INTRODUÇÃO
Inicialmente cumpre ressaltar que a antecipação dos efeitos da tutela é um instituto criado pela Lei 8.952/1994, a qual alterou o CPC/73. Esse instituto visa antecipar o mérito da decisão judicial ou assegurar o resultado prático quando há elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo da demora da prestação jurisdicional.
Como bem preceitua MEDINA (2017, p. 343), pode-se definir “tutela provisória como as situações que exigem atuação jurisdicional mais rápida, ainda que fundada em cognição sumária, à luz da Constituição”.
A tutela provisória é prestada mediante a técnica de cognição sumária, que em linguagem processual podemos definir como sendo uma atividade em que o juiz analisará os elementos probatórios (fatos e direitos narrados pelas partes) com menor rigor, tendo em vista que o seu parecer sobre tais elementos exigem celeridade, e por isso ele, o juiz, é autorizado a deferir ou indeferir o pedido ora pleiteado por tutela provisória fundamentando sua decisão através da técnica da cognição sumária.
Não se trata de uma análise superficial, que ignora fatores essenciais para propositura de qualquer ação, como por exemplo a legitimidade, o interesse processual, contudo, a técnica da cognição sumária é utilizada para analisar elementos essenciais para proferir uma decisão justa embasada no direito provável e evidente das partes, sem adentrar no mérito, e é exatamente essa técnica que o juiz utiliza para avaliar a plausividade nos processos requeridos por tutela provisória.
Com o advento do Código de Processo Civil que entrou em vigor em 2016, algumas alterações no respectivo instituto foram feitas, como por exemplo a estabilização da tutela antecipada antecedente, a qual discorreremos mais à frente.
O respectivo instituto está disciplinado no livro V do Novo Código de Processo Civil “Da Tutela Provisória” a partir do artigo 294 e seguintes do novel diploma processual civil.
Cabe ressaltar que, apesar de se ter passado quase 2 (dois) anos da vigência do CPC/2015 muitos dos operadores do Direito ainda fazem referência ao Código utilizando o termo “Novo” – Novo CPC, pois agora que começamos a “sentir” os efeitos da Lei n. 13.105 de 16 de março de 2015 na prática processual.
Feitas as considerações iniciais, abordar-se-á no tópico a seguir algumas características das espécies da tutela provisória.
1. ESPÉCIES DA TUTELA PRÓVISÓRIA – TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DE EVIDÊNCIA
O CPC/2015 trouxe a nomenclatura de tutela provisória que é gênero e possui duas espécies: tutela provisória de urgência, que pode ser antecipada ou cautelar, as quais podem ser concedidas em caráter antecedente ou incidental, e a tutela provisória de evidência, conforme redação transcrita do artigo 294 do CPC/2015.
Além do mais, não é difícil saber diferenciar tais espécies, tendo em vista que isso pode ser feito de forma eliminatória. Um dos métodos que se pode utilizar para diferenciar as espécies da tutela provisória é analisar a urgência, pois se o direito daquele que requer tal instituto prescindir, dispensar a urgência, provavelmente estaremos diante de uma tutela provisória na modalidade de evidência, isso pode ser confirmado pelos ensinos de TARTUCE, DELLORE (2016, p. 34): “Eis a ideia concretizada pelo legislador: estando o demandante na presença de um direito evidente, cabe em seu favor a concessão de uma tutela provisória ainda que não haja urgência no seu deferimento.”
Na tutela de evidência não é necessário que o requerente comprove o perigo da demora periculum in mora, mas sim, é necessário comprovar o direito material. Para requerer a tutela de evidência outro fator de suma importância deve ser observado, tal como se o requisito da evidência do direito ora pleiteado está previsto na legislação. No CPC/2015 o legislador dispôs no artigo 311 os casos em que se pode requerer a tutela de evidência:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
Por outro lado, se a urgência for imprescindível não restará dúvidas da propositura de uma tutela provisória de urgência, entretanto, há de ser observado outros fatores, tais como será necessária a demonstração de elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme preceitua o caput do artigo 300 do CPC/15.
É de suma importância destacar que o direito ora desejado pode ter seus efeitos antecipados através de uma tutela provisória de urgência, que identificada pelos dois tipos de urgência se adequará ao pedido a ser provido pelo Judiciário.
Como já ressaltado anteriormente, a tutela provisória de urgência tem duas modalidades: antecipada e cautelar. Pois bem, se o provimento do direito que buscamos visa satisfazer de maneira imediata nosso pedido, estamos diante de uma tutela provisória de urgência na modalidade antecipada. Como é o caso de uma pessoa que tem um contrato com um determinado plano de saúde e ao necessitar de uma cirurgia de urgência, o referido plano nega tal pedido, e ao decorrer dos dias, a saúde dessa pessoa vai se agravando e fica indispensável a execução dessa cirurgia para salvar sua vida. Com isso, o advogado dessa pessoa, visando defender seu direito, ou seja, a obtenção da realização da cirurgia a ser custeada pelo plano de saúde, ele pode protocolar um pedido de tutela de urgência antecipada de forma antecedente ou incidental.
Entretanto, caso o pedido tenha como escopo assegurar o direito, estamos diante de uma tutela provisória de urgência na modalidade cautelar. Supomos que o devedor comece a dilapidar seu patrimônio com o intuito de não sofrer futuramente uma penhora, o advogado do credor poderá pleitear a tutela de urgência na modalidade cautelar requerendo o arresto ou sequestro dos bens do respectivo devedor. Então, com o arresto ou sequestro feito sobre esses bens, o direito do credor em receber do devedor o valor devido estará assegurado para caso haja futuramente a penhora que será feita sobre esses bens que foram arrestados ou sequestrados.
Explanada sobre algumas características e diferenças das espécies da tutela provisória, o tópico abaixo discorrerá sobre os pressupostos processuais de ambas as espécies.
2. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
As tutelas de urgência têm como pressuposto comum o perigo de dano (cf. art. 300 do CPC/2015), que traz a ideia de perigo ou risco, de dano ou demora.
Tanto na tutela de urgência como na tutela de evidência, a fumaça do bom direito, o famoso fumus boni iuris deverá estar evidenciado, assim como discorre o doutrinador THEODORO JÚNIOR (2017, p. 780):
A conexão possível entre tutelas de urgência e tutela de evidência, assim, só pode ser buscada no tocante ao fumus boni iuris, o qual com intensidade variada se encontra nos pressupostos de todas as medidas que o NCPC qualificada como tutelas provisórias
Ambas as tutelas podem ser requeridas no juízo do primeiro grau ou nos processos de competência originária do tribunal, e também, em fase recursal. Ademais, serão concedidas em qualquer procedimento, procedimento comum, especial, nos processos de execução e nos processos de competência dos Juizados Especiais conforme preconiza TUCCI, FERREIRA FILHO, APRIGLIANO, DOTTI, MARTINS (2015, p. 499).
Conforme dispõe o artigo 296 do CPC/2015, as tutelas provisórias (de urgência ou evidência) podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo.
Todas as vezes que o juiz manifestar a respeito da tutela, seja para conceder, negar, modificar ou revogar, essa decisão terá que ser motivada, ou seja, fundamentada, regra prevista no artigo 298 do CPC/2015 e também embasada no artigo 93, inciso IX da CF/88.
Caso as partes não estejam satisfeitas com a decisão ora proferida pelo juiz quanto a tutela provisória, seja essa decisão que acate ou recuse o pedido pleiteado em sede de tutela provisória, a parte interessada pode recorrer da decisão ao propor o recurso de agravo de instrumento, artigo 1.015, I do CPC/2015.
Há de ser observado também que qualquer decisão do juiz que tenha omissão, obscuridade ou contradição poderá ser suprida através da propositura de Embargos de Declaração, o que é claramente aplicado nas decisões proferidas com tutelas provisórias.
Um dos pontos mais interessantes e que é diferente a ambas tutelas provisórias, seja ela urgente ou evidente, é o momento em que as tutelas podem ser requeridas. O Código (CPC/2015) define esse momento nomeando-o de caráter, o qual será antecedente ou incidental, conforme o disposto no parágrafo único do artigo 294.
Com isso, pode-se frisar que as tutelas de urgência podem ser requeridas tanto de forma antecedente ou incidental; e a tutela de evidência será requerida apenas de forma incidental.
Então, o pedido será antecedente se for requerido antes da propositura da ação, e será incidental se for requerido durante a propositura da ação.
Se o pedido da tutela provisória for antecedente o requerente terá que juntar o comprovante de pagamento das custas, caso seja incidental, o requerente fica dispensado das custas, hipótese prevista no artigo 295 do CPC/2015.
Feita a devida abordagem sobre os pressupostos processuais da tutela provisória, os tópicos adiante discorrerão sobre o tema deste artigo, qual seja: o método eficaz para impugnar a estabilização da tutela provisória antecipada antecedente.
3. DA ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA
A estabilização da tutela provisória é considerada um dos temas mais inovadores do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que este instituto não tinha previsão no Código de Processo Civil de 1973, isso por si só já inova no ordenamento jurídico, além do mais as regras e exigências que definem este instituto gerou inumerados discursos na doutrina e entre todos os operadores do Direito.
De antemão é importante ressaltar que a estabilização da tutela provisória fora inspirada pelo nosso legislador através do direito francês e italiano, GAJARDONI, DELLORE, ROQUE, OLIVEIRA JR. (2015, p. 1.845)
Este instituto está previsto no caput do artigo 304 e seus parágrafos do CPC/2015. O referido dispositivo diz que a decisão que conceder a tutela antecipada em caráter antecedente torna-se estável caso não seja interposto o respectivo recurso.
Do exposto no caput do artigo 304 do NCPC podemos observar alguns pontos. O primeiro deles é que a estabilização da tutela será aplicada apenas no caso da tutela de urgência na “modalidade” antecipada com caráter antecedente, será aplicada então perante o disposto do artigo 303 do CPC/2015. Com isso, conclui-se que não há que se falar em estabilização da tutela de urgência na modalidade cautelar. Entretanto, quanto a tutela de evidência, a doutrina se diverge quanto a aplicação do respectivo instituto, contudo, o código não faz menção na aplicabilidade da estabilização na tutela de evidência. Alguns doutrinadores, como Medina (2017, p.344) entende que a estabilização da tutela pode ser aplicada na tutela de evidência.
Outro fator a ser observado e que vale a pena discorrer é sobre o recurso que visa o impedimento da estabilização da tutela. Esse recurso é o agravo de instrumento, conforme preceitua o inciso I do artigo 1.015 do NCPC.
A doutrina desde a tramitação do anteprojeto no Senado Federal do Novo CPC, já havia divido as opiniões sobre qual medida eficaz pode ser utilizada para impugnar a estabilização, conforme preceitua DONIZETTI (2017, p. 572):
Desde o início da tramitação do anteprojeto no Senado Federal, no ano de 2009, tenho participado de discussões acerca dos institutos introduzidos pela novel legislação processual. No período da vacatio legis os debates intensificaram-se. Já ouvi de tudo. Há aqueles que levam o garantismo processual às últimas consequências e complicam de tal forma a aplicação dos novos institutos, incluindo a tutela antecipada em caráter antecedente, que acabam tornando o processo extremamente moroso, com grave comprometimento dos fins visados pela reforma.
Em consonância com o que estabelece o caput do artigo 304 do NCPC, e o seu parágrafo primeiro, a não propositura do agravo de instrumento além de estabilizar a tutela, também extinguirá o processo, ou seja, a estabilização da tutela antecipada tem como efeito a extinção do processo caso não seja proposto o recurso cabível, que como mencionado nos parágrafos acima, o recurso apto é o agravo de instrumento.
Estabilizada a tutela antecedente, a parte interessada tem o prazo de 2 (dois) anos para pleitear a revisão, a reforma ou invalidar a tutela antecipada. Esse prazo é contado a partir da decisão que extinguiu o processo, tal como prevê o parágrafo quinto do artigo 304 do NCPC. Enfatiza que o prazo disposto no artigo ora mencionado é um prazo decadencial.
Interessante analisar o exposto no parágrafo sexto do artigo 304:
a decisão que concede a tutela antecipada não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida por ação ajuizada por uma das partes nos termos do parágrafo segundo.
Feitas as devidas anotações adentraremos no tema deste artigo tratado no tópico a seguir.
3.1 QUESTIONAMENTOS A RESPEITO DA IMPUGNAÇÃO DA ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA
A grande polêmica que norteia esse tema é sobre o fato da não propositura do recurso quando o magistrado defere a tutela de urgência antecipada, o qual irá permitir a estabilização da tutela. Como que uma decisão que não é uma decisão de mérito irá se estabilizar e essa estabilização só poderá ser evitada através do agravo de instrumento? Não poderíamos evitar essa estabilização através de um tópico abordado na contestação, a qual teria o intuito de atacar a decisão ora proferida pelo magistrado, ou então atacá-la através de qualquer outro meio?
Tendo em vista tais indagações, inicialmente é importante informar que a doutrina tem divido suas opiniões sobre este questionamento em duas correntes; a primeira corrente trabalha com a lei no sentindo stricto sensu, não permitindo com isso outra forma de rever, contestar, impugnar a estabilização da tutela antecipada a não ser a propositura do agravo de instrumento.
Por outro lado, a segunda corrente possui o entendimento de que qualquer meio apto será eficaz para impugnar a estabilização da tutela, como por exemplo a abordagem dessa impugnação apresentada pelo réu através da contestação ou até mesmo uma petição juntada nos autos.
As opiniões das correntes doutrinárias a respeito do meio adequado para impugnar a estabilização da tutela antecedente serão apresentadas nos tópicos abaixo, sendo que o primeiro tópico irá abordar a corrente que admite apenas o recurso de agravo de instrumento para evitar a estabilização da tutela, e o segundo tópico apresentará o entendimento dos doutrinadores que admitem outros meios que podem ser utilizados para atacar a estabilização da tutela.
3.1.1 OS ADEPTOS A PROPOSITURA APENAS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA IMPUGNAR A ESTABILIZAÇÃO
A primeira corrente se posiciona através da defesa da letra da lei, ou seja, para essa corrente a lei deixou bem claro que para evitar a estabilização da tutela antecipada antecedente será necessário a interposição do respectivo recurso.
Para CÂMARA (2016, p. 150), o respectivo recurso que tem como intuito impugnar a estabilização será o agravo de instrumento se o processo tramitar na primeira instância. Porém, se o processo for de competência originária do tribunal esse recurso será o agravo interno:
Assim, é de se considerar que só a interposição, pelo demandado, de recurso (agravo de instrumento, quando se trate de processo que tramita na primeira instância; agravo interno quando for o caso de processo de competência originária dos tribunais) é capaz de impedir a estabilização da tutela antecipada de urgência antecedente. O mero fato de o réu oferecer contestação (ou se valer de qualquer outro meio, como – no caso do Poder Público, por exemplo – postular a suspensão da medida liminar) não será suficiente para impedir a estabilização.
DONIZETTI (2017, p. 425) é um dos defensores dessa corrente, conforme se lê abaixo:
Assim, caso o réu não interponha agravo de instrumento, a tutela antecipada, concedida em caráter antecedente, torna-se estável. A mens legislatoris é no sentido de exigir o recurso como forma de evitar a estabilização. Trata-se de um ônus imposto ao demandado. Não basta contestar.
Prossegue o doutrinador DONIZETTI (2017, p. 575):
Por fim, saliento que cabe aos juízes atender à vontade da lei. O excesso de garantismo, com criação de possibilidades, caminhos e faculdades não previstos na lei, porque atenta contra a celeridade por todos almejada, constitui manifesto atentado à segurança jurídica.
Além do mais, existem outros doutrinadores, como GAJARDONI e ZUFELATO (2017, p. 116) que deixam bem claro que o único meio para evitar a estabilização da tutela antecipada é a interposição do recurso. Veja-se: “note que o único modo de evitar a estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente é interpondo recurso contra a decisão que a conceder”.
Pelos expostos acima, pode perceber que a doutrina que defende inicialmente apenas a interposição do agravo de instrumento para impugnar a estabilização da tutela antecedente baseia sua defesa alegando que caso a parte prejudicada pela estabilização não interpor o respectivo recuso, essa dispõe de outros meios para impugnar a estabilização como por exemplo a ação que visa rever, reformar ou invalidar os efeitos da estabilização, disposto fundamentado no parágrafo sexto do artigo 304.
As alegações do parágrafo acima podem ser comprovadas pelo argumento do doutrinador Theodoro Júnior (2017 p. 865):
O Código, por outro lado, deixa aberta a porta para posterior ajuizamento da ação principal, de cognição plena, para rediscutir o direito material objeto da tutela editada no processo antecedente –revendo, reformando ou invalidando a tutela satisfativa –, conforme se extrai do art. 304, § 2º., todavia, mesmo com o ajuizamento da ação principal, a medida concedida no procedimento antecedente mantém seus efeitos, enquanto não revista, reformada ou invalidada pelo juiz (art. 304, § 3º).
Atualmente a jurisprudência raramente tem se manifestado a respeito sobre a interposição ou não do respectivo recurso previsto no artigo 304 do CPC/2015. Entretanto, segue abaixo a jurisprudência do TJ/MG, em que esse defende a ideia de que a estabilização só poderá ser evitada pela interposição do agravo de instrumento:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - VÍCIO DE CITAÇÃO - AUSÊNCIA - RITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA - INAPLICABILIDADE - PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA E ADITAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL NA MESMA PEÇA PROCESSUAL - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - INÉRCIA QUANTO À INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO POR PARTE DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO - INSUFICIÊNCIA - 'CAPUT' DO ART. 304 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 - INTERPRETAÇÃO ESTRITA DO TERMO 'RECURSO' - ESTABILIZAÇÃO DE TUTELA. 1. Como o juízo que decidir em sede de procedimento de estabilização de tutela ficará prevento para eventual pedido de revisão, constata-se a inviabilidade de tal procedimento ocorrer pelo rito da Lei Federal n.º 12.153/09 quando o Estado for réu, já que, se este quiser, eventualmente, pleitear a alteração da decisão, não pode figurar como parte autora no âmbito do Juizado Especial da Fazenda Pública, nos termos do art. 5º, inc. I, daquele diploma legal. 2. O pedido de tutela antecipada em caráter antecedente feito concomitantemente com pedido eventual de aditamento da petição inicial não desvirtua o procedimento dos arts. 303 e 304 do CPC/15, vez que a possibilidade de a petição inicial se limitar ao requerimento de tutela antecipada é dada para beneficiar o autor, em situação de urgência contemporânea à propositura da ação, e não representa, portanto, nenhum prejuízo à parte ré que terá mais elementos para o exercício do contraditório e da ampla defesa. 3. O termo "recurso" constante do "caput" do art. 304 do CPC/15 refere-se ao agravo de instrumento e não a qualquer meio de impugnação, de modo que, ainda que tenha sido apresentada a contestação, estabiliza-se a tutela antecipada antecedente, caso a parte ré não se tenha insurgido pela via recursal adequada.
(TJ-MG - AC: 10372170005238001 MG, Relator: Edgard Penna Amorim, Data de Julgamento: 12/03/2018, Data de Publicação: 16/03/2018)
Enfim, o presente tópico expôs as opiniões doutrinárias juntamente com uma jurisprudência as quais defendem que o único meio que se possa impugnar a estabilização é através do recurso.
3.1.2 OS ADEPTOS À PROPOSITURA DE QUALQUER MEIO EFICAZ QUE VISA IMPUGNAR A ESTABILIZAÇÃO
Como explicado nas linhas alhures, a segunda corrente defende a tese de que qualquer meio poderá ser utilizado para evitar a estabilização da tutela. Para a maioria dos doutrinadores dessa corrente, a contestação é um dos meios eficaz e adequado que o réu poderá se utilizar para impedir os efeitos da estabilização da tutela antecipada.
Defende essa corrente que tendo em vista apenas a utilização do recurso de agravo de instrumento para não permitir a estabilização da tutela antecipada antecedente, os tribunais irão sobrecarregarem e isso poderá retardar ainda mais os julgamentos de outros recursos e demandas.
Os doutrinadores MARINONI, ARENHART, MITIDIERO (2017, p. 147) entendem que se a contestação for apresentada pelo réu no prazo do recurso, ou se ainda o réu manifestar-se a respeito da audiência de conciliação ou mediação, já resta comprovado seu interesse de evitar a estabilização da tutela antecipada:
É claro que pode ocorrer de o réu não interpor o agravo de instrumento, mas desde logo oferecer contestação no mesmo prazo – ou, ainda, manifestar-se dentro desse mesmo prazo pela realização da audiência de conciliação ou de mediação. Nessa situação, tem-se que entender que a manifestação do réu no primeiro grau de jurisdição serve tanto quanto a interposição do recurso para evitar a estabilização dos efeitos da tutela. Essa solução tem a vantagem de economizar o recurso de agravo e de emprestar a devida relevância à manifestação de vontade constante da contestação ou do intento de comparecimento à audiência. Em ambas as manifestações, a vontade do réu é inequívoca no sentido de exaurir o debate com o prosseguimento do procedimento.
Em consonância com o entendimento dos doutrinadores mencionados acima, segue abaixo o que declara BUENO (2017, p. 374):
Questão interessante é saber se outras manifestações do réu, além da interposição de recurso, são bastantes para evitar a estabilização. A resposta merece ser positiva, afastando, destarte, a literalidade do caput do art. 304: qualquer forma expressa de inconformismo do réu com a tutela provisória antecipada em seu desfavor deve ser compreendida como veto à sua estabilização, muito além, portanto, da interposição do agravo de instrumento contra a decisão concedida na primeira instância (art. 1.015, I). Destarte, desde que o réu, de alguma forma, manifeste-se contra a decisão que concedeu a tutela provisória, o processo, que começou na perspectiva de se limitar à petição inicial facilitada pelo caput do art. 303 (eis o “benefício” de que trata o § 5º do art. 303), prosseguirá para que o magistrado, em amplo contraditório, aprofunde sua cognição e profira oportunamente decisão sobre a “tutela final”, apta a transitar materialmente em julgado. A hipótese, importa esclarecer, não tem o condão de infirmar a tutela antecipada já concedida. Ela, apenas, evita a sua estabilização nos termos do art. 304.
Acrescenta o autor BUENO (2016, p. 36):
Entendemos que a simples manifestação de discordância seria suficiente para justificar a continuidade do processo. Afinal, a ideia de extinguir o processo e estabilizar a tutela vem do fato de que, em diversas situações, concedida a ante- cipação de tutela, ambas as partes se desinteressam da discussão.
Sob a ótica de NEVES (2017, p. 525), qualquer forma da manifestação do réu que não concorde com a estabilização da tutela antecipada antecedente é aceitável:
Tenho um entendimento ainda mais amplo, admitindo que qualquer forma da manifestação de inconformismo do réu, ainda que não seja voltado à impugnação da decisão concessiva de tutela antecipada antecedente, é o suficiente para se afastar a estabilização prevista no art. 304 do Novo CPC. O réu pode, por exemplo, peticionar perante o próprio juízo que concedeu a tutela antecipada afirmando que embora não se oponha à tutela antecipada concedida não concorda com a estabilização, e que pretende a continuidade do processo com futura prolação da decisão de mérito fundada em cognição exauriente, passível de formação de coisa julgada material.
NEVES (2016, p. 214) reforça seu posicionamento quando entende que qualquer espécie de resistência do réu visando a não estabilização da tutela deveria ser prevista no dispositivo como meio aceitável de impugnar a referida estabilização:
Poderia o dispositivo prever qualquer espécie de resistência, inclusive a meramente incidental oferecida perante o juízo que concedeu a tutela antecipada. Não tem sentido a legislação obrigar o réu a recorrer quando, na realidade, ele pretende somente se insurgir no próprio grau jurisdicional em que foi proferida a decisão. É a própria lógica do sistema que aponta nessa direção porque a própria razão de ser da estabilização é o réu deixar de se insurgir contra a tutela provisória concedida. Por outro lado, se o objetivo do sistema é a diminuição do número de recursos a interpretação literal do art. 304, caput, do Novo CPC, conspira claramente contra esse intento. Resta ao interprete dizer que onde se lê “recurso” deve se entender “impugnação”, criticando-se o legislador por ter preferido a utilização de espécie (recurso) em vez de gênero (impugnação).
MONTENEGRO FILHO (2016, p. 293) é mais um doutrinador que defende que caso o réu não interponha o recurso de agravo de instrumento, a contestação por si só, será apta para não permitir a estabilização da tutela caso o réu na peça citada impugne o instituto da estabilização:
Assim, pensamos que o dispositivo deve ser interpretado da seguinte forma: a tutela antecipada se torna estável se o réu não interpuser o recurso de agravo de instrumento e se não contestar, pois este último ato também demonstra a sua oposição em relação à concessão da tutela antecipada, na verdade, numa intensidade muito maior, quando o comparamos com o recurso de agravo de instrumento, no qual o réu apenas tenta demonstrar o não preenchimento dos requisitos relacionados no art. 300. A apresentação da contestação evita que a tutela se torne estável, evitando também a extinção do processo.
Entende a jurisprudência da 4ª CÂMARA CÍVEL do TJ/MG no sentido de que qualquer tipo de manifestação da parte contrária é apta a evitar que a decisão liminar de estabilização da tutela antecipada antecedente:
APELAÇÃO CÍVEL - TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE - ARTIGOS 303 E 304 DO CPC/15 - JUIZADO ESPECIAL - LEI N. 9.099/95 - IMCOMPATIBILIDADE DE RITOS - IRRECORRIBILIDADE - INICIAL COM FUNDAMENTAÇÃO MAIS EXTENSA - ESTABILIZAÇÃO - APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO - RESISTÊNCIA MANIFESTADA - RESPEITO À COISA JULGADA - COGNIÇÃO EXAURIENTE - SENTENÇA CASSADA - PROSSEGUIMENTO DO FEITO - A sistemática do Código de Processo Civil de 2015 busca pela estabilização das decisões judiciais, sendo, por essa razão, incompatível com a irrecorribilidade das decisões interlocutórias, atinente ao rito sumaríssimo e consagrada pela Lei 9.099/95. - Os requisitos previstos no art. 303, caput do CPC/15 constituem o mínimo necessário para que a tutela de urgência em caráter antecedente seja processada, não havendo vedação legal ao acréscimo de elementos na petição inicial, de forma a torná-la mais completa. - Já apresentado o pedido de aditamento na própria inicial e apresentada contestação pela parte requerida não há motivos para se manter a decisão que considerou estabilizada a decisão liminar e extinguiu o feito. - É necessário realizar uma interpretação teleológica do dispositivo legal, até para que sobre ele não repouse a pecha de inconstitucionalidade, pois é evidente que qualquer tipo de manifestação da parte contrária é apta a evitar que a decisão liminar "sobreviva" independente de confirmação por meio de processo de conhecimento, a dita estabilização.
(TJ-MG - AC: 10372170003902001 MG, Relator: Dárcio Lopardi Mendes, Data de Julgamento: 28/11/0017, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/12/2017)
Sendo assim, resta exposto as alegações defendidas pelos doutrinadores ora citados e a jurisprudência da 4ª CÂMARA CÍVEL, no sentido de aceitarem o uso de qualquer meio eficaz, como a contestação por exemplo, para impugnar a estabilização da tutela antecipada antecedente.