Na rotina laboral, quando o assunto é a correta aplicação das penalidades por justa causa, ocasionalmente surgem dúvidas como: Pode-se despedir logo após a primeira infração? Em que ocasiões? A penalidade pode ser aplicada a qualquer tempo? O empregador pode advertir ou suspender, voltar atrás e decidir despedir por justa causa? Tentaremos esclarecer algumas dessas dúvidas, de acordo com a doutrina e jurisprudência.
A Consolidação das Leis do Trabalho disciplina as hipóteses de justa causa obreira em seu artigo 482, transcrito abaixo:
Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa;
h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar.
m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado.
Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.
O artigo 483 trata da justa causa provocada pelo empregador, que dá motivo para a "rescisão indireta". Daremos ênfase à justa causa provocada pelo trabalhador, apesar de haver similitude entre muitos dos critérios e elementos da rescisão indireta, provocada pelo empregador, e da despedida por justa causa obreira.
A palavra "rescisão" do texto da Lei, leva a crer, inicialmente, que a penalidade imediatamente aplicável é a rescisão do contrato de trabalho (CT), ou despedida por justa causa, no caso da infração cometida pelo trabalhador, quando ocorrer uma das hipóteses previstas nas alíneas do Art. 482.
Mas a doutrina, a jurisprudência e a prática desenvolveram modos de suavizar o rigor da lei, reconhecendo a necessidade de razoabilidade e proporcionalidade, criando punições menos gravosas como a advertência (sequer prevista em lei) e a suspensão (prevista de forma indireta e aplicada analogicamente – Artigos 131, V, 474, 494, caput, e 853 da CLT). Surgiram também requisitos, ou elementos, para aplicação da justa causa: a) tipicidade da conduta; b) autoria obreira da infração; c) dolo ou culpa do infrator; d) nexo de causalidade; e) adequação e proporcionalidade; f) imediaticidade da punição; g) ausência de perdão tácito; h) singularidade da punição (non bis in idem); i) caráter pedagógico do exercício do poder disciplinar, com a correspondente gradação de penalidades. Tentaremos abordar, resumidamente, cada um desses elementos:
a) Tipicidade da conduta: A conduta deve estar prevista em lei como justificadora para rescisão do CT, não estando limitadas às condutas listadas nos artigos 482 e 483 da CLT, podendo estar prevista em outros artigos da própria CLT (ex: arts. 158, parágrafo único, e 240, parágrafo único) ou outras normas aplicáveis. Ademais, o rol de condutas do art. 482 não é taxativo, pois possui definições mais abertas como a de "mau procedimento", que permite a tipificação de outras condutas não expressamente previstas.
b) Autoria obreira da infração: Obviamente, o trabalhador só poderá ser penalizado se não houver dúvida de que ele é o autor da infração.
c) Dolo ou culpa do infrator: Algumas infrações só podem ser verificadas se houver dolo, por exemplo: agressão física contra empregado, empregador ou terceiros - precisa haver a intenção de agredir; ou o ato de improbidade, por simples lógica (não há desonestidade sem intenção de ser desonesto). Já a culpa é quando não há a intenção, mas há responsabilidade do empregado pela conduta e pelo dano resultante.
d) Nexo de causalidade: Trata-se da relação direta entre a penalidade e a infração. Exemplo: se o empregado falta injustificadamente, o empregador ignora e, em outra ocasião, o empregado chega atrasado, se o empregador, considerando que ele já havia faltado, resolver aplicar penalidade mais grave pelas duas infrações, isso não poderá ocorrer, pois não há nexo de causalidade entre a penalidade e a primeira conduta observada (falta). Tal elemento não se aplica isoladamente, mas em conjunto com os expostos adiante;
e) Adequação e proporcionalidade: A penalidade aplicada deve guardar relação de proporção e adequação com a infração cometida. Exemplo: uma única falta não justificada não pode ocasionar a imediata despedida, não é proporcional nem guarda correspondência (adequação). O inverso é verdadeiro: se o empregado ameaçar o empregador com uma arma de fogo ou agredi-lo a socos, sem caracterizar legítima defesa, e o empregador apenas adverti-lo, não seria impossível, mas seria inadequado e desproporcional frente à falta cometida, podendo despedi-lo de imediato.
f) Imediaticidade da punição e g) ausência de perdão tácito: Trataremos conjuntamente, por ser decorrência lógica. O empregador não pode demorar demais para aplicar a penalidade. Se retardar na sua prerrogativa disciplinar, presume-se que a falta foi perdoada pelo empregador. Não há nenhuma previsão legal sobre o tempo limite para se aplicar a penalidade, devendo-se analisar cada caso e suas peculiaridades. O ideal é que a penalidade venha logo em seguida à comprovação da ocorrência da conduta e de sua autoria.
h) Singularidade da punição (non bis in idem): Se uma penalidade é aplicada por determinada infração, nenhuma outra poderá ser aplicada sobre o mesmo fundamento, não podendo a mesma infração servir de motivo para aplicação posterior de outra penalidade, a menos que o comportamento se repita, o que seria considerada como uma nova infração, gerando a possibilidade de se aplicar outra punição mais gravosa como a suspensão ou despedida, respeitando a gradação. Exemplo: empregador adverte ou suspende o empregado, mas depois de lembrar que o empregado é reincidente, decide que vai despedí-lo por justa causa - a vedação à dupla punição não permite isso. Exauriu-se a prerrogativa disciplinar do empregador com a primeira penalidade aplicada.
i) Caráter pedagógico do exercício do poder disciplinar - gradação de penalidades: Por esse elemento / requisito, entende-se que a intenção ao se aplicar uma penalidade deve ser apenas a de alertar o empregado sobre sua conduta e corrigir seu comportamento. A rescisão do CT, por ser bastante prejudicial aos sujeitos da relação trabalhista e à sociedade, deve ser sempre a última opção. Por esse raciocínio, deve-se respeitar a gradação da aplicação das penalidades -advertência, suspensão e despedida - de acordo com a gravidade da conduta e sua reincidência, sempre pelos critérios da razoabilidade, proporcionalidade e adequação.
Obviamente, não existe uma ordem exata, prevista em lei, de aplicação das penalidades, nem correlação imediata entre determinada conduta e uma penalidade específica. O que existe é o bom senso, a razoabilidade e proporcionalidade, que podem ser melhor compreendidos com exemplos práticos: faltas mais leves, como faltas injustificadas ao serviço ou atrasos, podem exigir primeiro uma advertência, ou suspensão, no caso de reincidência, só em último caso permitindo a despedida.
Já uma falta mais grave, como um ato de improbidade, agressão física, ato lesivo da honra contra o empregador, por exemplo, abalam a confiança entre empregador e empregado a tal ponto que torna-se insustentável a manutenção da relação de emprego, justificando, assim, uma despedida por justa causa. Portanto, cada caso deve ser analisado de acordo com as circunstâncias e suas peculiaridades.
Para ilustrar todo o raciocínio exposto, trago uma abrangente jurisprudência do TST sobre o tema:
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE - JUSTA CAUSA - CONDUTA DESIDIOSA - REITERADAS FALTAS INJUSTIFICADAS AO SERVIÇO - ÚLTIMA AUSÊNCIA PUNIDA COM ADVERTÊNCIA - APLICAÇÃO DA JUSTA CAUSA APÓS A ADVERTÊNCIA - BIS IN IDEM - REVERSÃO DA PENALIDADE. No marco do estado democrático de direito, o poder disciplinar, faceta do poder empregatício do empregador, deve ser exercido de forma atenta ao princípio da dignidade da pessoa humana e com respeito aos valores sociais do trabalho. Um dos limites fundamentais ao exercício do referido poder é o princípio da singularidade da punição, que impede que uma falta disciplinar já resolvida seja indefinidamente utilizada como fundamento para a punição do empregado. No caso, o reclamante já havia sido advertido algumas vezes por faltar ao serviço injustificadamente e, diante de uma última ausência injustificada, a reclamada aplicou-lhe a penalidade de advertência e, no dia seguinte, penalizou-o novamente com a justa causa. Ao punir o trabalhador de forma mais branda, a empregadora resolve a questão, sem que possa retornar a ela com uma segunda punição, sob pena de bis in idem. Para além da questão da impossibilidade de apenar duas vezes uma mesma conduta, é digno de registro que o simples fato de o empregado ausentar-se do serviço, ainda que tal situação tenha ocorrido algumas vezes durante o contrato de trabalho, não se reveste de gravidade absoluta a ponto de ocasionar a dispensa por justa causa, penalidade gravíssima e extrema, que priva o trabalhador de seu emprego e, pior, das verbas rescisórias que o habilitariam a enfrentar o duvidoso período de desemprego involuntário. Salvo se a reiteração da conduta tipificada como ilícita for excessiva ou se a ausência ensejar para o empregador, com a consciência do empregado, graves prejuízos, não se há de falar em banalizar a penalidade de justa causa ou fazer dela uma ameaça constante para aqueles empregados que, por razões diversas, já tiveram que se ausentar do serviço injustificadamente. A possibilidade de advertir uma conduta faltosa não gera para o empregador a prerrogativa de fazer com que as advertências já somadas lhe atribuam o poder absoluto de dispensar o empregado por justa causa ao seu bel arbítrio. A exigência de gradação não transforma a progressividade em uma etapa a ser aleatoriamente cumprida pelo empregador para adquirir o direito de dispensar por justa causa. Do contrário, a noção de progressividade e gradação das punições deve ser compatibilizada com os postulados de proporcionalidade e razoabilidade, aferidos em relação a cada uma das penalidades aplicadas. Caso contrário, além de desvirtuar-se o instituto com tal banalização, corre-se o risco de criar no ambiente de trabalho um clima constante de tensão e ameaça de dispensa punitiva, que certamente não se harmoniza à regência democrática das relações de trabalho , tampouco favorece o bem-estar e a saúde mental no ambiente laboral . Recurso de revista conhecido e provido.(TST - RR: 3863420135120028, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 27/05/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/05/2015).
Conclusão:
Caso o empregador não tome as devidas cautelas relacionadas a esse tema, pode acabar despedindo por justa causa de forma inadequada e fazendo com que o empregado busque a tutela da Justiça do Trabalho, onde poderá conseguir a reversão da despedida por justa causa em dispensa sem justa causa, com todos os efeitos decorrentes.
Nesse caso, mesmo que o empregado tenha sido faltoso, ao agir sem considerar todas essas implicações, o empregador pode se ver obrigado a pagar todas as verbas rescisórias devidas nos casos de dispensa sem justa causa, amargando mais prejuízos e aumentando seu passivo trabalhista.
REFERÊNCIAS:
BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. RR 3863420135120028, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 27/05/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/05/2015. Disponível em:< http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?conscsjt=&numeroTst=386&digitoTst=34&anoTst=2013&orgaoTst=5&tribunalTst=12&varaTst=0028&consulta=Consultar >. Acesso em: 9 ago 2018.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 16ª Ed. rev e ampl. São Paulo: LTr, 2017.
KRIEGER, Mauricio Antonacci. Da justa causa: incontinência de conduta. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 20 out. 2014. Disponivel em: < http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.50302&seo=1 >. Acesso em: 9 ago. 2018.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2018.