Análise sobre o crime de extorsão
Antes de passarmos para a análise das consequências da hediondez é necessário estudar o crime de extorsão, previsto pelo artigo 158 do Código Penal, que não recebeu o caráter de hediondo pela Lei nº. 8072/90, ao contrário da extorsão qualificada pela morte (artigo 158, parágrafo 2º) e da extorsão mediante sequestro na forma simples e na forma qualificada (artigo 159, caput e parágrafos 1º, 2º e 3º).
A extorsão é um crime contra o patrimônio; mas que também tutela a liberdade e incolumidade da pessoa e, na extorsão qualificada, a vida; no qual a coisa pode ser móvel ou imóvel e é indispensável a participação da vítima para a consumação do crime, porque essa, sob o constrangimento da violência ou grave ameaça, entrega a coisa. A participação da vítima no ato de entregar a coisa é fundamental, porque caso contrário tratar-se há de roubo e não extorsão. A pena para a extorsão simples é de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
O elemento objetivo do tipo é a conduta de constranger, ou seja, obrigar, coagir, forçar a vítima a entregar a coisa, mediante violência ou grave ameaça.
O artigo 158 possui a expressão “com o intuito de”. Trata-se do elemento subjetivo do tipo; é o dolo específico. Isto é, para ser extorsão é necessário o dolo de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, conforme o mesmo artigo. Porém, há de se sublinhar que se a vantagem for devida, o crime em questão será exercício arbitrário das próprias razões, previsto no art. 345 do CP.
A vantagem deve necessariamente ser econômica, devendo produzir efeitos de com essa natureza em proveito do agente ou de outrem. Caso contrário, não será tipificado o crime de extorsão.
Além do dolo específico, a forma de se praticar extorsão pode ser vinculada. O tipo vinculado se dá de três maneiras: constranger para fazer; tolerar que se faça ou deixar de fazer algo.
Isso significa dizer que é preciso analisar três elementares diferentes que, somadas, hão de formar o crime de extorsão:
- Constrangimento com violência ou grave ameaça.
- Finalidade de vantagem indevida.
- Fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer.
Tal estudo é crucial, porque, historicamente, sempre houve a discussão se o crime de extorsão era formal ou material. Antes estava estabelecido, como previa a Súmula 96 do STJ, que o crime era formal e se consumava com o constrangimento e violência ou grave ameaça, ou seja, com o simples efeito da conduta do agente sobre a vítima. De tal maneira que, se o criminoso não precisasse da vantagem indevida e a vítima não precisa fazer; tolerar que se faça ou deixar de fazerdeterminada coisa já seria possível consumar o crime.
Porém, no Boletim Informativo 502 do STJ, há uma decisão paradigmática que modificou o rumo do entendimento de quando se consuma o crime de extorsão:
“Sob tal contexto, a Turma entendeu que, in casu, feita a exigência pelo recorrido, a vítima não se submeteu à sua vontade, deixando de realizar a conduta que ele procurava lhe impor. Assim, a hipótese é de tentativa como decidido pelo tribunal a quo, e não, como pretende o recorrente, de crime consumado. Precedente citado: HC 95389-SP, DJe 23/11/2009.(REsp 1.094.888-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 21/8/2012).”
Portanto, passou a entender que o crime de extorsão é crime material, exigindo a ocorrência do resultado, no caso, a obtenção de indevida vantagem econômica. Assim, abriu-se espaço para que ocorressem as seguintes situações:
- Se o agente constranger a vítima e ela não fizer o que foi exigido, ocorre a tentativa de extorsão.
- Se o agente constranger a vítima e ela fizer o que foi exigido, mas ele não consegue a vantagem econômica, ocorre extorsão consumada. Da mesma forma que, se além do constrangimento, obtém a vantagem econômica e a vítima faz a coisa exigida.
Observe-se que, se a exigência for feita por um funcionário público, em razão de suas funções ou no exercício de sua função, será crime de concussão.
Essa discussão sempre foi cercada de divergências na doutrina. Para Hungria, Fragoso e Damásio, o crime de extorsão era formal, enquanto Noronha afirmava ser material. Para muitos, a forma como foi redigido o artigo 158 dá a entender que a obtenção da vantagem econômica é irrelevante, tratando-se, portanto, de crime formal; a jurisprudência também via de tal maneira, até o supracitado entendimento do STJ.
Passemos aos parágrafos. O parágrafo 1º determina tal qual o roubo, que se a extorsão é praticada por duas ou mais pessoas ou com o emprego de arma, a pena será aumentada de 1/3 até metade.
O §2º é uma réplica do §3º do artigo 157, aplicando-se ao delito as qualificadoras lesão corporal grave e morte. Trata-se de extorsão qualificada mediante violência e se dessa resulta morte, será considerado crime hediondo, de acordo com o inciso III do artigo 1º da Lei 8.072/90, incluído pela Lei nº. 8.930/94, resultante da comoção popular após o homicídio de Daniella Perez. Se resultar “somente” lesão corporal grave, o crime não será considerado hediondo.
Contudo, devemos atentar que os resultados qualificadores somente podem ser atribuídos se forem originários da violência utilizada na prática do delito[11]. Lembremos que a causa especial de aumento de pena prevista no artigo 9º da Lei de Crimes Hediondos não poderá ser aqui aplicada, em face de revogação expressa do artigo 224 do Código Penal pela Lei nº. 12.015/2009. Outro detalhe é que se a qualificadora morte ocorre por causa fortuita ou força maior, não se pode impor a forma culposa. Logo, neste caso, a pessoa responde por extorsão simples ou eventualmente majorada, mas não qualificada.
O §3º foi acrescentado pela Lei nº. 11.923/2009 e determina que se o crime for cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de seis a doze anos, além da multa. Porém, se for gerado o efeito lesão corporal grave ou morte, a pena tornar-se-á equivalente à da extorsão mediante sequestro seguida de morte, além de dar caráter de hediondez ao crime. E, tal qual o latrocínio, são admitidas as formas dolosa e culposa, mas jamais por caso fortuito ou força maior.
A ação penal é pública incondicionada e a competência é do juiz singular e não do Tribunal do Júri, mesmo para a forma qualificada (artigo 158, §2º)[12].
3.1. O crime de extorsão mediante sequestro
Ao contrário da extorsão, a extorsão mediante sequestro, prevista no art. 159 do Código Penal e seus parágrafos, é sempre crime hediondo. Como estudamos previamente, não há dúvida que esse crime é o ponto gerador da Lei 8.072/90, graças à onda de extorsões mediante sequestro que assolaram as grandes metrópoles do país no final dos anos 80, causando intranquilidade e temor na sociedade, levando o legislador a promulgar, na linha de pensamento de Lei e Ordem, o rigoroso instituto legal aqui estudado.
Tão combativo foi o legislador que chegou a aumentar todos os limites de pena mínima previstos pelo Código Penal de 1940 para o crime, desde sua forma simples até qualificada pelo resultado morte, como bem dispõe o art. 6º da Lei de Crimes Hediondos, que, dando nova redação ao art. 159 do Código Penal, aumentou a pena mínima da extorsão mediante sequestro na forma simples de seis para oito anos, na forma agravada pelo fato do sequestro durar mais de 24 (vinte e quatro) horas, do sequestrado ser menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime for cometido por bando ou quadrilha a pena mínima foi aumentada de oito para doze anos (§1º), na forma qualificada pelo resultado lesão corporal grave a pena mínima foi aumentada de doze para dezesseis anos (§2º) e a extorsão com resultado morte teve a pena mínima dilatada de 20 para 24 anos (§3º).
Passados mais de 25 anos da promulgação da lei, restou mais que claro que o fenômeno do alto índice de extorsão mediante sequestro era passageiro, visto que, apesar da prática de tal crime ainda existir, sua intensidade diminui, muito graças ao combate policial às quadrilhas que se especializavam em cometer tal infração.
Isto posto, resta claro o rigorismo do legislador em punir o crime. João José Leal mostrou bem a ausência de lógica do legislador ao estabelecer as penas:
Esta exasperação desnecessária da reprimenda revela-se injusta do ponto de vista da lógica punitiva, quando constatamos que uma tentativa de extorsão mediante sequestro, sem lesão ou morte da pessoa sequestrada, poderá ser punida com pena superior à do homicídio simples.[13]
Apesar das críticas, não é passível de discussão o fato do crime de extorsão mediante sequestro ter a maior pena cominada para um crime em nosso ordenamento penal. O sujeito que a pratica é o resultado é morte estará submisso a uma pena que varia de 24 (vinte e quatro) a 30 (trinta anos) de reclusão.
Assim estabelece o caput do art. 159:
“Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate: ”
Antes de analisarmos a redação do caput, vamos somente relembrar que este é um crime contra o patrimônio. Podemos identificar que, além do dolo genérico de privar a liberdade de alguém, obstando o direito de locomoção de ir e vir até mesmo dentro de sua residência, a expressão “com o fim de”, transcreve um dolo específico, o elemento subjetivo do tipo. A finalidade de obter, para sim ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate. E a privação de liberdade é utilizada como meio para a prática do crime de extorsão mediante sequestro, com o fim especial de obter qualquer vantagem.
Apesar da lei utilizar a expressão qualquer vantagem, devemos entendê-la como sendo uma vantagem indevida, caso contrário estaríamos entrando sob o prisma de outra infração penal, o crime de exercício arbitrário das próprias razões.
Além disso, a infração penal está contida no rol de crimes contra o patrimônio e assim deverá ser entendido, devendo a vantagem ser necessariamente de natureza econômica e mensurável economicamente, afastando-se as demais situações, que se configurarão em outros tipos penais. É nesse sentido que se posiciona a maior parte da doutrina, como Rogério Greco que afirma que, caso a vantagem pudesse ser interpretada como qualquer outro proveito, configurar-se-ia outra infração penal[14], tal qual a situação do homem que sequestra uma mulher para satisfazer a lascívia; nesse caso não se trata de extorsão mediante sequestro, mas sim de sequestro (art. 148 do CP) em concurso com o crime de estupro (art. 213 do CP).
Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Além disso, é crime complexo, já que a ação do criminoso pode ser direcionada para mais de uma vítima, em uma situação hipotética na qual a ação do criminoso uma pessoa é sequestrada e outra paga a quantia em dinheiro pelo resgate, sofrendo prejuízo em seu patrimônio. E, sendo complexo, o sujeito ativo pode ser aquele que sequestra, mas também o que se comunica com os parentes da vítima.
É crime formal, no qual existe um resultado naturalístico, que é algo perceptível pelos sentidos, ou seja, a entrega do dinheiro. Porém não há discussão na doutrina, visto que já está pacificado que tal ação é condição para a consumação do crime. A extorsão mediante sequestro se consuma com o simples sequestro, no momento em que a pessoa tem seu direito de liberdade privado contra sua vontade. Havendo o dolo especifico de tirar proveito econômico indevido da vítima, mesmo que isso não ocorra ao fim do iter criminis, houve a infração penal.
Na extorsão mediante sequestro, o pagamento do resgate é chamado de exaurimento,tipo exaurido ou pós-factum impunível. Normalmente, nos crimes formais, o resultado naturalístico é um irrelevante penal, não tendo significado algum. Às vezes o legislador transforma isso em circunstâncias de aumento de pena.
Os §§ 1º, 2º e 3º do artigo 159 do Código Penal definem as modalidades qualificadas.
“§ 1o Se o sequestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o sequestrado é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha;(...)
§ 2º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave;(...)
§ 3º - Se resulta a morte: (...).”
O §1º trata das situações em que o sequestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, o sequestrado é menor de 18 (dezoito) anos ou maior de 60 (sessenta) e se o crime for cometido por bando ou quadrilha (vulgo associação criminosa).
A primeira dessas qualificadoras é de natureza objetiva e a pena cominada será de 12 (doze) a 30 (trinta) anos, reclusão. Nessa situação a contagem do prazo se dá a partir do momento em que a vítima se vê de fato privada de sua liberdade. A razão de ser dessa qualificadora se dá pelo que fato que, quanto maior for o tempo de privação de liberdade da vítima à mercê dos criminosos, maiores serão seus danos psicológicos e o sofrimento de seus familiares.
A segunda qualificadora também é de natureza objetiva. Nessa situação a vítima é mais indefesa, oferecendo menor resistência. Foi a Lei 10.741/03, que dispõe sobre o Estatuto do Idoso, que acrescentou a modalidade qualificada a vítima ter 60 (sessenta) anos ou mais. Greco, sempre claro, observa:
Merece registro o fato de que a idade das vítimas deverá ser conhecida, pois, caso contrário, poderá ser alegado o chamado erro de tipo. Assim, por exemplo, se o agente sequestra a vítima, que imagina contar com mais de 20 anos de idade, quando, na realidade, tem apenas 17 anos, não poderá incidir a qualificadora, se provada a hipótese de erro.[15]
A terceira qualificadora é para as situações em que o crime for cometido por quadrilha ou bando. Para que isto ocorra, o grupo criminoso deve estar de acordo com o artigo 288 do Código Penal e sua nova redação, dada pela Lei 12.850/2013. Isto é, deve haver a agregação permanente de pessoas com o intento de cometer um número qualquer de delitos. Caso ela ocorra com o propósito de cometer um único crime, não incidirá a qualificadora.
Os §§ 2º e 3º preveem a qualificadora para o caso em que do crime resulte lesão corporal de natureza grave ou morte na vítima e necessariamente na vítima, respectivamente. São crimes qualificados pelo resultado, no qual a lei protege, além do patrimônio e da liberdade, a vida da pessoa. Lembremos que o resultado pode ser doloso ou culposo, nesse último caso correspondendo a crime preterdoloso. Para a primeira situação a pena é de 16 (dezesseis) a 24 (vinte e quatro) anos de reclusão; para a segunda, de 24 (vinte e quatro) a 30 (trinta) anos de reclusão.
O § 4º premia o condenado que, em concurso, colabore com a autoridade para libertar o refém. Dá ao Promotor o poder de negociar com o criminoso uma pena menor, em troca de cooperação para resgatar o sequestrado. É influência do instituto da barganha do Direito americano. Note-se que o dispositivo não exigiu que o vínculo entre os criminosos fosse o de associação criminosa, como uma das situações do § 1º, mas sim que o crime fosse cometido em concurso. Além disso, não é necessário que a agente indique o coparticipante, mas ao menos informe à autoridade da ocorrência do sequestro e que isso facilite à libertação da vítima; se em nada ajudar, o sujeito não será beneficiado pela delação. Como relembraremos adiante, esse artigo foi introduzido pelo artigo 7º da Lei nº 8.072/90.
Por fim, a Lei de Crimes Hediondos eliminou a pena de multa para os crimes do artigo 159. A ação peal é pública incondicionada e a competência é do juízo singular e não do Tribunal do Júri.
Crítica sobre a hediondez da extorsão mediante sequestro
A questão posta, após essa análise, passa a ser a seguinte: por qual motivo a extorsão nem sempre é crime hediondo e a extorsão mediante sequestro sempre é hedionda?
A resposta é simples: porque assim quis o legislador de 1990. Todavia, se analisarmos o critério adotado pelo mesmo, encontraremos uma falha em sua decisão, passível de crítica. A lei determinou que certos crimes tivessem o rótulo de hediondos por serem presumidamente repugnantes e asquerosos. Porém, ao impor sua visão sobre a gravidade desses crimes, ela o fez de maneira abstrata e generalizada, tendo em vista que, em certos casos, é possível que um crime de extorsão, mesmo que não se trate de extorsão qualificada mediante violência que resulte a morte, o único caso em que o crime do artigo 158 possui o caráter da hediondez, seja tão perverso quanto esse, em razão de certos aspectos do caso concreto que não foram apreciados pelo legislador.
Por exemplo, se da extorsão mediante violência resulte uma lesão corporal de natureza grave na vítima que seja a debilidade do olfato, a aceleração da gravidez, a cegueira da vítima, ou qualquer uma das situações previstas no parágrafo 1º ou o 2º do artigo 129, o crime não será considerado hediondo.
O mesmo vale para o parágrafo 3º do artigo 158, que prevê a extorsão mediante a restrição da liberdade da vítima, que não possui caráter de hediondez, caso resulte na morte da vítima. Ou seja, uma extorsão mediante sequestro que, por mais desprezível que seja, que não resulte na morte da vítima, será considerada hedionda, enquanto aquela que restringe a sua liberdade e na qual a vítima vem a falecer, não! De tal modo, por mais repugnante que seja a ação extorsiva prevista no artigo 158 do Código Penal, só terá o caráter de hediondez se dela resultar morte e for praticada mediante violência.
Podemos até mesmo comparar com crimes diferentes da extorsão e obviamente menos graves, que, contudo, são considerados hediondos. Exemplo perfeito é o crime do inciso VII-B, art. 1º, da Lei 8.072/90: “falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998) ”. Tal previsão adveio por conta de uma grande falsificação de medicamentos no começo e na metade da década de 90. E, como a redação é vaga, falsificar produtos homeopáticos, como os da “Herbalife”, por exemplo, atribui pena de 10 anos. Isso obviamente não é mais grave que uma extorsão.
Vejam que o problema não é dar o caráter de hediondez à extorsão qualificada pela morte: é um crime gravíssimo e corretamente possui o caráter de hediondo, quanto a isso não resta dúvidas. O problema encontra-se no fato que o legislador não enxergou a possibilidade concreta de que outras formas de extorsão poderiam ser igualmente ou, em casos particulares, ainda mais asquerosas. Isso é resultado da pressa e da desatenção do legislador que, ao promulgar a Lei 8.072/90, não vislumbrou a possibilidade de criar contradições em nosso Direito Penal.