1. INTRODUÇÃO:
A Emenda Constitucional nº 45/04 veio a instituir a denominada súmula vinculante, com a inserção do art. 103-A à Carta Magna. Vejamos o teor do novel dispositivo:
"Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso."
Determina ainda a EC nº 45/04, em seu artigo 8º, que "as atuais súmulas do Supremo Tribunal Federal somente produzirão efeito vinculante após sua confirmação por dois terços de seus integrantes e publicação na imprensa oficial".
Cabe tecer, inicialmente, algumas considerações preliminares acerca da disciplina jurídico-constitucional da matéria para, em seguida, expender comentários acerca do instituto em face do princípio do livre convencimento do magistrado, da hermenêutica jurídica na concretização do direito e, ao final, algumas hipóteses de eventual inaplicabilidade da súmula vinculante.
Doravante, faculta a Carta Magna ao Supremo Tribunal Federal, aprovar súmula que, após publicada, será investida de força vinculante para os demais órgãos do Poder Judiciário, bem como em relação à administração pública, em todas as esferas. A adoção da súmula poderá dar-se por provocação ou de ofício.
Para conferir a citada eficácia vinculante a súmula do Pretório Excelso, exige a Constituição da República o preenchimento de pressupostos formais - a saber, ser a decisão tomada por, ao menos, dois terços dos membros daquela corte - e materiais, - estes consubstanciados na exigência de preexistência de reiteradas decisões no sentido da súmula proposta -, bem como se tratar de matéria constitucional.
Tais pressupostos são, a teor do texto constitucional positivo, imprescindíveis à conferência do efeito vinculante à súmula.
Exige a Constituição, outrossim, que a súmula tenha por objeto a validade, a interpretação ou a eficácia de normas determinadas, e que sobre estas haja controvérsia atual entre órgãos judiciários, ou entre estes e a administração pública. Além disso, a controvérsia deverá ser tal que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
Prevê ainda o novel dispositivo constitucional a possibilidade de revisão ou cancelamento das súmulas assim aprovadas, cujos procedimentos deverão ser objeto de lei para tanto editada. Determina a Carta Magna que serão legitimados à propositura de súmula, à sua revisão ou cancelamento, os legitimados ativos às Ações Diretas de Inconstitucionalidade, podendo a lei vir a ampliar tal rol. [01]
Por fim, passa o § 3º do novo dispositivo constitucional a prever meio assecuratório de eficácia da súmula, consistente na denominada reclamação, a ser manejada pelo interessado – prejudicado -, contra decisão judicial ou ato administrativo que desrespeitar a súmula – seja não a aplicando quando cabível, seja aplicando-a quando incabível -. Julgada procedente a reclamação pelo Pretório Excelso, restará anulado o ato administrativo, ou cassada a decisão judicial, devendo outra decisão ser proferida, conforme o texto aprovado pela Emenda.
Este é o regime jurídico-constitucional fundamental preconizado pelo texto vigente, na redação preconizada pela EC nº 45/04. Passa-se à discussão do papel da hermenêutica na concretização do direito para, e do Princípio do Livre Convencimento do Magistrado para, ao final, analisar o novel instituto em comento.
2. DO PAPEL DA HERMENÊUTICA JURÍDICA NA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO.
A hermenêutica é a técnica que fixa os princípios orientadores e os métodos utilizáveis na interpretação. A hermenêutica jurídica, por conseguinte, é a técnica que estuda os meios através dos quais pode-se chegar ao significado e alcance das normas jurídicas.
KELLY SUSANE ALFLEN DA SILVA ensina:
"Hermenêutica, do grego, ermhneuin [02] ( = interpretação) significa desvelar, revelar, expressar, trazer à luz algo oculto, tendo surgido em caráter complementar à techne, como uma disciplina auxiliar, um cânon de regras que tinha como finalidade o tratamento com os textos." [03]
Embora com ela esteja umbilicalmente ligada, hermenêutica não se confunde com interpretação. CARLOS MAXIMILIANO distingue a primeira da última, asseverando que "esta [a interpretação] é a aplicação daquela [a hermenêutica]; a primeira descobre e fixa os princípios que regem a segunda. A Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar." [04]
Com efeito, como assevera W. DILTHEY:
"Daher bildete sich früh aus der Kunst der Auslegung die Darstellung ihrer Regeln. Und aus dem Widerstreit dieser Regeln, aus dem Kampf verschiedener Richtungen über die Auslegung lebenswichtiger Werke und dem so bedingten Bedürfnis, die Regeln zu begeründen enstand die hermeneustiche." [05]
CARLOS MAXIMILIANO doutrina:"a hermenêutica jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito." [06]
A interpretação é da essência do direito. Definir o alcance e o significado da norma jurídica é pressuposto lógico inafastável à sua aplicação. Há longa data rechaça a doutrina o brocardo latino "in claris cessat interpretatio", sendo pacífico que nenhuma norma jurídica prescinde do processo intelectivo da interpretação – ainda que, nos casos mais simples, por seus métodos mais elementares, como a gramatical -.
Com efeito, PLAUTO FARACO DE AZEVEDO assevera:
"De certo modo, tudo no direito se refere à interpretação. Elaboram-se leis para serem aplicadas à vida social, e não há aplicação sem prévia interpretação. E a interpretação, que não é só das leis em sentido amplo, mas também dos fatos, sofre decisiva influência dos pressupostos em que se apóia." [07]
O estudo da hermenêutica é imprescindível, pois, ao jurista, sobretudo em sistemas jurídicos extremamente complexos, como os contemporâneos. Isto se dá porque é ela que fixa as regras a serem observadas pelo exegeta na investigação que precede a aplicação do preceito preconizado pela norma.
Já se asseverou até mesmo que o jurista que não domina a arte da interpretação não passa de um rábula.
Diversos são os métodos interpretativos. Exemplificativamente, pode-se citar aqueles da interpretação literal ou gramatical [08], histórica [09], lógica [10], sociológica, sistemática e teleológica.
Embora devam ser aplicadas em seu conjunto, os métodos mais acurados são a interpretação sistemática e a interpretação teleológica. Sobre a interpretação teleológica, MARIA HELENA DINIZ ensina:
"A técnica teleológica procura o fim, a ratio do preceito normativo, para a partir dele determinar o seu sentido." [11]
Assim sendo, este método preconiza que o intérprete busque estabelecer, preliminarmente à interpretação, a finalidade perseguida pela norma, o bem jurídico que visa tutelar. Uma vez estabelecida tal finalidade, torna-se mais fácil e lógico interpretar suas disposições, e quaisquer outras com ela relacionadas, tudo tendo-se em mente o fim preconizado pela norma.
É ainda MARIA HELENA DINIZ que afirma, sobre a interpretação sistemática:
"O processo sistemático é o que considera o sistema em que se insere a norma, relacionando-a com outras normas concernentes ao mesmo objeto. O sistema jurídico não se compõe de um único sistema normativo, mas de vários, que constituem um conjunto harmônico e interdependente, embora cada qual esteja fixado em seu lugar próprio." [12]
Assim sendo, ao se interpretar uma norma, é preciso ter em consideração o sistema jurídico em que se insere. Como, muitas vezes, existem subsistemas, é preciso ter em mente os subsistemas menores e o sistema maior do qual dada norma faz parte.
Não se interpreta uma norma isoladamente, sob pena de potencialmente incorrer em graves equívocos interpretativos. A norma deve ser interpretada à luz do conjunto em que se insere, correlacionada com as demais normas, informada pelos princípios do sistema, de modo coerente, coeso e lógico com o último.
Sobre o particular, interessante a observação de DAVID SCHNAID:
"Como doutrina C. Cossio, não se interpreta a norma, uma lei. Extrai-se a regra a aplicar, de todo o ordenamento jurídico, como uma totalidade sistematicamente estruturada, em face do caso concreto." [13]
Há longa data superou-se a discussão sobre o método interpretativo superior, sendo uniforme a doutrina ao afirmar que os métodos hermenêuticos devem ser aplicados em conjunto [14]. Assim, inicia-se a interpretação de determinado preceito a partir dos métodos mais elementares, como o literal/gramatical, para terminá-la lançando mão dos complexos métodos sistemático e teleológico.
Devido à sua complexidade e acume, sobre tais métodos que devem deitar-se as maiores atenções do intérprete. A interpretação sistemática permite definir o sentido e o alcance da norma jurídica levando em consideração o sistema jurídico do qual faz parte. A teleológica permite dar vazão às finalidades perseguidas pela mesma.
Outrossim, a interpretação deve reger-se, ainda, pelos princípios de um dado sistema jurídico, especialmente aqueles constitucionalmente consagrados. Tudo com vistas à concreção dos comandos jurídicos da constituição.
Como visto, o aplicador do direito não prescinde, de maneira alguma, da hermenêutica para a concretização daquele. Especialmente o magistrado, quando do exercício de seu múnus de aplicar o direito ao caso concreto, em conformidade com a Constituição Federal, e o ordenamento jurídico positivo – especialmente em se tratando do sistema do civil law, ou romano-germânico, adotado pelo Brasil -, não pode prescindir da observância das regras da hermenêutica para uma adequada subsunção do fato à norma e uma conseqüente prestação jurisdicional adequada.
Pode-se afirmar, neste passo, que a liberdade hermenêutica do julgador constitui verdadeiro corolário ao devido processo legal, constitucionalmente consagrado.
Diversos são os princípios constitucionais que dão substrato à tese: livre convencimento do juiz, persuasão racional, fundamentação das decisões, dentre inúmeros outros.
Nada deve cercear o julgador de lançar mão de todos os métodos hermenêuticos necessários à solução da lide, para a concreção do direito. Nem mesmo a lei ou a jurisprudência. É ainda CARLOS MAXIMILIANO quem ensina:
"I. A jurisprudência auxilia o trabalho do intérprete; mas não o substitui, nem dispensa. Tem, porém, valor relativo. Deve ser observada quando acorde com a doutrina. ‘Procure-se reduzir os arestos aos princípios jurídicos ao invés de subordinar estes àqueles’". [15]
Logo, vê-se que, assim como as diversas normas do ordenamento, a jurisprudência deve ser levada em consideração pelo aplicador, quando da interpretação, informada e em conformidade pelos princípios constitucionais e, inclusive, com os princípios extraídos e revelados pela doutrina.
3. DO PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO MAGISTRADO.
Vige em nosso sistema jurídico o Princípio do Livre Convencimento Motivado do Juiz, segundo o qual o juiz tem liberdade para dar a determinado litígio a solução que lhe pareça mais adequada, conforme seu convencimento, dentro dos limites impostos pela lei e pela Constituição, e motivando sua decisão – fundamentação -. Cabe-lhe, à luz das provas e argumentos colacionados pelas partes – Persuasão Racional – decidir à lide.
Tal princípio implica na inexistência de uma solução apriorística para dada situação, devendo os litígios, caso a caso, serem decididos pelo magistrado, conforme seu convencimento, sem limitações ou rígidos ditames legais
O mesmo se aplica à valoração da prova. Diante da superação histórica – e definitiva - do sistema da prova legal, no qual a lei estabelecia previamente o peso ou valor a ser conferido pelos órgãos judicantes a determinadas provas -, são hoje os magistrados livres para valorarem as provas segundo o seu convencimento, a sua impressão sobre o conjunto probatório e alegações das partes.
Neste sentido CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO:
"O Brasil também adota o princípio da persuasão racional: o juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos (quod non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciação não depende de critérios legais determinados a priori. O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais (CPC, art. 131 e 436)." [16]
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, quanto ao particular, ensina:
"Adotou o CPC [e o sistema jurídico processual brasileiro], no que se refere à avaliação da prova, o princípio da livre convicção motivada, ou persuasão racional. Embora tenha o juiz plena liberdade para aceitar ou não o resultado da prova, que não tem valor pré-fixado, necessário que a decisão a respeito seja acompanhada de fundamentação. Não têm aplicação, portanto, os princípios da prova legal ou tarifada, segundo os quais o valor encontra-se previamente determinado em lei, e da íntima convicção, que dispensa motivação do julgador." [17]
Assim sendo, é premissa básica às teses a seguir expostas a ampla possibilidade de o juiz decidir a lide de conformidade com seu convencimento, valorando, para tanto, não só as provas com liberdade, mas também interpretando a totalidade do ordenamento jurídico com ampla liberdade e meticulosamente.
Para tanto, deve ele levar em consideração todos os métodos de hermenêutica já referidos, especialmente o sistemático e teleológico, não descurando, portanto, das finalidades perseguidas pela norma em análise e do sistema jurídico em que se insere. Deve, ainda, observar os princípios do direito, especialmente os constitucionalmente consagrados, eis que a República brasileira caracteriza-se pela primazia da Constituição, fazendo rigoroso controle de constitucionalidade quando do exercício da jurisdição, no âmbito de sua competência, pelo método difuso, portanto, negando aplicabilidade a preceitos que firam a Constituição da República e seus princípios.