suicídio esta previsto no Anteprojeto do Novo Código Penal Brasileiro, no art. 123, §2º: 14
Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio.
Art. 123. Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao suicídio:
§ 2º Aplicam-se ao auxílio a suicídio o disposto nos §§1º e 2º do artigo anterior.
Ortotanásia
Etimologicamente, ortotanásia significa morte correta: orto: certo, thanatos: morte. Significa o não prolongamento artificial do processo de morte, além do que seria o processo natural. A ortotanásia deve ser praticada pelo médico.
Na situação em que ocorre a ortotanásia, o doente já se encontra em processo natural de morte, processo este que recebe uma contribuição do médico no sentido de deixar que esse estado se desenvolva no seu curso natural. Apenas o médico pode realizar a ortotanásia. Entende-se que o médico não está obrigado a prolongar o processo de morte do paciente, por meios artificiais, sem que este tenha requerido que o médico assim agisse. Além disso, o médico não é obrigado a prolongar a vida do paciente contra a vontade deste. A ortotanásia é conduta atípica frente ao Código Penal, pois não é causa de morte da pessoa, uma vez que o processo de morte já está instalado.
A ortotanásia serviria, então, para evitar a distanásia. Ao invés de se prolongar artificialmente o processo de morte (distanásia), deixa-se que este se desenvolva naturalmente (ortotanásia). Maria Celeste Cordeiro dos Santos entende que este auxílio à morte “é lícito sempre que ocorra sem encurtamento da vida”; a autora chama a ortotanásia também de “auxílio médico à morte”, entendendo que “o médico e só ele, não é obrigado a intervir no prolongamento da vida do paciente além do seu período natural, salvo de tal lhe for expressamente requerido pelo doente”.
De outro lado, admite-se, amplamente, que, diante de dores intensas sofridas pelo paciente terminal, consideradas por este como intoleráveis e inúteis, o médico deve agir para amenizá-las, mesmo que a consequência venha a ser, indiretamente, a morte do paciente. 15
A ortotanásia esta prevista no Anteprojeto do Novo Código Penal Brasileiro, no art. 122, §2º: 16
Art. 122. Matar, por piedade ou compaixão, paciente em estado terminal, imputável e maior, a seu pedido, para abreviar-lhe sofrimento físico insuportável em razão de doença grave:
Exclusão de ilicitude
§ 2º Não há crime quando o agente deixa de fazer uso de meios artificiais para manter a vida do paciente em caso de doença grave irreversível, e desde que essa circunstância esteja previamente atestada por dois médicos e haja consentimento do paciente, ou, na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão.
3. DIREITO DE MORRER COM DIGNIDADE
3.1. Direito à vida
A Constituição Federal garante que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos.
A Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência.
O início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão somente, dar-lhe enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, resultando um ovo ou zigoto. Assim a vida viável, portanto, começa com a nidação, quando se inicia a gravidez. Conforme adverte o biólogo Botella Lluziá, o embrião ou feto representa um ser individualizado, com uma carga genética própria, que não se confunde nem com a do pai, nem com a da mãe, sendo inexato afirmar que a vida do embrião ou do feto está englobada pela vida da mãe. A constituição, é importante resaltar, protege a vida de forma geral, inclusive uterina. 17
Os incisos do artigo 5º estabelecem os termos nos quais estes direitos são garantidos:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
lV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; (...)”
O inciso XXXV do referido artigo, garante o direito do paciente recorrer ao Judiciário para impedir qualquer intervenção ilícita em seu corpo contra sua vontade. A inviolabilidade à segurança envolve a inviolabilidade à integridade física e mental. Exemplo disso é a proibição de intervenções não admitidas pelo paciente em sua saúde física ou mental. 18.
3.2. Direito à saúde
A Constituição Federal de 1988 no Título VIII - Da Ordem Social no Capítulo II - Da Seguridade Social, Seção II - Da Saúde, elenca no artigo 196, caput:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Cito algumas jurisprudências do Supremo Tribunal Federal no que tange a saúde:
"Consolidou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que, embora o art. 196. da Constituição de 1988 traga norma de caráter programático, o Município não pode furtar-se do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde por todos os cidadãos. Se uma pessoa necessita, para garantir o seu direito à saúde, de tratamento médico adequado, é dever solidário da União, do Estado e do Município providenciá-lo."
(AI 550.530-AgR , rel. min. Joaquim Barbosa , julgamento em 26-6-2012, Segunda Turma, DJE de 16-8-2012.)
“O recebimento de medicamentos pelo Estado é direito fundamental, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a impossibilidade de custeá-los com recursos próprios. Isso por que, uma vez satisfeitos tais requisitos, o ente federativo deve se pautar no espírito de solidariedade para conferir efetividade ao direito garantido pela Constituição, e não criar entraves jurídicos para postergar a devida prestação jurisdicional.”
(RE 607.381-AgR , Rel. Min. Luiz Fux , julgamento em 31-5-2011, Primeira Turma, DJE de 17-6-2011.) No mesmo sentido : AI 553.712-AgR , Rel. Min. Ricardo Lewandowski , julgamento em 19-5-2009, Primeira Turma, DJE de 5-6-2009; AI 604.949-AgR , Rel. Min. Eros Grau , julgamento em 24-10-2006, Segunda Turma, DJ de 24-11-2006.
“O direito a saúde é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço.”
(AI 734.487-AgR , Rel. Min. Ellen Gracie , julgamento em 3-8-2010, Segunda Turma, DJE de 20-8-2010.) Vide: RE 436.996-AgR , Rel. Min. Celso de Mello , julgamento em 22-11-2005, Segunda Turma, DJ de 3-2-2006; RE 271.286-AgR , Rel. Min. Celso de Mello , julgamento em 12-9-2000, Segunda Turma, DJ de 24-11-2000.19
A partir deste contexto, é mais do que claro que deveria ficar afastada qualquer hipótese de eutanásia econômica ou mistanásia.