I – CONCEITO DE TESTAMENTO
Testamento é o ato pelo qual a pessoa dispõe de seu patrimônio e estabelece providências de caráter pessoal ou familiar, para que tudo seja observado após a sua morte. O testador pode instituir herdeiro seu, reconhecer filho, legar bens e uma ou mais pessoas a determinar a observância de disposições suas, como doação de órgãos etc.
O testamento como tal é ato unilateral e suas disposições são de última vontade, podendo ser revogado, de forma incondicional, pela vontade do testador, inclusive por outro testamento que disponha contrariamente ao anterior.
Como tal o testamento é ato solene e formal.
Por sua vez, a capacidade testamentária ativa é aquela delineada no art. 1.857 do Código Civil, que assim preceitua:
Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.
§ 1o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.
§ 2o São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.
Art. 1.860:
.....
Parágrafo único: Podem testar os maiores de dezesseis anos Art. 1.860. (...)Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos.
Há o testamento público, o cerrado e o particular.
II – O TESTAMENTO CERRADO
O testamento cerrado trata-se de uma das três formas de testamentos ordinários. Também é conhecido por “testamento secreto” ou “místico”. Este será escrito pelo próprio testador ou por pessoa a ele designada e só terá validade após autenticação do tabelião junto ao cartório de notas.
Para que o instrumento possua validade é necessário que se cumpram os requisitos previstos no artigo 1868 do Código Civil. Após o testador, ou a pessoa por ele designada, escrever o instrumento, assinará o testamento. Com isso, deverá comparecer ao cartório de notas para sua aprovação na presença de duas testemunhas, onde o tabelião lavrará o auto de aprovação na própria cédula testamentária, imediatamente após a última palavra, ou seja, após a assinatura do testador e o lerá aos presentes. O tabelião limita-se em declarar a autenticidade. Se não houver espaço na cédula, o tabelião apõe um sinal público (carimbo) e fará em uma folha em branco, que será juntada à cédula, mas terá que justificar tal motivo ao fazer o auto de aprovação, sob pena de nulidade. Após a leitura, todos assinarão o auto: testador, as duas testemunhas e o tabelião. É proibida a leitura do conteúdo da cédula. Após as assinaturas, o tabelião irá coser e cerrar o testamento.
A cédula testamentária poderá ser escrita por uma pessoa a pedido do testador, no entanto o testador é quem deverá assina-la. Não poderão escrever a cédula aquele que estiver sendo beneficiado por ele, como herdeiro ou legatário, bem como o (a) companheiro (a) ou cônjuge, ascendentes e irmãos. A pessoa que possa ajudar o testador a elaborar seu testamento terá que fazê-lo de forma desinteressada e que não interfira na vontade deste. Tal pessoa será mero redator da manifestação de ultima vontade do testador e esta terá que estar identificada e qualificada, para que se possa verificar se a mesma não foi beneficiada de alguma forma pelo testamento. Se por ventura, algumas das citadas pessoas forem beneficiadas, não é o testamento que será declarado nulo, e sim a cláusula que a favorecer.
A entrega da cédula testamentária deverá ser feita pelo testador. Trata-se de um ato personalíssimo, onde o testador afirmará que esta é seu último ato de vontade e que precisa ser aprovado pelo Estado. As testemunhas presenciarão a entrega do testamento, bem como a declaração de última vontade, e, imediatamente após, que o auto de aprovação foi lavrado. Diferentemente das outras modalidades de testamento, a testemunha desempenhará a função de presenciar a apresentação do testamento ao tabelião. O testamento público é feito em livro próprio, no Cartório de Notas, em presença de duas testemunhas.
O testador deve ditar as cláusulas testamentárias ao oficial público ou, então, apresentar declarações escritas, para que o notário as registre, em presença de, pelo menos, cinco testemunhas, que deverão assistir ao ato inteiro.
Aberta a sucessão, inclusive a provisória, o testamento cerrado deverá ser apresentado por quem o detém ao juiz competente. O testamento público, sob forma de certidão, é apresentado por qualquer interessado, podendo, podendo sê-lo pelo próprio juiz.
A apresentação não vincula o juiz para o inventário e depende de prévia distribuição, quando for o caso.
Recebendo o testamento cerrado, o juiz verifica se ele está intacto, se não foi violado.
Em seguida, lavra-se o auto de abertura de testamento, o qual será rubricado e assinado pelo apresentante. Para o testamento público lavra-se o auto de apresentação.
No auto de abertura ou de apresentação deverá constar a data e o lugar em que testamento foi aberto ou apresentado, a data do falecimento do testador, cuja comprovação, poderá ser exigida pelo juiz, e qualquer circunstância digna de nota, encontrada no invólucro ou no interior do testamento.
No caso de verificar que o testamento não está intacto, o juiz deverá fazer constar a circunstância, sendo de bom alvite que, antes de abrir o testamento, faça comprovação pericial da violação, instruindo-o, inclusive, com fotografias.
Deve o juiz, após a lavratura, ouvir o Parquet.
Mesmo o juiz não aprovando o testamento deverá ele ser registrado em livro próprio e arquivado no cartório respectivo.
Mas o rigor para a aprovação do testamento é máximo.
Registrando o testamento, com a devida aprovação, o juiz convoca o testamenteiro nomeado para assinar o termo de compromisso, em cinco dias. Se não houver testamenteiro nomeado, se estiver ele ausente, isto é, fora da comarca por período mais ou menos considerável, o escrivão certifica a ocorrência e o juiz nomeia testamenteiro dativo, atendendo a uma ordem de preferência legal.
Assinado o termo de compromisso de testamenteiro, termo de testamenteiro, o escrivão extrai a cópia autêntica do testamento, para que ela seja juntada aos autos de inventário ou de arrecadação da herança.
Caso algum interessado requeira, o juiz deverá ordenar que o detentor do testamento cerrado o exiba em juízo se não o tiver feito.
Feito o requerimento o juiz deverá ouvir o detentor.
Não sendo o testamento encontrado na busca e apreensão, aos interessados só resta pleitear indenização por perdas e danos.
III – TESTAMENTO PÚBLICO E A APRESENTAÇÃO E APROVAÇÃO DOS TESTAMENTOS PÚBLICO E CERRADO
O testamento público é feito em livro próprio, no Cartório de Notas, em presença de duas testemunhas
O testador deve ditar as cláusulas testamentárias ao oficial público ou, então, apresentar declarações escritas, para que o notário as registre, em presença de, pelo menos, cinco testemunhas, que deverão assistir ao ato inteiro.
Depois de escrito, o testamento deve ser lido pelo oficial na presença do testador e testemunhas, mas, se o primeiro pretender, poderá, ele próprio, fazer a leitura.
Em seguida, todos assinam o testamento, devendo, no caso de o testador não poder ou não souber assinar, uma das testemunhas instrumentárias fazer por ele.
O cego só testa por testamento público.
Determina o artigo 1864 do Código Civil:
Art. 1.864. São requisitos essenciais do testamento público:
I - ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos;
II - lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;
III - ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.
IV – O TESTAMENTO PARTICULAR
O testamento particular pode, em princípio, ser feito por qualquer pessoa, com exceção das que não sabem ler e escrever, pois deve ser elaborado por próprio punho. O testamento poderá ser objeto de escrita via word. Para a sua validade mister a presença de cinco testemunhas, para as quais as disposições deverão ser lidas, levando-se o instrumento a assinatura de todos.
O testamento particular deverá ser publicado e apresentado.
Morto o testador, o herdeiro, o legatário ou o testamenteiro poderão pedir a aprovação do testamento, requerendo a inquirição de testemunhas instrumentárias , instruindo o pedido com a cédula do testamento.
Por certo, deverão intimados para inquirição aqueles a quem caberia a sucessão legítima, inclusive o herdeiro necessário, quando o testador dispõe de sua metade disponível.
Também deverão ser intimados os testamenteiro, os herdeiros e legatários constituídos.
O rigor do testamento particular poderá ser quebrado na pesquisa da real vontade do testador.
O testamento sempre deve ser registrado e arquivado e, se formalmente válido, o juiz o confirma, determinando o seu cumprimento.
Aplica-se ainda ao testamento particular a norma que permite ao juiz determinar a requerimento ou de ofício, a publicação e apresentação do testamento particular.
Essa forma de testamento, também denominado hológrafo (admite-se também a grafia ológrafo), prescinde, em sua elaboração, da intervenção do funcionário do Estado. Nunca foi muito utilizado, principalmente porque há sempre o risco de perda ou desaparecimento da cártula, não bastassem a série de formalidades.
O presente Código Civil procurou simplificá-lo, pois no sistema de 1916 foi a modalidade menos utilizada principalmente porque, além de sofrer os mesmos riscos de perda do testamento cerrado, exigia o Código antigo, para sua execução, que pelo menos três testemunhas comparecessem após a morte do testador, para confirmá-lo. Ademais, nesse ato de última vontade, eram mais difíceis de controlar as pressões dos interessados.
Em seu favor, pode ser mencionada sua rapidez de elaboração, facilidade e gratuidade. A nosso ver, no entanto, a simplificação de suas formalidades no Código de 2002 foi em certo aspecto além do que seria de desejar e pode abrir muitos flancos para a fraude.
O art. 1.876 (antigo, art. 1.645) dispõe acerca dos requisitos:
“O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico.
§ 1º Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever.
§ 2º Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão.”
Na matéria assim ensinou Silvio Venosa(O testamento particular no Código Civil de 2002):
“Nessa modalidade de testamento, seja de próprio punho, seja por meio mecânico como diz a lei, como se percebe, o Código estabelece o número mínimo de três testemunhas. O testador poderá inserir quantas testemunhas desejar. Como há necessidade de confirmação desse testamento pelas testemunhas, o número maior representa, em tese, maior segurança. Contudo, esse número superior aumenta o risco de serem trazidas testemunhas impedidas, que poderão macular o ato.
O testamento inteiro deve, em princípio, ser redigido pelo testador. Não vicia o ato o fato de ter sido copiado de minuta, rascunho ou anotações. Se não há controle de linguagem, o testador redige como bem quiser, com erros, contradições, linguagem grosseira, borrões, entrelinhas etc. O trabalho depois será do intérprete, do juiz.
O testamento particular pode ser redigido em língua estrangeira, contanto que as testemunhas a compreendam (art. 1.880; antigo, art. 1.649). Todas as testemunhas devem conhecer a língua utilizada pelo testador. Uma única que não o saiba torna o negócio nulo. A data também aqui não é requisito essencial, embora seja útil e deva ser colocada. Em sua ausência, caberá à prova fixá-la. Também a lei não exige o reconhecimento de firma ou de letra do testador, nem o depósito oficial. Não há também como defendermos a necessidade de unidade de tempo e lugar na elaboração do testamento. Há que ser exigido que exista unidade de contexto, com as mesmas testemunhas e mesmas formalidades. A assinatura do testador é essencial. Mesmo manuscrito, sem sua assinatura, não haverá testamento.
Assim, para que o ato tenha validade, exigem-se a redação e a assinatura do testador, a leitura e a assinatura das testemunhas. A leitura, de acordo com o atual Código, será feita pelo testador. Na lei anterior, como não havia especificação, admitia-se a leitura por uma das testemunhas, pelo testador e até mesmo por um estranho ao ato. O vigente Código foi expresso no sentido de que a leitura seja sempre feita pelo disponente, nos parágrafos do art. 1.876.
No sistema de 1916, mesmo válido o documento, para que o testamento ganhasse eficácia, havia necessidade da confirmação do ato por pelo menos três testemunhas (arts. 1.647 e 1.648). Doravante, conforme o art. 1.878 do presente Código, as testemunhas testamentárias devem ser convocadas para confirmar o negócio testamentário ou, pelo menos, sobre sua leitura perante elas, e se reconhecem as próprias assinaturas, assim como a do testador. Pela regra, todas as testemunhas que participaram do ato devem ser convocadas. Contudo, a importante inovação vem expressa no parágrafo único do art. 1.878:
“Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade.”
Ensinou ainda Silvio Venosa(obra citada):
“O testamento particular, seja ordinário ou excepcional, só pode ser executado, ainda que formalmente válido, após sua publicação em juízo, com citação dos herdeiros legítimos (art. 1.877; antigo, art. 1.646).
O art. 1.130 do CPC dá legitimidade ao herdeiro, legatário ou testamenteiro para requerer, depois da morte do testador, a publicação do testamento. Serão inquiridas as testemunhas do instrumento.”
As testemunhas devem comparecer e reconhecer a autenticidade do documento (art. 1.878; antigo, art. 1.648 do Código Civil e art. 1.133 do CPC). Veja o que falamos a respeito da confirmação do testamento por uma única testemunha. Assim, o juiz ouve o Ministério Público e confirma o testamento, aplicando os arts. 1.126 e 1.127 do CPC atinentes às demais modalidades. Nesse procedimento, deverão ser intimados para a inquirição das testemunhas (art. 1.131 do CPC):
“I – aqueles a quem caberia a sucessão legítima;
II – o testamenteiro, os herdeiros e os legatários que não tiverem requerido a publicação;
III – O Ministério Público.”
Há que se entender que o convivente deve também ser intimado, pois concorrerá na herança. Os não encontrados serão intimados por edital. A oitiva é tão-só das testemunhas instrumentárias. Após a audiência, os interessados terão cinco dias para manifestarem-se sobre o testamento (art. 1.132 do CPC). Os depoimentos das testemunhas é que convencerão o juiz da autenticidade ou não do documento. No sistema de 1916, como enfatizamos, se não localizadas pelo menos três testemunhas, o testamento não podia ser executado. Devem-se esgotar, como vimos, os meios de localização. O cuidado do magistrado, quando se tratar da oitiva de apenas uma testemunha no atual sistema, deve ser redobrado, como reiteramos.
A matéria pode também ser discutida pelos meios processuais ordinários. Se o juiz tiver dúvidas, deve remeter as partes às vias ordinárias, extinguindo o processo.
A exigência das três testemunhas confirmatórias era o grande inconveniente do testamento particular no Código de 1916. Se mais de duas tivessem falecido ou desaparecido, tornava-se impossível executar o testamento. A possibilidade de confirmação por uma única testemunha no Código de 2002 facilita e incentiva a elaboração desse testamento, mas abre brechas de nulidade, como vimos. Além disso, o depoimento testemunhal é falho, embora as testemunhas não devam se recordar das disposições testamentárias, mas das formalidades do ato. Melhor seria, perante essas premissas, que simplesmente fosse abolida a necessidade das testemunhas confirmatórias.
O Anteprojeto de 1972 havia inovado bastante no tocante a essa modalidade, tendo ocorrido profundas alterações no Projeto de 1975, que se converteu no corrente Código Civil. Além da redução das testemunhas de cinco para duas, o anteprojeto determinava o reconhecimento da firma e da letra do testador e da firma das testemunhas, conforme direitos estrangeiros. O oficial público lançaria nota de “apresentação” do testamento. De qualquer forma, esse procedimento tornaria mais complexo o testamento particular.
A leitura do testamento na presença de duas testemunhas, e não de três como exige o Código Civil, é vício formal que pode ser relativizado, tendo em vista a preservação da vontade do testador.
Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento a um recurso para confirmar o testamento particular que havia sido invalidado pela falta da terceira testemunha.
A relatora do caso no STJ, ministra Nancy Andrighi, destacou que a jurisprudência da corte permite a flexibilização de algumas formalidades exigidas para a validade de um testamento, mas estabelece uma gradação entre os vícios que podem ocorrer em tais situações.
Os vícios de menor gravidade, segundo a relatora, são puramente formais e se relacionam aos aspectos externos do documento. São hipóteses diferentes de vícios como a falta de assinatura do testador, os quais contaminam o próprio conteúdo do testamento, “colocando em dúvida a sua exatidão e, consequentemente, a sua validade”.
Já se reconheceu que o descumprimento de uma determinada formalidade, qual seja, a “ausência de leitura do testamento perante três testemunhas reunidas concomitantemente” não seria suficiente para invalidar o testamento, pois, na referida hipótese, “as testemunhas confirmaram que o próprio testador foi quem levou o documento para elas assinarem” e ainda porque todas as testemunhas confirmaram as assinaturas lançadas no referido documento, sendo que inclusive uma delas, demonstrou saber do conteúdo(REsp 828.616/MG, 3ª Turma, DJ de 23 de outubro de 2006).
Para o STJ, no julgamento do REsp 1.583.314 – MG, a falta da assinatura de uma das testemunhas no ato enfocado se revela um vício formal que não anula o testamento.