Várias foram as inovações trazidas pela "ambientalizada" Constituição Federal de 1988 (Cf. BENJAMIN, 2002:101) para o cenário jurídico brasileiro. Talvez o maior avanço, além de elevar os direitos fundamentais, inclusive os coletivos e sociais, para uma condição nunca antes vista no nosso ordenamento, resida no fato de reforçar os mecanismos de gestão democrática, inclusive com a libertação dos municípios do jugo dos Estados e da União, conduzindo-os ao status de membros integrantes da Federação (art. 1º). Tal elevação, contudo, como determina o jogo democrático, também foi acompanhada pelo aumento das responsabilidades, através de definição de uma série de atribuições próprias (art. 30), e comuns com os Estados e com a União (art. 23). Dentre as atribuições conferidas pela Constituição aos Municípios, encontra-se a da proteção ambiental, a ser exercida em comum com os demais entes da Federação, zelando pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e pela conservação do patrimônio público (art. 23, I), protegendo os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais e notáveis e os sítios arqueológicos (art. 23, III), impedindo a evasão, a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural (art. 23, IV), protegendo o meio ambiente e combatendo a poluição em qualquer de suas formas (art. 23, VI), e preservando florestas, a fauna e a flora (art. 23, VII).
A discussão em torno do exercício do poder de polícia não é nova no cenário jurídico em nosso país. Vários são os autores que abordam o tema: ora atacando o abuso de poder, fiel companheiro da tradição administrativo-autoritária brasileira; ora apontando o poder de polícia como um elemento garantidor do exercício de direitos fundamentais, em face da adequação dos limites destes direitos; ora abordado as omissões praticadas por setores da administração quanto ao exercício imperativo e obrigatório do poder de polícia. O certo é que em matéria de direito ambiental o tema ganha relevância, dada ao seu caráter inovador, e principalmente com o ingresso recente dos Municípios na condição de atores importantes no universo da gestão ambiental.
O presente trabalho tem por objetivo abordar o exercício obrigatório do poder de polícia ambiental por parte dos Municípios brasileiros, a sua importância, e os limites impostos pelo funcionamento incorreto do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA. Criado pela Lei 6938/81, durante a ditadura militar, o SISNAMA foi montado numa estrutura onde os Estados e a União ocupavam um papel de destaque, anulando as possibilidades dos Municípios cumprirem um papel estruturante na construção da política ambiental do país. Tal situação histórica, impediu que a Lei Federal 6.938/81, que entre outras coisas instituiu a política nacional do meio ambiente, e considerada extremamente avançada para a sua época, avançasse na consolidação da gestão local como um foro privilegiado para a concretização do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Por outro lado, embora a Constituição Federal tenha inovado em aumentar de forma significativa a autonomia municipal para gerir assuntos de interesse local, o que segundo Paulo BONAVIDES (Conf. 2000:311), configura indubitavelmente o "mais considerável avanço de proteção e abrangência já recebido por esse instituto em todas as épocas constitucionais de nossa história", não são poucos que relutam com essa inovação. Na realidade, a racionalização ideológica daqueles que vêm os Municípios como organismos não dotados de maturidade suficiente para se auto-administrar [1], não dimensionam a importância deste processo de alargamento administrativo para a consolidação da parca Democracia Brasileira, ou muitas vezes escondem a mágoa saudosa da centralização de poder dos períodos pretéritos. O certo é que na nova realidade constitucional do país, foram nos municípios que surgiram os mecanismos mais eficientes de democratização do espaço decisório e de controle do uso dos recursos públicos [2].
1.O Conceito de Poder de Polícia e suas características.
A Ciência Política desde a sua fundação por Nicolau Maquiavel no final da idade média, sempre destacou o papel dos Estado como ente regulador das relações sociais. Tamanha é a sua importância, que na filosofia do racionalismo liberal revolucionário, notadamente por Jean-Jacques Rousseau, John Locke e, anteriormente, Thomas Hobbes, afirmou que a criação do Estado como ente necessário foi objeto de um pacto da sociedade, de um Contrato Social. Assim o capitalismo liberal criou doutrinariamente a figura de um de um Estado separado, sob o ponto de vista filosófico, da sociedade civil, espaço este onde seriam desenvolvidas as relações quotidianas da vida humana. [3]. Cabia ao Estado, zelar pela tranqüilidade destas relações.
Na medida em que o modelo Liberal e Capitalista de Estado avança, se orientando para um pleno e harmônico desenvolvimento de todas as capacidades do homem, como bem destaca Jorge Reis NOVAIS, a atividade de polícia surge como um componente imprescindível:
"No quadro da razão e do direito, «o homem só pode ter como único fim da sua existência terrena a formação o mais completa e harmônica possível de todas as suas potencialidades e forças (...) o Estado de direito só pode ter este fim: ordenar de tal maneira a vida coletiva que cada um dos seus membros seja apoiada e estimulado no máximo grau no exercício e aproveitamento de todas as suas forças, livre e integralmente»." (NOVAIS, 1986:290)
O certo é que iluminado ou não pela luzes da razão iluminista, o Estado "Fiador" do desenvolvimento capitalista (conf. O’DONNEL, 1981:75), ou "Couraça Coercitiva da Sociedade Civil" (GRAMSCI apud CARNOY, 1994:98), quanto aos exercício das ações de polícia, está limitado pelos direitos universalmente consagrados na Carta Constitucional, ou como adverte Cirne LIMA:
"o poder de polícia deve significar uma intervenção regulara, nunca mutiladora dos direitos em sua essência." (FREITAS, 1997:55)
Embora o termo poder de polícia seja considerados por vários autores, dentre os quais destaca-se Celso Antônio Bandeira de MELLO, como um "designativo infeliz" (MELLO, 2000:665), no Estado Liberal-capitalista, a polícia é uma tarefa única, quando não única do Estado:
"(...) No exercício de seu dever da manutenção da ordem pública, o Estado pode tomar certas medidas de polícia que contendem com a ordem económica. Não se trata porém de uma intervenção económica mas sim de uma intervenção administrativo-policial. A «polícia» é a única tarefa do Estado e a característica do direito administrativo. Quando o direito administrativo regula matérias como a dos estabelecimentos perigosos ou insalubres, quando taxa certos produtos agrícolas, quando impõe a constituição de associação de proprietários, quando institui monopólios estaduais do trabalho, da pólvora, da moeda, da empresa nacional, nenhuma destas matérias é tratada diferentemente, ou achada especial face às normais tarefas estaduais da polícia, da justiça e da defesa. [4]" (MOREIRA, 1987:65)
Segundo Celso Antônio Bandeira de MELLO, o poder de polícia administrativo é:
"a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção ("non facere") a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo." (MELLO, 2000:675).
Já sob o ponto de vista legal, o único conceito encontrado no ordenamento jurídico brasileiro, é o expresso no Art. 78 do Código Tributário Nacional, da Lei Federal 5172/66:
Art. 78 – Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão do interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
Ou seja, tanto o conceito doutrinário como o conceito legal, apontam para o fato do poder de polícia ser um atributo da administração pública, limitador da liberdade e da propriedade, exercido com base no interesse público, expresso de diversas formas, sejam normativas ou executivas, auto-executório e, finalmente, limitado pela lei. Mesmo sendo de exercício discricionário, o poder de polícia é limitado pela legalidade e seus princípios correlatos [5], pois como bem adverte o jurista gaúcho Juarez FREITAS, "a liberdade é a regra e a intervenção da polícia administrativa a exceção, somente se justificando à medida que se revelar indispensável à coexistência ordenada das liberdades" (FREITAS, 1997:57).
Por outro lado, Cirne LIMA, a seu tempo, já alertava sobre os riscos que incorre o administrador público que ultrapassa os limites fixados pela Lei, mesmo quando no exercício do poder discricionário:
"À administração pública, realmente, a lei reconhece fins próprios e eficazmente lhos protege. Assim, na hipótese de abuso de poder. Eivada de abuso de poder, a atividade administrativa pode, não obstante, mostrar-se conforme à lei [6]. Mas, porque tende à realização de fim diversos do normalmente perseguido, podem gerar atos que a traduzem, a responsabilidade civil (art. 194, Const. Fed. [7]) e penal dos respectivos agentes." (LIMA, 1954:22)
No campo do direito ambiental, Paulo Afonso Leme MACHADO, define o poder de polícia ambiental como:
"(...) a atividade da Administração Pública que limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato em razão de interesse público concernente à saúde da população, à conservação dos ecossistemas, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades dependentes de concessão, autorização/permissão ou licença do Poder Público de cujas agressões possam decorrer poluição ou agressão à natureza." (MACHADO, 2002:296).
Como se vê, pouco diferem os conceitos de poder de polícia, ficando claro a privativa competência do poder público para o seu exercício:
"O Poder de Polícia é um poder administrativo, porque, conceitualmente, ele, que legitima o poder da polícia e a própria razão dela existir, é um conjunto de atribuições da Administração Pública, como poder público e indelegável aos entes particulares, embora possa estar ligado àquela, tendente ao controle dos direitos e liberdades das pessoas, naturais ou jurídicas, a ser inspirado nos ideais do bem comum, e incidente não só sobre elas, como também sobre seus bens e atividades." (LAZZARINI, 1997:168)
Embora necessariamente público e de caráter estatal, Paulo Afonso Leme MACHADO (Conf. 2002:298), respaldando-se no pensamento de Hely Lopes MEIRELLES, adverte para a possibilidade do poder de polícia administrativo ser exercido por instituições para-estatais, como serviços sociais autônomos e organizações sociais, e por fim conclui:
"Dessa forma, trazemos a opinião de Charles Debbasch, que afirma: «as autoridades de polícia são aquelas que, em virtude da Constituição ou de disposições legislativas, tenham recebido o poder de editar medidas de polícia administrativa». Nesse sentido, no que concerne ao exercício do poder de polícia ambiental, lei expressa poderá atribuí-lo não só à Administração direta como à Administração indireta (empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação) [8]. Continuo, contudo, fiel ao entendimento de que servidores públicos admitidos, sem concurso público de provas e títulos e submetidos à instabilidade na relação de emprego não serão as pessoas que podem agir com maior eficácia para afrontar as pressões políticas e financeiras." (MACHADO, 2002:298)
Não há como discordar desta última afirmativa de Paulo Affonso Leme MACHADO.
2.Os Municípios e o Poder de Polícia Ambiental
É inegável que a Constituição Federal de 1988 inovou ao conduzir os Municípios à condição de membros formadores da Federação, elencando uma série de atribuições no art. 30. Dentre tais atribuições, ressaltamos duas em especial, a de legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I), e a de suplementar as legislação Federal e Estadual no que couber (art. 30, II). Sendo assim, estes dois últimos dispositivos, combinados com o art. 23, VI, que confere aos Municípios competência comum com Estados, União e Distrito Federal para proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas, também permitem aos municípios criar mecanismos jurídicos de controle ambiental, fixando sanções e, inclusive, normas de licenciamento ambiental, mecanismo fundamental para a proteção do ambiente e o combate da poluição. Ora, se os Municípios podem legislar sobre matéria ambiental, suplementando a legislação federal e a estadual, e garantindo a preservação do interesse local, bem como exercer a ação repressiva de combate a poluição, obviamente, e não existem elementos materiais que contraditem tal afirmativa, podem perfeitamente exercer o licenciamento ambiental.
Ocorre que quando a Lei Federal n.º 6.938/81, que, entre outras coisas, cria em seu artigo décimo a figura do licenciamento ambiental, teve a sua redação atualizada em 1989, através da Lei Federal 7.804/89, não previu entre os entes competentes para exercer o licenciamento ambiental, os órgãos locais [9]. É somente a Resolução 237/97 do Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA, nove anos após a promulgação da constituição, que reconhecerá, no âmbito normativo federal, a competência dos Municípios para o exercício do Licenciamento Ambiental, um dos instrumentos mais importantes da polícia ambiental.
Dispõe a referida Resolução:
"Art. 6º Compete ao órgão ambiental municipal, ouvidos os órgãos competentes da União, dos Estados e do Distrito Federal, quando couber, o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades de impacto ambiental local e daquelas que lhe forem delegadas pelo Estado por instrumento legal de convênio"
Ora, se os Municípios não tivessem competência constitucional material para o exercício do licenciamento ambiental, não poderia uma norma regulamentar, como uma Resolução do CONAMA, dispor em contrariedade à uma norma de hierarquia superior, como a Lei Federal 6938/81, pois desta forma, o art. 6º da Resolução CONAMA 237/97, seria formalmente inconstitucional. Na realidade, o que o CONAMA percebeu, e que o poder legislativo ainda não havia percebido, é que em face dos poderes constitucionalmente adquiridos em 1988, em especial o de legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislação federal e estadual no que couber, os Municípios poderiam perfeitamente criar por Lei Municipal a figura do licenciamento ambiental local. Se isto ocorresse, sem a resolução do CONAMA citada, estaríamos diante de uma celeuma e insegurança jurídica de caráter nacional, obviamente em detrimento do próprio ambiente a ser protegido. Ciente desta situação, corretamente, o CONAMA antecipou-se ao poder legislativo e reconheceu a constitucionalidade o Licenciamento Ambiental Local. Na prática, a resolução do CONAMA, ao falar sobre a competência municipal para o licenciamento ambiental das atividades de impacto local, não criou nada de novo, e apenas regulamentou o funcionamento do SISNAMA.
Neste ponto, é importante destacar o item 16 da Carta de São Paulo de 2001, extraída do 5º Congresso Internacional de Direito Ambiental, onde encontramos a seguinte advertência:
"A competência do Município é meramente suplementar à do Estado e da União, limitada, ademais, ao interesse local; logo, o poder de licenciamento ambiental municipal deve observar tais parâmetros, sob pena de ilegalidade e improbidade administrativa. Salienta-se que o Município poderá, sempre, promulgar normas mais restritivas do que a legislação federal e estadual; na mesma linha de raciocínio, o licenciamento municipal pode ser mais rigoroso que aquele sob a égide da autoridade estadual ou federal, sempre atendendo às suas peculiaridades locais."
Embora relevante esta advertência, é necessário destacar que na Constituição, a competência municipal que é suplementar em relação aos Estados e a União, e a competência legislativa, e não a executiva. Na verdade, os Municípios são os agentes primários e principais no controle da poluição e da degradação ambiental, principalmente se considerarmos que todo impacto ambiental, primariamente, é impacto local. Somente de forma excepcional os impactos ambientais alargam-se fora da competência política da administração municipal, condição esta que obrigará a intervenção federal ou estadual, quando for o caso. Aliás, este foi o entendimento do CONAMA, que arrolou na Resolução 237/97, de forma taxativa, os assuntos que deveriam ser licenciados pela União, através do IBAMA, no seu artigo 4º, e os assuntos de deveriam ser licenciados pelos órgãos competentes estaduais, no seu art. 5º, e definiu o impacto local de forma genérica no art. 6º.
Apesar da iniciativa meritória do CONAMA, o ingresso de um terceiro ator (os governos estaduais), complicou a solução de um problema que formalmente parecia simples. Embora a Resolução CONAMA 237/97 defina com clareza as competências dos Municípios, dos Estados e da União [10], nem sempre tal limitação foi respeitada pelas normas regulamentares estaduais que sucederam. Alguns dispositivos, inconstitucionalmente, acabaram restringindo atribuições que em tese deveriam ser dos Municípios, e até criaram empecilhos para o exercício pleno do poder de polícia administrativo pelas administrações municipais. O exemplo do Rio Grande do Sul, um dos estados pioneiros no processo de descentralização do licenciamento ambiental, é lapidar.
Antes de avançar no relato do exemplo gaúcho, é preciso lembrar um fator condicionante da gestão ambiental brasileira, que é o fato do poder de polícia ambiental, historicamente, no seu aspecto executivo, ter sido transferido para membros da administração indireta como, por exemplo, autarquias, fundações e empresas públicas, estas duas últimas dotadas de estatuto jurídico de direito privado.
Embora a transferência da execução da política ambiental para a administração indireta se fundamente na agilidade gerencial destes órgãos, outros fatores acabam contribuindo para esta prática, inclusive a importância secundária que os administradores brasileiros sempre deram aos problemas ambientais. Era preciso criar órgãos que fossem capazes de se auto-sustentar, sem disputar com a saúde, a educação, a segurança pública e outras atividades comuns dos entes estatais, as parcelas escassas do orçamento geral. Assim, a transferência da política ambiental para o foro da administração indireta, permitiu que essa fosse auto-financiada por multas, taxas e tarifas ambientais [11], gozando, portanto de rígida disciplina orçamentária. O resultado desse processo, dada a falta de investimento público, foi a perda de legitimidade dos órgãos de execução da política ambiental e quase falência do modelo de gestão ambiental por meio da administração indireta, que em face do crescimento da consciência ambiental e das reclamações por parte da população, cada vez mais foi se mostrando lento e burocrático. Ou seja, enquanto cresce a demanda da população, pela ação efetiva da administração pública na área ambiental, as escassas fontes orçamentárias mantém a sua estrutura executiva estagnada.
No caso do Rio Grande do Sul, nosso exemplo paradigmático, o primeiro diploma normativo a versar sobre o licenciamento ambiental local foi a Resolução do Conselho Estadual do Meio Ambiente – CONSEMA, n.º 005/98. Composta de apenas dois artigos, sendo que o primeiro com dois parágrafos, e algumas disposições óbvias, como por exemplo a de que os Municípios deveriam possuir em seus quadros servidores para o exercício da atividade de licenciamento, o corpo da Resolução pouco inova em matéria normativa, contudo deturpa totalmente com a lógica da Resolução 237/97 do CONAMA, aos listar, de forma taxativa, as atividades que poderiam ser licenciadas pelos Municípios, ficando as demais sobre competência do Estado. É notável a inconstitucionalidade desta Resolução do CONSEMA-RS, principalmente se considerarmos que por definição constitucional (art. 24, § 2º), havendo norma geral federal, o papel do Estado, no exercício de sua competência legislativa concorrente, é apenas o de suplementar a legislação federal, e não o de dispor de forma diversa, senão vejamos: a Resolução 237/97 do CONAMA definiu taxativamente as hipóteses em que a competência licenciatória seria do IBAMA (art. 4º) e dos Estados (art. 5º), nos demais casos, não compreendidos os previstos nos artigos 4º e 5º, o licenciamento ambiental caberia aos Municípios. A Resolução n.º 005/98, do Conselho Estadual do Meio Ambiente do Rio Grande do Sul, também norma regulamentar, inverteu a lógica, listando as matérias que seriam de competência municipal, via de regra as de menor ingresso tributário, entendo que os demais caso seriam de competência estadual. Sendo assim, se para a Resolução CONAMA 237/97 a execução do licenciamento pelos municípios é a regra, e o licenciamento ambiental estadual e federal é a exceção; já para a Resolução CONSEMA-RS 005/98, o licenciamento ambiental estadual é a regra e o Municipal a exceção, logo, a resolução estadual entra em conflito com a federal, padecendo de vício de constitucionalidade [12].
Mas o pior ainda estava por vir. Se por um lado a Resolução CONSEMA-RS 005/98, já havia ceifado dos Municípios várias atribuições em matéria de licenciamento ambiental, e invertido a lógica de uma norma geral de hierarquia superior, a Resolução n.º 004, de 28 de abril de 2000, do mesmo órgão, irá mais adiante, retirando dos Municípios uma competência que lhes foi atribuída expressamente pela Constituição, e criando o famigerado e obrigatório sistema de habilitação. Segundo esta resolução, é somente depois de passar por um procedimento confuso e demorado de habilitação pelo Conselho Estadual do Meio Ambiente, que os Municípios poderão realizar o Licenciamento Ambiental [13]. Tal atitude, além de ser uma escandalosa invasão das competências municipais [14], cria uma série de implicações, várias em prejuízo do meio ambiente, e consequentemente da população. A primeira é que a atribuição de controle da poluição de forma preventiva, por meio do licenciamento ambiental deixa de ser uma atribuição constitucional dos municípios para ser uma concessão do Estado, lembrando os velhos períodos ditatoriais do passado. O segundo consiste no fato de que assim os municípios não podem de forma plena exercer a sua competência suplementar, beneficiando os potenciais poluidores de atividades de impacto tipicamente local, que não estão, ou nunca estiveram sob a tutela dos estados, como por exemplo as estações de rádio base e as casas noturnas, que ficam submetidas apenas ao sistema de licenciamento construtivo ordinário, via de regra de caráter meramente formal, e bem menos rígido que o licenciamento ambiental, onde vigora o princípio da precaução. Terceiro, drena recursos que poderiam ser aplicados na política ambiental local, via taxas (e não tarifas) de licenciamento para a manutenção dos órgãos estaduais [15]. E quarto, cria na consciência nos prefeitos e administradores municipais a falsa idéia de que o controle da poluição e da degradação ambiental é apenas mais uma nova atribuição que está sendo transferida para a estrutura municipal, e não uma obrigação constitucional a ser exercida em favor da coletividade, inclusive não exercendo a fiscalização sobre as atividades licenciadas [16].
Malgrado toda esta conflitiva situação que envolve o licenciamento ambiental, principalmente em torno da disputa de competências e dos escassos recursos dela advindos, entre Estados e Municípios, assunto que por sinal tem sido objeto de constantes debates até mesmo no próprio CONAMA, devemos ressaltar os avanços que têm sido obtidos em relação ao exercício do poder de polícia por parte das administrações municipais. Um dos grandes avanços em relação ao exercício do poder de polícia administrativo dos municípios em matéria ambiental foi a Lei Federal n.º 9605/98 (e o Decreto n.º 3179/99 que a regulamentou), onde no seu art. 70, § 1º, está expressa a competência executiva municipal para a aplicação das sanções previstas nesta Lei. Desta forma, cria-se uma lei geral de âmbito federal, que permite um controle dos problemas ambientais em todos os locais do país. Também é importante considerar que os Municípios, não precisam ficar adstritos às normas federais e estaduais existentes, podendo suplementá-las sempre que necessário para a preservação do interesse local, desde que, é claro, não sejam menos protetivas que as normas federais e estaduais, e conseqüentemente mais complacentes com os danos ambientais.