A Emenda Constitucional n.45, de 31 de dezembro de 2004, introduziu no ordenamento constitucional brasileiro o órgão chamado Conselho Nacional de Justiça – CNJ - como aquele competente para controlar a "atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário" e o "cumprimento dos deveres funcionais dos juízes" (§4º do Art. 103-B, CF/88).
Prenunciado ele já era de há muito, mas não há como evitar a reviravolta que a instituição de um órgão com tal porte possa causar no ambiente juspolítico, com infindáveis questionamentos sobre insegurança jurídica e desestabilização da independência dos poderes.
Afinal, veio ele instituir o malfadado Controle Externo do Judiciário. Ou trata-se apenas de mais um órgão com atribuições iguais a tantos outros existentes por aí no meio, e que encontra sua razão tão-somente na burocratização de um setor já tão burocratizado?
Se se opta por esta segunda alternativa, há de ser mencionado que a própria Emenda 45/2004 também introduziu no sistema uma garantia de desburocratização do Judiciário, ao acrescentar o inciso LXXVIII do art. 5º da CF/88, dispondo que, a partir de agora, "são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". Isto é, acesso à justiça na acepção de "justiça a tempo".
Com efeito, considerando o CNJ um órgão interno do Judiciário, descartada a hipótese de controle externo, há de se preocupar com a burocratização do acesso à justiça, em sua concepção mais lata, naturalmente.
Neste sentido destacou o Supremo Tribunal Federal (STF), o CNJ não é órgão jurisdicional, apenas do judiciário. Isto é, não intervirá nas atividades do Judiciário ditando o direito ao caso concreto, o que significa que, a princípio, o acesso à justiça sai ileso.
Porém, vale lembrar, é ele mais um órgão do judiciário. E que controla o Judiciário. Como uma Corregedoria. Como o Tribunal de Contas. Como o Ministério Público. Como os demais Poderes.
Restando um pouco sem sentido a institucionalização do CNJ, e para assegurar a independência dos Poderes, foi promovida perante o STF a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.3.367-1, de autoria da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB). O parâmetro usado foram justamente os artigos 2º da Constituição Federal de 1988: "São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário"; art. 60, §4º, III, que imprime à Separação dos Poderes o status de cláusula pétrea; e todo o Título IV da CF/88 que versa sobre a Organização dos Poderes.
Analisemos.
O CNJ é um órgão composto por membros de origem não exclusiva do PJ. São 15 membros, sendo 9 indicados pelo Judiciário; 2, pelo Procurador-Geral da República; 2, pelo Conselho Federal da OAB; e 2 cidadãos - 1 indicado pela Câmara dos Deputados e 1 pelo Senado Federal.
A controvérsia está, portanto, no argumento de que um órgão, competente para controlar um dos Poderes do Estado brasileiro, seria composto por membros estranhos a este poder.
O detalhe, que foi o ponto chave da decisão prolatada pelo STF naquela ADIn, é que o CNJ é órgão do Judiciário (art. 92, I-A, CF/88), não havendo que se falar em controle externo.
Justamente. O STF destacou este pequeno detalhe que faz toda diferença. O CNJ é órgão próprio do Poder Judiciário (art. 92, I-A, CF/88), por disposição expressa da EC-45/2004, composto, na maioria, por membros deste Poder (art. 103-B) - o que, aliás, não é prerrogativa do CNJ, a exemplo mesmo do STF, como bem lembrado pelo Pretório Excelso, que, inclusive, tem seus membros nomeados pelo Presidente da República com aprovação do Senado Federal (art. 101, parágrafo único). Novamente, não há que se falar em controle externo.
Com isto, descartada ficou a argüição de inconstitucionalidade no que atine aos quesitos de composição, escolha e nomeação.
No que tange à competência, foi reforçado que o CNJ não interfere na função típica do Judiciário, ao contrário, tem o dever de zelar por sua autonomia. (art. 103-B, §4º, inc.I). E se o "problema" é a fiscalização, como dito, o STF lembrou que no sistema existem as Corregedorias e os Tribunais de Contas, estes, sim, responsáveis por um controle externo.
O Ministro Relator ainda destacou que o STF, a partir da alínea "r", do inciso I, do art. 102, passou a ser competente também para rever os atos praticados pelo CNJ, conceituando-se (o STF) como "fiador da independência e da imparcialidade dos juízes, em defesa da ordem jurídica e da liberdade dos cidadãos". Conclusivamente, o CNJ não faz controle externo do Judiciário, que dirá controle definitivo.
Sendo assim, é de se perguntar, porque a dúvida ainda persiste: mais um órgão no ventre do Judiciário, com atribuições típicas de outros órgãos já consolidados também no Judiciário, encontra sua razão institucional exatamente aonde? No fracasso dos órgãos já (in)competentes para tanto? Na burocratização (novamente)? Resumindo: se instituído nestes moldes da EC-45/2004, bem interpretados pelo STF, por que o CNJ?
Sabe-se que não é de hoje a aclamação pelo Controle Externo do Judiciário, o que se intensificou de alguns anos para cá, principalmente com a elaboração de sucessivos dossiês sobre o caos do acesso à justiça brasileira, formal e materialmente falando. Mas se o Constituinte de segundo grau preferiu que não houvesse tal controle, como disse o STF - que é quem dá a palavra final em assuntos de interpretação constitucional – por que - e aí silenciou o STF, naturalmente – do Conselho Nacional de Justiça?
É bem verdade que o STF sinalizou esta questão, ao arrematar que o CNJ representa o símbolo da quebra do corporativismo que "obscurece os procedimentos investigativos, debilita as medidas sancionatórias e desprestigia o Poder". Pouco esclarecedor este argumento, haja vista a constatação do próprio Pretório Excelso de que há outros órgãos de controle, inclusive externo.
Outrossim, o caso, naturalmente, recebeu voto contrário do Ministro Marco Aurélio, que advertiu sobre a inevitável repercussão da competência do CNJ "no ofício judicante", o que merece reflexão na seara do Acesso à Justiça, mas que, por ora, será deixado em aberto, dada a sua insipiência institucional. Este debate, no entanto, é rico e poderia ser mais bem aprofundado com a participação da comunidade externa, destinatária dos comandos constitucionais. Cumpre mencionar o pouco uso da figura do amicus curiae, não só pelo Pretório Excelso como pelo cidadão, furtando sobremaneira dos debates constitucionais a participação democrática e a consagração republicana, haja vista tratar-se de um tema de repercussões sociais.
Prevaleceu, no entanto, a tese do Ministro Relator, encerrando o assunto com a declaração da constitucionalidade do CNJ.
Um parêntese se mostra necessário. Como dito, esta temática sobre a possibilidade ou não de se instituir um controle externo para o Poder Judiciário envolve discussões muito anteriores a este processo. Quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, os debates na Assembléia Nacional Constituinte sobre a instituição de uma Corte Constitucional já demonstraram essa preocupação dos juristas com a desestruturação da independência dos poderes se sobreviesse o malfadado controle externo.
A CF/88 instituiu o STF como o órgão competente para guardar a Constituição sem, entretanto, as características nevrálgicas de uma Corte Constitucional. Isto porque o STF é órgão do Poder Judiciário, de última instância, que exerce funções jurisdicionais em grau de recurso, ainda que, via de regra, limitado à conformidade constitucional. A sua composição é definida pelo Poder Executivo, sem critério de proporcionalidade ou representatividade dos demais poderes; há uma participação mínima do Legislativo, quando o Senado aprova ou rejeita o nome proposto pelo Presidente da República; o Judiciário está excluído deste processo. E estas características não comportam numa autêntica Corte Constitucional.
Juristas como Nelson Néri Júnior apontam que a competência do STF, somada a sua composição, escolha e nomeação, estas, sim, a par de constituírem norma constitucional, significam verdadeira afronta à independência dos poderes. Isto porque se trata de órgão do Judiciário com competência para decidir sobre a (in)constitucionalidade de atos típicos dos dois outros poderes: "Decidir, em abstrato, dizendo a última palavra sobre a constitucionalidade ou não de atos típicos dos outros dois poderes, Executivo e Legislativo, é irregularidade que salta aos olhos" [1].
Uma Corte Constitucional tem total independência em relação aos três poderes, ficando à sua margem, ou seja, desvinculada do Judiciário e com a única competência de guardar a Constituição, em sentido concentrado. A sua composição não é definida por um só poder e o mandato de seus membros não é vitalício.
Problemas como a ineficácia da decisão em "Ação de Inconstitucionalidade por Omissão", por exemplo, seriam de mais fácil resolução, porque não subsistiria o argumento de que um Poder estaria invadindo a esfera de outro Poder, restando a inércia, ou melhor, a providente "comunicação" ao Legislativo pelo STF, no sentido de sua inatividade.
Quer dizer, tivéssemos a Corte Constitucional não teria sentido a discussão sobre o controle externo do Judiciário.
Voltemos à vida real. A interpretação constitucional brasileira já está definida na Constituição de 1988. Não há Corte Constitucional nos moldes acima citados. Há o Supremo que merece toda deferência, muito embora requer melhor participação de todos.
Essa democratização nos processos constitucionais importa em segurança para a legitimação das decisões. O problema "solucionado" sobre o CNJ poderia ter sido melhor tratado em seu ponto nuclear, prevenindo, inclusive, o renascimento de outros questionamentos futuros. Realmente, talvez seja este o ponto. Talvez. Donde a necessidade de inclusão democrática no discurso constitucional.
Questões como esta, principalmente porque retratam as limitações da abordagem constitucional, são significativas para lembrar que nem sempre uma Emenda à Constituição ou uma decisão do Supremo Tribunal Federal são pontos finais aos debates de concretização constitucional da organização política de um povo.
Notas
1 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8.ed. rev. atual e amp. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p..33