3 Confronto entre as normas em vigor e as diferentes correntes doutrinárias
Analisemos, agora, as inovações legislativas que tornaram necessária uma rediscussão da inconstitucionalidade, para que se compreenda os motivos pelos quais se afirmou que a tese da nulidade é, perante o quadro constitucional atual, inaceitável no Brasil.
Primeiramente, confrontemos a omissão constitucional com a teoria tradicional. Ora, havendo omissão do legislador em regulamentar dispositivo constitucional, ação direta de inconstitucionalidade por omissão pode ser ajuizada. Através desse instrumento, busca-se uma decisão em que se compila o órgão omitente a uma ação – a regulamentação devida. Assim sendo, não há norma infraconstitucional cuja compatibilidade com a Constituição deve ser analisada. A questão é justamente a ausência da referida norma. Ora, se não há norma para ser considerada inconstitucional (já que é a própria ausência dessa que é contrária à Lei Maior), então não pode haver nulidade.
A decisão, no caso da omissão constitucional, também não tem caráter meramente declaratório. Qual seria a utilidade de uma decisão que apenas declarasse a negligência legislativa? De fato, a decisão em tal ação tem natureza mandamental, já que se dá ciência ao órgão faltante para que tome as providências necessárias (pode-se dizê-lo, ao menos, quanto à omissão da Administração Pública, já que, nesse caso, a Constituição fixa prazo de trinta dias para a regulamentação).
Tanto no mandado de injunção quanto na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a eficácia da decisão é, sempre, ex nunc. E isso é facilmente compreensível: como compelir alguém a praticar ato no passado? Assim, mais uma vez fica mitigada a teoria da nulidade (já que a declaração de nulidade tem efeitos tunc).
Em segundo lugar, enfrentemos a inconstitucionalidade sem redução de texto e a interpretação conforme, ambas já citadas no item 1.3.2. Em relação à primeira, patente é que não há nulidade da norma, pois os efeitos dessa não ficam desconstituídos, a partir da decisão judicial, de maneira retroativa. Antes, é reconhecida a mera ineficácia do dispositivo legal analisado. Já quanto à interpretação conforme, não se pode falar em nulidade, uma vez que a decisão judicial apenas impõe uma dada interpretação para o dispositivo legal, sem desconstituir, de maneira alguma, os efeitos desse.
Por fim, no caso das restrições aos efeitos das decisões de inconstitucionalidade trazidas pelas Leis n. 9.868/99 e 9.882/99, há, na verdade e como já foi demonstrado, uma convalidação dos efeitos dos atos reconhecidos como inconstitucionais. Ora, somente a anulabilidade é sanável, ficando convalidado o ato. Por essa razão, não se pode falar, também nesse caso, que subsiste a teoria tradicional. (35)
4 O Supremo Tribunal Federal e mitigações à tese da nulidade
O próprio Supremo Tribunal Federal, apesar de adotar, até hoje, a tese da nulidade do ato inconstitucional, já decidiu, por diversas vezes, em sentido contrário às proposições da teoria (36).
Por esse motivo Zeno Veloso comenta que:
Na prática, em nosso País, pode-se afirmar que, apesar da eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, isto não ocorria inexoravelmente, sobretudo quando a decisão implicava a devolução de importâncias recebidas indevidamente por servidores públicos, por um longo tempo, para citar apenas um caso. (37)
Tais decisões eram proferidas (e ainda serão, certamente) fundadas em razões de segurança jurídica. Além disso, em outros momentos nossa Corte Constitucional chegou a ver a inconstitucionalidade como mera irregularidade, além de, mesmo antes da previsão legal já analisada, reconhecer a inconstitucionalidade parcial de um dispositivo sem, entretanto, determinar a redução do texto.
Ademais, a própria aplicação da Súmula n. 5, segundo ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho (38), pode ser tida como uma mitigação à tese da nulidade.
Segundo as palavras desse julgado, "A sanção do projeto supre a falta de iniciativa do Executivo".
Ora, a falta da iniciativa propugnada na Constituição para determinado projeto de lei constitui inconstitucionalidade formal. Daí decorre que, se pode ser convalidado o ato inconstitucional, esse não é nulo, mas anulável.
Essa Súmula data da década de 50 do século passado, mas logo passou a não ser mais aplicada porque se acreditava que não se pode convalidar ato nulo. Porém, alguns anos atrás, foi novamente aplicada pelo Supremo Tribunal Federal.
5 A proposta de Manoel Gonçalves Ferreira Filho
Manoel Gonçalves, no seu artigo O valor do ato inconstitucional, em face do direito positivo brasileiro (39), propõe uma nova visão sobre o assunto, mais conforme ao novo panorama constitucional e legal da inconstitucionalidade no Brasil.
Referido autor acolhe a graduação da sanção que deve ser imposta ao ato inconstitucional, nos moldes da lição de Jorge Miranda. No entanto, ressalta que é necessário que tal escalonamento ocorra segundo critérios razoáveis e objetivos fixado na Constituição ou em lei paraconstitucional (em uma lei complementar, p.e.).
Aduz, para tanto, a relevância da distinção da inconstitucionalidade em material e formal.
Para o estudioso, a inconstitucionalidade material equivale à violação de disposição substantiva da Constituição. É violação mais grave, portanto, devendo ser sancionada com a nulidade, através da desconstituição ex tunc dos efeitos gerados pelo ato.
Já a inconstitucionalidade formal deve ser, por sua vez, graduada, nos moldes da lição portuguesa. Nesse caso, segundo o autor, por haver uma formação inadequada da vontade geral enunciada pelo Estado, o ato também deve ser sancionado, mas na medida em que aquela formação ou sua enunciação for prejudicada.
Assim, um ato pode ser inexistente se a manifestação da vontade do órgão público for viciada (p.e., se faltar o elemento votação a uma "lei"). Por outro lado, pode ter todos os elementos para a manifestação de vontade mas algum deles ter sido obtido de modo irregular (como no caso de lei tributária que viola princípio da anterioridade), hipótese em que o ato seria anulável. Finalmente, se houver mera irregularidade de procedimento, o vício será perfeitamente sanável.
Dessa forma, deve-se graduar a sanção, no caso de inconstitucionalidade formal, reconhecendo-se a nulidade absoluta para o caso de "inexistência" do ato ou vício gravíssimo, com desconstituição retroativa dos efeitos; anulabilidade, com restrição de efeitos, para casos intermediários; e convalidando-se o ato meramente irregular.
CONCLUSÃO
Oswaldo Luiz Palu traz uma síntese do assunto até agora abordado. Para ele, dependendo do sistema adotado em dado Estado, os efeitos da constatação da inconstitucionalidade variam: podem ser retro ou irretroativos, e válidos contra todos ou somente para as partes do processo original.
No Brasil o Supremo Tribunal Federal e a doutrina até então dominante entendem que tal do ato inconstitucional é nulo (na esteira do ensinamento norte-americano), totalmente sem efeitos. No entanto, o autor entende que, a partir da edição da Lei 9.868/99, a tese da nulidade como regra tornou-se insustentável, devido ao disposto no já analisado art. 27 da referida Lei. (40)
De fato, ficou mitigada a desconstituição retroativa dos efeitos do ato inconstitucional, já que os efeitos da decisão de inconstitucionalidade podem ser restringidos (material ou formalmente). Assim, tal ato, pode-se afirmar, passa a ser anulável, com a possibilidade de essa anulação alcançar os efeitos já produzidos pelo ato, caso sejam dados à decisão do Supremo Tribunal os efeitos ordinários (ex tunc).
No entanto, entendemos que não foi somente o art. 27 que tornou inaplicável a teoria tradicional no Brasil.
Aliás, a leitura contrario sensu do referido dispositivo legal leva a crer que, em regra, o ato é nulo, tendo seus efeitos desconstituídos ex tunc (porque, para que não o sejam, é necessária decisão de maioria qualificada dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, respeitadas as condições previstas na Lei).
Apesar disso, outras inovações legislativas também concorreram para que a nulidade como regra do ato inconstitucional caísse em descrédito: a inconstitucionalidade sem redução de texto, a interpretação conforme e, por fim, a previsão da tutela constitucional da omissão do legislador.
Nesse último caso, vale relembrar o que já foi afirmado: não há ato a ser nulificado. A questão é justamente a ausência do ato normativo. Portanto, não há que se falar em cabimento da tese da nulidade do ato inconstitucional, já que inexiste esse. (41)
Por outro lado, há que se relembrar os riscos da politização do Supremo Tribunal Federal, surgidos, primordialmente, devido à atuação discricionária no que tange à restrição dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, haja vista a amplitude dos termos que compõem as condições para tanto e a necessidade de maioria qualificada. (42)
Posto isso, não pode mais subsistir a teoria tradicional. Muito mais compatível com o novo quadro constitucional e legal é a aceitação da anulabilidade do ato inconstitucional, com possíveis efeitos retroativos.
BIBLIOGRAFIA
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Notas
1
Exemplo elucidativo são as palavras de Pedro Lessa, colacionadas por Zeno Veloso na epígrafe de sua obra sobre o assunto: "Não há proposição mais evidentemente verdadeira do que esta – todo ato de uma autoridade delegada, contrário aos termos da delegação em virtude da qual concedeu essa autoridade, é nulo. Conseqüentemente, nenhum ato legislativo, infringente da Constituição, pode ser válido. Nega-lo importaria em afirmar que o delegado é superior ao comitente; que o servo pode mais que o senhor; que os representantes do povo têm mais faculdades que o próprio povo; que homens que obram em virtude de poderes conferidos, podem fazer não só o que os poderes outorgados não autorizam, como o que proíbem." (Controle jurisdicional de constitucionalidade: atualizado conforme as Leis n. 9.868 de 10.11.1999 e 9.882 de 03.12.1999. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003).2
MIRANDA, Jorge. Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade. Reimpressão. Coimbra: Coimbra, 1996. p. 209.3
De fato, bem lembra Veloso que: "Devemos abrir um parêntese para alertar que alguns autores nossos, a respeito do assunto, confundindo os planos da existência, da validade e da eficácia, baralham conceitos, usam terminologia disparatada e conflitante, sinonimizando o que é bem diferente e diverso" (Op. cit., p. 185).4
Cf. PAULO, Vicente e ALEXANDRINO, Marcelo. Controle de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. p. 87.5
Cf. GUASQUE, Luiz Fabião. O controle de inconstitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004. p. 45.6
Os artigos 27 e 28, com o parágrafo único desse, da Lei n. 9.868/99 foram reproduzidos, respectivamente, nos artigos 11 e 10, nos §§ 2o e 3o desse, da Lei n. 9.882/99.7
Denominação essa encontrada em PAULO e ALEXANDRINO (Op. cit., p. 44).8
VELOSO, op. cit., p. 189.9
Luís Roberto Barroso traz interessante visão sobre o assunto: "No mérito, é respeitável a tese de que, por vezes, a produção de efeitos retroativos pode trazer conseqüências indesejadas pelo próprio texto constitucional. Mas a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já vinha tratando a questão de forma equilibrada e construtiva. Não havia necessidade de ato legislativo interferindo nesse mandato. Aliás, em testemunho da riqueza do universo da interpretação constitucional, é possível uma leitura singular e muito razoável do dispositivo, embora contrária ao legislador histórico (isto é, à mens legislatoris): a de que, na verdade, veio ele restringir a liberdade de ponderação até então exercida pelo Supremo Tribunal Federal, ao impor o quorum de dois terços de seus membros. Nesse caso, também caberia questionar se o legislador ordinário poderia impor condições para a ponderação de valores constitucionais"(O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 24).10
Ronaldo Rebello de Brito Poletti traz curioso elenco dos antecedentes históricos do moderno controle de constitucionalidade (Controle de constitucionalidade das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 9).11
Apud Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1988.12
Para Gilmar Mendes, esse dogma da nulidade já pertence à tradição do Direito brasileiro. (Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 288).13
Op. cit., p. 47.14
Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 289-290.15
Veja-se a seguinte manifestação: "Em breve digressão, permitam-nos mencionar que há circunstâncias em que o Supremo deveria funcionar com função legislativa não apenas negativa. Em certos momentos cabe à corte suprema a afirmação de certos princípios, como fez, por exemplo, a Corte Suprema dos EUA durante o período da defesa dos direitos civis, ao pôr fim à segregação racial ("igual, mas separados") e ao exigir que o preso fosse informado de seus direitos. Esse período luminoso da Corte Suprema Norte-Americana ficou conhecido como "A Corte de Warren", em referência ao seu presidente na ocasião. Cremos que os novos tempos e as mutações sociais exigirão cada vez mais do Judiciário uma postura de maior intervenção nas coisas e na vida do país, sob pena de não se justificar – sob o aspecto político – a existência desse Poder, ao menos como tal." (MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Controle de constitucionalidade: uma abordagem jurisprudencial. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.)16
Cf. op. cit., p. 131 e 132.17
BUZAID, Alfredo. Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no Direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1958. p. 8118
Apud VELOSO, op. cit., p. 183.19
Op. cit., p. 184.20
ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Controle de constitucionalidade de leis e atos normativos. São Paulo: Dialética, 1997. p. 126.21
Op. cit., p. 201.22
MENDES, Controle de constitucionalidade, op. cit., p. 15 e 16.23
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. P. 304.24
Ibid., p. 306.25
Cf. op. cit., p.307.26
Ibid., p. 303.27
Ibid., p. 308.28
MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967: com a Emenda n. I, de 1969. Tomo III. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. P. 619.29
Cf. ibid., p. 620 e seguintes.30
VELOSO, op. cit., p. 183.31
MENDES, Gilmar. Controle de constitucionalidade. Op cit., p.19.32
Cf. op. cit., p. 97.33
Assim pensa Oswaldo Luiz Palu (Controle de constitucionalidade: conceitos, sistemas e efeitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 85-6).34
Cf. op. cit., p. 95.35
A respeito da restrição dos efeitos, interessante á a crítica de Luís Roberto Barroso: "Registre-se, a bem da verdade, que a providência contida no art. 27 da Lei n. 9.868/99 era reclamada por parte da doutrina, e, com efeito, a flexibilização do dogma da nulidade da lei inconstitucional foi saudada como positiva por juristas que nela viram a concessão de uma ‘margem de manobra’ para o Judiciário ponderar interesses em disputa. A verdade, no entanto, é que, passados alguns anos, a inovação não teve maior conseqüência prática, para bem ou para mal." (Op. cit., p. 24-25).36
37
VELOSO, op. cit., p. 191.38
Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O valor do ato inconstitucional, em face do direito positivo brasileiro. Revista do advogado. São Paulo, ano XXIV, n. 76, p. 59-71, jun. 2004. p. 67.39
Op. cit., p. 70.40
Cf. PALU, op. cit., passim.41
Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a situação aproxima-se da anulabilidade, já que "o reconhecimento da omissão induz ou enseja o seu suprimento, quer dizer, o saneamento da situação" (op. cit., p. 71). Assim, entende que a decisão judicial equivaleria a uma convalidação, e somente atos anuláveis podem ser convalidados – restando, mais uma vez, inaplicável a teoria tradicional.42
A esse respeito, veja-se a opinião de Sylvio Clemente da Motta Filho e William Douglas Resinente dos Santos: "Ao proferir decisão de mérito em sede de ação de inconstitucionalidade, o ideal é que o Supremo torne expresso o seu efeito retroativo (que é o que se espera, em regra) à conta de sua discrição e prudência. Os Autores, contudo, têm para si que é temerário deixar que a norma inconstitucional tenha alguma validade." (op cit., p. 97).