Sumário: Epígrafe. 1 – Considerações inaugurais. 2 – Interpretação literal da primeira parte do art. 804 do CPC. 3 – Equívoco manifesto. Interpretação teleológica e sistemática. 4 – Conclusões. Bibliografia.
"Alude o art. 804, como fundamento do ato, à possibilidade de que o réu, sendo citado, torne ineficaz a providência; mas deve entender-se que a concessão liminar se legitima sempre que, nas circunstâncias, se mostre necessária para preservar o suposto direito ameaçado, quer parta do réu, quer não, a ameaça, configurável até em fato da natureza." (grifos aditados)
(MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. 22ª ed. rev. e atual., 5ª tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 307)
1. Considerações inaugurais.
O processo cautelar tem por finalidade assegurar o resultado efetivo e real dos processos cognitivo e executivo. Trata-se de medida de urgência de natureza instrumental, objetivando, segundo a doutrina dominante, proteger a atividade jurisdicional [1]. A urgência é elemento constante do processo cautelar, mesmo porque uma das questões de mérito do mesmo é o periculum in mora, ao lado do fumus boni juris.
Ocorre que, em algumas situações de dano, a necessidade de um provimento célere e urgente é tamanha, em face da elevada possibilidade de lesão ao direito que se pretende tutelar, que a própria legislação autoriza o aparente sacrifício do princípio do contraditório [2], permitindo-se a concessão de cautelas legais ex officio (art. 797 do CPC) e de tutelares cautelares sine audita altera parte (art. 804 do CPC).
Observe-se que tal proceder, como já referido, objetiva salvaguardar a utilidade da atuação do Estado quando da resolução da lide propriamente dita.
É exatamente sobre este último dispositivo legal que versa o presente trabalho (em especial, sobre a exigência constante da primeira parte do mesmo, que aparentemente condiciona a concessão in limine litis da cautela perseguida à comprovação de que o réu, caso citado, possa tornar ineficaz a medida).
2 – Interpretação literal da primeira parte do art. 804 do CPC.
O art. 804 [3] do CPC assim dispõe:
"Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer." (grifos aditados)
Observe-se que uma apressada e literal interpretação da parte destacada do dispositivo supra transcrito conduz à exegese de que a concessão de liminares em processo cautelar está condicionada à possibilidade de que o réu, caso citado, possa tornar ineficaz a medida pleiteada. Não há que se considerar se houve ação ou omissão; o importante é que a conduta (ou a ausência desta) possa ser imputada ao requerido, e única e exclusivamente a ele.
Uma série de doutrinadores defende a interpretação literal da primeira parte do art. 804 do CPC, exigindo a condição acima exposta (conduta positiva ou negativa do réu, com manifesta má-fé) para possibilitar a concessão de liminar.
Ensina JOSÉ ABREU [4]:
"Como se vê, o deferimento da medida cautelar sine audita altera parte ficará sempre submisso ao convencimento do magistrado, devendo este estar seguro de que, se não ordená-la liminarmente e determinar a citação do demandado, esta ciência poderá se traduzir na própria frustração da medida, mediante a prática de atos, de múltipla natureza, que o requerido poderá executar com propósitos de impedir o êxito da própria medida acautelatória."
Não difere o entendimento de OVÍDIO BAPTISTA [5]:
"... as liminares inaudita altera parte, como está expresso no artigo, só se legitimam, quando o juiz puder justificar sua concessão ante o risco de o réu torná-la ineficaz, quando previamente citado."
Concorda VICENTE GRECO FILHO [6]:
"O Juiz pode, excepcionalmente, determinar medidas cautelares sem a audiência da parte contrária, liminarmente ou após justificação prévia, quando verificar que o requerido, sendo citado, poderá torná-la ineficaz."
No mesmo sentido HUMBERTO THEODORO JR. [7]:
"Muitas vezes, porém, a audiência da parte contrária levaria a frustrar a finalidade da própria tutela preventiva, pois daria ensejo ao litigante de má-fé justamente acelerar a realização do ato temido em detrimento dos interesses em risco.
Atento à finalidade preventiva do processo cautelar, o Código permite ao juiz conceder medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz (art. 804)."
Acompanha-os GALENO LACERDA [8]:
"Decretam-se sem audiência do réu, antes da citação, quando o juiz, pela exposição dos fatos, documentos produzidos, justificação exigida, ou demais elementos da prova, chegar à convicção de que, com a citação, poderá o demandado tornar ineficaz a medida, pela alienação, subtração ou destruição do respectivo objeto, ou por qualquer outro meio de oposição direta ou indireta à providência, capaz de causar dano à outra parte."
Há julgados, inclusive, apoiando a tese ora explanada [9]:
"O art. 804 se aplica tanto às medidas cautelares nominadas como às inominadas, restringindo, em ambos os casos, a concessão liminar da cautela inaudita altera parte à hipótese de a citação do requerido comprometer a eficácia da medida"
3 – Equívoco manifesto. Interpretação teleológica e sistemática.
Em que pese a erudição e qualificação técnica dos autores acima referidos, não nos parece que a interpretação literal do art. 804 do CPC reflita o melhor entendimento sobre o tema. A exegese restritiva do dispositivo contrasta com a própria finalidade do processo cautelar. Como agir quando, v. g., a ineficácia da medida cautelar não decorrer de conduta omissiva ou comissiva do réu, mas de ato imputável a terceiros, ocorrer pelo simples decurso do tempo, ou então, como asseverado por José Carlos Barbosa Moreira na citação vestibular, decorrer de fato da natureza? Estará o magistrado impedido de conceder a cautela inaudita altera parte? Sacrificar-se-á o bem da vida perseguido (e a atividade jurisdicional do Estado) por apego à letra da Lei?
A resposta é evidentemente negativa. Há que se buscar métodos interpretativos que alcancem a finalidade da norma, inserindo-a no contexto do livro III do CPC.
Observe-se que o sistema legal deve ser coeso e coerente, afastando eventuais contradições. Ora, como se pode conceber que a concessão de liminares requeridas pelo autor se condicionem à aparente exigência do art. 804 do CPC quando, dentro do mesmo livro III, permite-se que magistrado (em casos excepcionais e previstos na legislação, é verdade...) conceda medidas cautelares de ofício, sem a provocação imediata de qualquer das partes?
Há que se salientar ainda que a finalidade do processo cautelar (assegurar o resultado útil do processo) deve ser perseguido a todo custo, afastando-se fórmulas legais incompatíveis com a efetividade jurisdicional, atual bandeira dos processualistas que conduziram as recentes reformas legislativas.
A jurisprudência já vinha fornecendo meios de se afastar a exigência literal do dispositivo legal. Confira-se o seguinte julgado [10]:
‘Justifica-se a concessão de medida liminar inaudita altera parte, ainda quando ausente a possibilidade de o promovido frustrar a sua eficácia, desde que a demora de sua concessão possa importar em prejuízo, mesmo que parcial, para o promovente." (grifos aditados)
O Superior Tribunal de Justiça possui outras decisões no mesmo sentido, conforme acórdão trazido em sua íntegra no livro "Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Liminares" [11], cuja ementa registra:
"Eficácia – Concede-se liminar "inaudita altera parte", em ação cautelar inominada, mesmo que não haja possibilidade de o requerido frustrar a sua eficácia e, que a demora em sua concessão, importe, ainda que em parte, em prejuízo para o promovente.
(STJ-R. em MS 335-0 – 1ª T. – Rel. Min. César Rocha – j. 3.5.93 – v.u." (grifos aditados)
Trata-se de interpretação que não considera a aparente exigência literal da lei, mas que lhe descortina os fundamentos, assentando que não é precisamente a possibilidade do réu frustrar a medida, por conduta comissiva ou omissiva, mas pura e simplesmente que a medida possa ser frustrada, independentemente do motivo, caso não concedida liminarmente.
Leciona MÁRCIO LOUZADA CARPENA [12], com muita felicidade, oferecendo, a nosso sentir, a solução mais adequada:
"Ora, a idéia de que, para o deferimento da liminar, ficar-se-ia vinculado, obrigatoriamente, a uma atitude temerária da parte requerida, objetivando frustrá-la, padece de qualquer razoabilidade e vai contra todas perspectivas teleológicas do processo acautelatório. A liminar, como instrumento de efetivação do processo cautelar, há de ser deferida sempre que ocorrer a presença dos dois elementos autorizadores para sua concessão, sendo, portanto, incompatível com o escopo desse tipo de processo qualquer exigência além desses elementos. A impropriedade técnica do art. 804 é evidente, pois a disposição ali contida não encontra guarida em inúmeros casos em que se percebe a necessidade da medida. Não encontra respaldo em boa eiva técnica o legislador que esmiúça no dispositivo legal determinada situação, como é o caso da norma sob análise, já que isso pode levar a concepções distorcidas e bitoladas, quando desapegadas de uma interpretação sistemática."
Essa é a opinião de LUIS ORIONE NETO [13], ao precisar o correto entendimento sobre a melhor interpretação do referido dispositivo, trazendo, inclusive, o magistério de CALMON DE PASSOS, ao criticar a interpretação literal do dispositivo multireferido:
"Não se nos afigura correto esse entendimento. A melhor exegese do art. 804, CPC, não se coaduna com a interpretação literal, mas sim com aquela que amplia o seu âmbito de aplicação.
Em primeiro lugar, entendemos que a ineficácia da medida não precisa estar umbilicalmente relacionada a uma atitude omissiva ou comissiva do réu. Basta que o ato de citá-lo importe numa demora que acabe por causar prejuízos que ponham em risco a efetivação da própria medida cautelar.
(omissis)
Neste caso, a citação do réu poderia frustrar a eficácia da medida não por motivo do ato que lhe seja imputável, mas por motivo de condições objetivas que devem ser atendidas, visto como ciência do réu, estatuída no art. 804, também deve ser dispensada quando – nos dizeres de CALMON DE PASSOS – ‘ela representaria perda de tempo em desfavor da eficácia imediata da medida cautelar.’
De sorte que – conclui, com propriedade, o mestre baiano – ‘a dispensa da ciência do réu não se prende, necessariamente a ato seu doloso ou culposo, mas a situações objetivas de risco de frustração da medida, em sua eficácia mediata, ou imediata. O comportamento do réu, no caso, é fator que também autoriza, se risco existe de ineficácia, mas não é indispensável para deferir-se a medida’."(grifos aditados)
Já ensinava JOSÉ FREDERICO MARQUES [14]:
"Para conceder liminarmente a medida cautelar inaudita altera parte deve o juiz proceder com prudência e cuidado; todavia, não lhe é dado esquecer que da antecipação e rapidez depende quase sempre o resultado eficaz da medida cautelar. Prudência em excesso, no caso, pode levar à frustração da providência requerida."
Esses últimos ensinamentos parecem-nos mais próximos dos objetivos do processo cautelar. Cabe à doutrina e à jurisprudência fornecer as teorias que melhor compatibilizem os textos legais com as exigências sociais atuais. Na hipótese in tela, sequer há que se referir à interpretação contra legem, mas apenas a defesa de uma interpretação mais ampla, menos restritiva, do dispositivo.
Assim, sempre que se encontrem configurados os requisitos específicos do processo cautelar, acrescido da possibilidade objetiva de frustração da medida (com o perecimento do bem jurídico que se busca tutelar) por qualquer motivo (e não apenas a vil conduta comissiva ou omissiva do requerido), é dever do magistrado conceder a cautelar in limine litis.
4 – Conclusões.
A interpretação literal da primeira parte do art. 804 do CPC é insuficiente para propiciar a tutela jurisdicional adequada.
Uma exegese sistemática e teleológica do referido dispositivo pode propiciar uma tutela mais efetiva para os envolvidos, afastando-se a restritiva regra de condicionar a concessão liminar da cautela à hipótese de o réu, caso citado, poder frustrar a medida.
Bibliografia.
ABREU, José. Os procedimentos cautelares no novo CPC. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986.
CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2000.
LACERDA, Galeno. Comentários ao CPC; Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. 8ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, Vol. VIII, T. I, arts. 796 a 812.
MARQUES, José Frederico. Manual de Processo Civil, 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 1987, vol. IV.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. 22ª ed. rev. e atual., 5ª tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
ORIONE NETO, Luiz. Liminares no processo civil e legislação processual civil extravagante, 2ª ed., São Paulo: Método, 2002.
_______Tratado das medidas cautelares; tratado geral do processo cautelar. São Paulo: Lejus, 2000, Vol. III, T. I.
PAULA, Alexandre de. Código de processo civil anotado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, vol. III.
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Do processo cautelar.3ª ed., 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, 20ª ed.. São Paulo: Leud, 2002.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.) et alii. Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Liminares. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
Notas
01 Essa afirmativa é de OVÍDIO BAPTISTA (SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Do processo cautelar.3ª ed., 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 10.). Aliás, parece reforçar essa idéia a possibilidade de concessão de cautelas legais ex officio (art. 797 do CPC).
02 Sobra a aparente ofensa ao Princípio do Contraditório, cf.: ORIONE NETO, Luiz. Tratado das medidas cautelares; tratado geral do processo cautelar. São Paulo: Lejus, 2000, Vol. III, T. I, pp. 87-88. Elenca o autor os motivos pelos quais não se verifica ofensa ao encarecido princípio: "a) como esclarece Galeno Lacerda, ‘não teria sentido a preocupação em acudir à urgência do caso se a lei não autorizasse o juiz a prover de imediato’. Afinal, ‘se a função cautelar se justifica, exatamente pela necessidade de pronta e eficaz segurança contra determinado risco, a tal ponto que constitui um de seus pressupostos fundamentais a existência do periculum in mora, a concessão de mandado liminar assecuratório se revela instrumento indispensável à consecução desse objetivo; b) as medidas cautelares são provisórias e podem ser, a qualquer tempo, revogadas ou modificadas (CPC, art. 807, in fine), mormente com a intervenção a posteriori do interessado; e c) se a medida cautelar afigurar-se gravosa para o requerido, poderá este pedir a substituição da providência pela prestação de caução."
03 Sobre a elaboração legislativa do dispositivo, cf.: PAULA, Alexandre de. Código de processo civil anotado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, vol. III, p. 446.
04 ABREU, José. Os procedimentos cautelares no novo CPC. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 74.
05Op. cit., p. 187.
06 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 168.
07 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, 20ª ed.. São Paulo: Leud, 2002, pp. 153-154.
08 LACERDA, Galeno. Comentários ao CPC; Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. 8ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, Vol. VIII, T. I, arts. 796 a 812, pp. 242-243. Contudo, parece que o jurista não está convicto da necessidade da participação voluntária da parte ex adversa, objetivando frustrar a medida, como condição essencial à concessão da liminar, vez que, logo adiante, às fls. 249, assevera: "Cumpre observar que, em determinadas situações o deferimento liminar torna-se praticamente compulsório, em face da urgência da medida, como em caso de risco de desabamento iminente de prédio (RT, 285/174, acórdão da lavra de Washington de Barros Monteiro)."
09 TFR-1ª Seção, MS 140.477-SC, rel. Min. Costa Leite, j. 1.3.89, v.u., DJU 22.5.89, p. 8.575, em., apud Bol. AASP 1.598/189, em. 6.
10 RSTJ 47/517
11 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.) et alii. Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Liminares. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, pp. 240–242.
12 CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 185-186.
13 ORIONE NETO, Luiz. Liminares no processo civil e legislação processual civil extravagante, 2ª ed., São Paulo: Método, 2002, pp. 222-223.
14 MARQUES, José Frederico. Manual de Processo Civil, 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 1987, vol. IV, p. 373.