RESUMO: Cuida o presente artigo científico de rever os principais conceitos que envolvem, dentro do direito brasileiro, os institutos basilares do Direito Civil, como a Responsabilidade Civil apropriadamente e a questão do erro médico a ela atrelada. Justifica-se o texto acadêmico pelo seu inerente valor prático, devendo interessar aos que em tal seara trabalharam em função de sua relativa complexidade, alcançando, inclusive, vários profissionais, com destaque evidente para a classe médica. O objetivo geral é o de traçar um painel conceitual sobre a responsabilidade civil no erro médico, objetivando-se especificamente demonstrar as vantagens do instrumento do seguro em contrato médico para tal classe, optando-se, no que diz respeito à metodologia adotada, da pesquisa de tipo bibliográfica, qualitativamente explorando e analisando o material previamente selecionado.
Palavras-chave: Direito Civil. Responsabilidade Civil. Erro Médico. Seguro.
1 INTRODUÇÃO
Trata-se de discorrer, por ocasião do presente trabalho a finalizar o presente curso, este no formato de artigo científico, acerca da Teoria Geral dos Contratos e da Responsabilidade Civil que segue incidindo por sobre o erro médico, temáticas estas, que interligadas, permearão o texto.
Destarte, sob o título Responsabilidade Civil no Erro Médico, pretende-se explorar os elementos que compõem essa temática; é o caso de debater sobre os conceitos e princípios fundamentais da responsabilização civil e possíveis meios de encetar relativa securitização em face desses eventos.
Em seguida, os principais pontos a formar o que se entende modernamente sobre erro médico serão estudados, finalmente caminhando o texto, em seu último subtópico (antes da conclusão), a discutir os fundamentos do contrato de seguro, direcionando o debate para, acreditando ser o caso, realçar as vantagens que o profissional médico pode aferir ao apoiar-se em tal pactuação, atendo-se à relevância em vincular-se a tal modalidade contratual, protegendo o médico de infortúnios de sua atuação tão delicada e por todos tão fortemente cobrada.
Deste modo, acredita-se e deseja-se que o artigo científico cumpra bem o seu papel de trazer à superfície, modestamente, os institutos que bem informam a Teoria Geral dos Contratos e, outrossim, o da Responsabilidade Civil, encartando, no devido momento, a estipulação bilateral de cunho securitário como instrumento protetor da classe médica no país, esta a percorrer atividade passível de erro.
Por metodologia, assinala-se, fixa-se a abordagem de tipo qualitativa, ou seja, explorando, descrevendo e analisando rol de material diretamente acessado e que traduza, pelas suas reais argumentações, conceitos e opiniões, o que se deseja pesquisar e debater. Para tanto, consultar-se-á material exclusivamente bibliográfico, percorrendo caminhos já trilhados por doutrinadores e juristas diversos.
O objetivo geral é o de traçar um painel conceitual sobre a responsabilidade civil no erro médico, objetivando-se especificamente demonstrar as vantagens do instrumento do seguro em contrato médico para tal classe.
Justificado está o trabalho pela atualidade do tema, pelas suas vantagens e apelos notadamente práticos para aquele que labuta em tal seara da saúde, seja ela de cunho público ou privado.
2 DESENVOLVIMENTO
2.1 Teoria Geral dos Contratos
2.1.1 Conceito
Para entender a fruição contratual existente entre o profissional da Medicina e sua clientela (o paciente), vale estudar a Teoria Geral dos Contratos a fundo; é o que se ambiciona aqui neste primeiro tópico, baseando-se em doutrinadores de peso no cenário nacional sob tal subtemática.
Segundo Diniz (2015, p. 26), contrato é:
o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesse entre as partes com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.
Realça-se que os elementos constitutivos se traduzem nos elementos essenciais desse instrumento (do contrato). Deve existir dois ou mais indivíduos para que este se dê por realizado, uma vez que o contrato é indubitavelmente ato jurídico notadamente marcado pela bilateralidade. Deve haver, ainda, plena capacidade das partes para que seja viabilizado o contrato, estas devendo, a princípio, serem maiores ou, no caso de indivíduo não emancipado, vivente entre os 16 e 18 anos etários, pelos pais devendo ser assistido. O consentimento também é necessário, traduzindo-se como as vontades isentas de vícios, quais sejam: simulação, erro, coação, dolo e fraude contra credores (VALE JUNIOR, 2011).
Ou seja, não é válido o contrato, por exemplo, celebrado entre pessoas coagidas a assim proceder, ou com o intento de fraudar a terceiros, especialmente para proteger (indevidamente), credores legalmente ávidos pelos bens do devedor (VALE JUNIOR, 2011).
O objeto lícito igualmente é elemento constitutivo, não podendo ser este, à evidência, contrários aos princípios da ordem pública, à moral, aos bons costumes e, de pronto, às disposições legais (a lei). Deve ser possível, jurídica ou fisicamente possível, certo ou, ainda, ao menos determinável (carecendo de conter os elementos imperiosamente necessários para que possa ser, enfim, determinado) (CAVALIERI FILHO, 2008). No caso de indeterminado, o contrato será ineficaz ou inválido.
O contrato tem que ser, nota-se, economicamente apreciável, versando sobre interesse hábil a converter-se indireta ou diretamente em pecúnia, em dinheiro; destarte, a venda de uma única folha de papel não interessa evidentemente ao direito; todavia, ao se dirigir, por exemplo a uma papelaria e efetivamente comprar um único envelope, uma relação comercial se dá a preencher todos os requisitos contratuais até aqui expostos (DINIZ, 2015).
Ressalta-se, por último elemento constitutivo, a forma prescrita ou o formato não defeso (proibido) em lei, não podendo ser, evidentemente, o que for acordado, vedado pelo direito positivado. Não se pode, deste modo, formalizar um contrato que diga respeito à compra e venda de materiais oriundos de furto (CAVALIERI FILHO, 2008).
2.1.2 Princípios Fundamentais
Os contratos são submetidos a alguns princípios basilares, ditos fundamentais, abaixo descritos. Seguindo o que orienta Orlando Gomes (2008) e Stoco (2014), compondo tais ensinamentos, tem-se os seguintes, adiante de outra maneira descritos, resumidamente explicados. Princípio da autonomia da vontade: por este corolário, os contratantes são tidos por haver ampla liberdade para estipular aquilo que melhor lhes convir, ou seja, aqui fica estampada a liberdade de contratar ou de não contratar.
Desta feita, o conteúdo do pacto civil (do contrato) igualmente mais pertence à determinação das partes, podendo-se contratar acerca do que se quiser, ainda que não haja previsão legal (conquanto não seja proibido, como se disse há pouco). As partes devem agir, por outras palavras, com lealdade e confiança recíprocas.
Outro corolário diz respeito à observância das normas de ordem pública, quais sejam, a liberdade de contratar a encontrar por limites a legislação, a ordem pública (normas impositivas, cogentes e que almejam, à evidência, o interesse coletivo), com a moral e os bons costumes, em adição, a garantir a supremacia do que se coaduna com os interesses coletivos, públicos (STOCO, 2014).
Outro princípio importante refere-se à obrigatoriedade das convenções, vez que o contrato promove lei dentre as partes, algo repetidamente exarado ao longo do curso de graduação e que de fato deve reger os contratos. Assim, as estipulações encartadas no contrato devem ser cumpridas de modo fiel (valendo o adágio do pacta sunt servanda) sob pena de se dar a forçada execução patrimonial contra o inadimplente (salvo causas de fundo fortuito ou atinentes à força maior, sujeitas, de qualquer modo, quando não se tratar de algo público e notório, da devida questão patentemente de ordem probatória). Sob regra geral, o simples acordo firmado por duas ou mais pessoas, ou seja, por duas ou mais vontades é o bastante para que seja gerado um contrato dito válido (DINIZ, 2015).
Tem-se também por princípio a relatividade dos efeitos de cada negócio jurídico: o próprio contrato; este, regra geral, não pode prejudicar e nem ser proveitoso a terceiros, de modo exclusivo vinculando as partes nele intervenientes. Somente produz, desta maneira, seus reais efeitos entre os contratantes.
Princípio da boa-fé objetiva: os contratantes precisam e devem agir com lealdade, confiança e probidade recíprocas. Isto vale não só para a composição do texto contratual, bem como no que diz respeito à conclusão e à execução do contrato, afora a função econômica relativa à circulação de riquezas; igualmente serve de instrumento para se alcançar a justiça social, mas também a solidariedade e a chamada dignidade da pessoa humana, estes que se mostram como objetivos centrais da sociedade na Carta Magna estabelecida, bem como pelo Código Civil corroborado. Um contrato deve ser, deste modo, o mais justo e útil para os que dele se valem (VENOSA, 2012).
Outros princípios a nortear a contratação e posteriormente orientar, em parte (com respeito, claro, aos institutos da culpa), a responsabilização dos contratantes, precisam ser insculpidos, valendo ainda referir que a liberdade de contratar será praticada em função dos exatos limites do alcance ou da função social do contrato (art. 421, Código Civil); na interpretação do contrato, assinala-se, deve o intérprete mais se ater à intenção do que ao sentido literal inscrito nas disposições escritas, algo importante a ser acrescido (CAVALIERI FILHO, 2008).
A justiça contratual também é importante de ser mencionada (protegida por institutos relevantes como ocorre com a onerosidade excessiva, dando mais equilíbrio às partes (é a intenção) e ao contrato propriamente. O estado de perigo e a lesão precisam também ser observadas quando da celebração e da interpretação dos contratos (RODRIGUES, 2008).
O contrato cria, em suma, norma individual dentre as partes, e descumpri-lo não gera exatamente uma sanção por parte do Estado, já que não é o Estado que institui tal norma autônoma. A pressuposição para aplicação de sanção é que a regra transposta tenha por característica ser norma jurídica geral, além da culpa e prejuízo causado, variando em razão do diploma legal transgredido e caso a caso do que for concretamente posto sob análise (VENOSA, 2012).
Assim, a lesão ao contrato, embora possa demandar ação judicial por parte do prejudicado, diz tais discussões jurídicas (inclusive se se reportar à esfera administrativa), em princípio, somente às partes envolvidas, muitíssimo raramente a terceiros alcançando (BIERWAGEN, 2012).
2.1.3 Formação, Pressupostos e Requisitos
O contrato tem por origem a conjunção de duas ou mais vontades ditas coincidentes, haja vista que sem o denominado mútuo consenso não existe contrato, dele não se podendo falar (DINIZ, 2015). O contrato possui, nota-se, duas fases: a fase das propostas aparentes também denominada de oferta, oblação ou policitação. Cuida-se de pré-contrato que objetiva compor o contrato futuro; trata-se, outrossim, da desejada e preclara manifestação da vontade de se contratar, solicitando uma parte a concordância da outra, constituindo-se em um de seus caracteres mais profundos e fundamentais (DINIZ, 2015).
As regras em contrato exaradas vinculam o proponente (art. 427, Código Civil). Caso não seja mantido o contrato, obriga determinada parte às perdas e danos, com as exceções a confirmar o regramento (BIERWAGEN, 2012). Caso feita a proposta sem prazo e a pessoa estiver ausente, e haja decorrido tempo o bastante para se alcançar à resposta do conhecimento do proponente, também se constitui em exceção à regra.
Segundo Rodrigues (2008), o momento da conclusão do contrato, embora não integre exatamente a formação deste, vale ser mencionado e explicado: se havido dentre presentes, quando este for celebrado no momento exato da aceitação da proposta; e, dentre ausentes, pela teoria da expedição. O contrato não se considera firmado se houver retratação e esta chegar a tempo do convencionado ou se o proponente se houver comprometido, justamente, a aguardar a resposta.
Quanto ao local da celebração e em conformidade com o artigo 435 do Código Civil, o negócio jurídico reputar-se-á celebrado no local em que foi proposto (a regra é dispositiva, ou seja, admite convenção em contrário).
Menciona-se o contrato preliminar como existente no ordenamento jurídico pátrio. É aquele por intermédio do qual as partes se comprometem a mais tardiamente celebrar outro contrato chamado principal ou definitivo, presumindo-se irretratável. Caso uma das partes desistir do negócio sem justa causa, a outra poderá exigir-lhe coercitivamente seu cumprimento em tal caso, sob pena de fixação de multa diária no contrato posta ou pelo magistrado assinalada (GOMES, 2008).
Para que cada contrato passe a existir de maneira verdadeira (leia-se válida) deve este deter elementos externos e internos bem determinados, quais sejam, simultaneamente, os denominados pressupostos e também os requisitos. É nesta acepção que se pousa a fundamental diferença dada entre ambos.
Deste modo, tem-se como pressupostos o que se segue. Ensina inicialmente Miranda (2012) que o contrato faz presumir a existência de agente capaz, indivíduo este que tem aptidão para a um negócio jurídico cumprir. Capacidade esta que se subdivide, para a maioria da doutrina, entre genérica e específica. A primeira é aquela de maneira geral atribuída a todos para a realização de ações da vida civil.
Já a chamada capacidade específica traduz-se em aptidão diferenciada para alcançar peculiar ato jurídico. Ela é indispensável, pois, por várias ocasiões, a legislação coloca balizamentos ou limitações à liberdade de contratar, como ocorre com a proibição de descendentes e ascendentes fixarem contrato de venda e compra (art. 496 da codificação civilista Código Civil – em tempo, codificação esta dada a partir da Lei federal de número 10.406, de 10 de janeiro, de 2002) (VENOSA, 2012).
O contrato deve ter objeto lícito. Como já exarado, nada por lei vedado pode tomar parte da celebração tipicamente contratual (DINIZ, 2015). A impossibilidade do objeto pode ser absoluta ou relativa e somente a primeira (a absoluta) contorna à obrigação sê-la inexigível conforme são as lições de Diniz (2015), pois a impossibilidade relativa diz respeito às circunstâncias individuais do devedor.
Quanto à deliberação, o objeto necessita ter ao menos a probabilidade de ser determinado, uma vez que imprecisão é razão potencial para tornar o contrato inválido (VENOSA, 2012).
Por fim, a economicidade trata da substancialidade e da importância do bem a ser alvo do contrato. Bens de valor insignificante não podem ser em dinheiro aquilatados ou apreciados e. logo, não preocupa ao direito contratual, pouco interessando, dito de outro modo, ao direito.
A legitimação, por seu turno, é pressuposto que foi trazido do direito processual, de onde se diz que a parte legítima é aquela possuidora de idoneidade para mobilizar a relação processual, haja vista o interesse em determinada demanda (GONÇALVES, 2015).
Quanto aos requisitos, há de serem conceituados como sendo, inicialmente, não que haja uma ordem para tanto fixada, o consentimento. O consentimento, inicialmente aventado neste tópico, traduz-se pela manifestação da vontade; deve ser tal vontade inteiramente distante de vícios como acontece com o erro, o dolo e a coação. Há igualmente quem o defina como não somente a manifestação da pretensão, mas como sendo tipificada como a combinação de vontades de cada uma daquelas partes vinculadas ao contrato em portanto cogente entre as partes (BIERWAGEN, 2012).
O objeto é outro requisito indispensável para a Teoria dos Contratos, uma vez que, para Gomes (2008), todo contrato precisa fazer constar de um objeto que não se confunda com a prestação em si, já que esta seria o elemento da obrigação. O objeto precisa ser lícito e possível, evidentemente.
Forma é elemento importante, tendo por seu turno, a regra da liberdade. De maneira extraordinária, a lei pode, como de fato propugna em vários dos contratos existentes, pedir por formas específicas nos ditos do que reza o art. 107 da codificação civilista, desde sua entrada em vigor. Não obstante de não ser imperiosa, obrigatória, a forma escrita, toda vez que se mostrar possível, é a melhor opção em face das demais, isto em função da maior facilidade de se provar o contratado (DINIZ, 2015).
A autenticidade goza da chamada presunção relativa, igualmente denominada de juris tantum, como bem rememora, dentre outros, Diniz (2015). Tem-se notado, como se verá em tópico específico, a necessidade de os médicos se protegerem contratualmente (vale dizer, com a assinatura de contrato escrito) em razão de sua peculiar atividade, cada vez mais passível, pela sua complexidade, de interpretações equivocadas ou de problemas que, enfim, podem ser melhor solucionados justamente em face da proteção de tal natureza, notadamente de fundo securitário (DINIZ, 2015).
2.2 O Erro Médico e a Responsabilidade Civil
2.2.1 Primórdios do Erro Médico
As doenças e as dores naturalmente nasceram com os seres humanos; não sendo a saúde perfeita, por longo período de tempo, algo comum entre a espécie humana. Assim, no decorrer dos tempos, com a necessidade de tratamentos diversos, toda sorte de curandeirismos foram surgindo, o mesmo ocorrendo com a evolução do uso de remédios múltiplos, variando de época em época, de lugar em lugar (AVECONE, 1981).
Como ensina novamente Avecone (1981), o início das ações terapêuticas, por basear-se em poucos elementos, lastreado ainda em experiências pregressas, isto no decorrer dos séculos, conteve, por certo, erros e acertos, por vezes salvando, por vezes até colaborando com a morte de alguns.
Nos primórdios, destarte, o curador não era conhecido como um especialista do assunto e, sim, um tipo de sacerdote ou mago dotado de poderes especiais.
Não obstante, para Bloise (2007), o primeiro diploma histórico que trata da problemática do erro médico vem a ser o Código de Hamurabi (1790-1770 a.C.), este que igualmente contém interessantes regras acerca da profissão médica de modo geral. Nesta direção é que alguns artigos do Código de Hamurabi fixavam, para os atos à época mais complexos, uma compensação pela atividade que cabia ao prático em medicina. Mas, afora a compensação (remuneração) pelo procedimento, ao médico era imposta perícia, sob elevadas penas a contrapesar o erro.
No caso de erro médico, penas muito severas eram aplicadas, incluindo a amputação da mão do médico que tentasse a cura (notadamente por intermédio de procedimento cirúrgico) e não alcançasse o sucesso. Esse tipo de sanção era aplicado quando se dava a lesão ou a morte do paciente, por prática descuidada ou de verificada imperícia (AVECONE, 1981).
Deste modo, não havia o conceito de culpa no sentido que se tem atualmente, ou seja, na direção jurídica moderna, conquanto vigorasse a responsabilidade objetiva a coincidir com a noção hodierna (AVECONE, 1981).
Assim, caso o paciente morresse seguidamente à intervenção cirúrgica, tinha-se que o médico fora o real e único culpado, merecendo ser punido. Tratava-se, curiosamente, de profissão ou atividade de risco, de elevadíssimo risco, haja vista a elevada possibilidade de alguém falecer nas mãos de um prático da Medicina (CORDEIRO, 2011).
2.2.2 Visão Moderna do Erro Médico
Melo (2014) ensina que erro médico é o resultado tido por adverso, mas como mau resultado oriundo da omissão ou da ação do médico a prejudicar, claro, o paciente, incluindo o evento marcado pela morte.
Mas, nota-se, milhares de procedimentos e tratamentos médicos, a partir de qualquer especialidade, pode dar surgimento ao que se pode nominar de erro médico.Bloise (2007) por seu turno sinaliza, em adução ao que apregoa Melo (2014), que o erro médico se mostra assim o ser por três vias principais, três caminhos centrais de sua caracterização mais basilar.
A primeira delas faz referência à questão da imperícia oriunda da ausência de observação de determinadas normas técnicas, ou, ainda, por despreparo técnico ou prático. Pode-se ainda acrescer, neste primeiro caminho do que modernamente vem a se constituir em erro médico, na insuficiência de conhecimento (MELO, 2014).
A falta ou a falha de conhecimento, registra-se, já motivou muitas decisões observadas pelos tribunais pátrios, como o caso da ementa jurisprudencial abaixo reproduzida, atentando-se, ratifica-se, à ausência de conhecimento específico por parte do médico, ensejando problemas ao paciente:
TJSP 2014. 0006073-92.2015.8.16.0018/0 (Acórdão) Relator: Letícia Guimarães. Data Publicação: 18/07/2014 Órgão Julgador: 1ª. Turma Recursal - Data de Julgamento: 10/06/2014.
RECURSOS INOMINADOS. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS. QUEDA DE TOBOGÃ. F ERRO DE DIAGNÓSTICO PELO MÉDICO. SENTENÇA PROCEDENTE. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. ERRO MÉDICO.
IMPERÍCIA DO PROFISSIONAL QUE DIAGNOSTICOU SEM TER CONHECIMENTO E NÃO INFORMOU À AUTORA SOBRE A OBRIGATORIEDADE DE SE CONFIRMAR O DIAGNÓSTICO COM ESPECIALISTA. RESTA DEVER DE INDENIZAR. FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO PELOS DANOS MORAIS EM CINCO MIL REAIS (TJSP, 2018).
A segunda visão refere-se à imprudência, aludindo ao médico que, por ação ou igualmente por omissão adota procedimentos de risco notadamente desnecessários para o paciente e longe de respaldo científico ou, maiormente, sem esclarecimentos à parte quanto ao fato e direito sob interesse.
TJ-SP - Apelação APL 002937812420038260114 SP 0029384-11.2003.9.26.0114 (TJ-SP)
Data de publicação: 19/01/2013
Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL ERRO MÉDICO - Pretensão lastreada em erro médico, este consubstanciado na realização de cirurgia consistente da retirada do rim (nefrectomia) havida por desnecessária e sequer autorizada
(...)
Prestação de serviços medicinais e hospitalares. Decisão de procedência e cuja ratificação de seus mais sólidos fundamentos é de se impor. Registra-se prova pericial bastante conclusiva e favorável à tese pela autora sustentada (TJSP, 2018).
O modo mais frequente dos erros médicos, relativamente comum no serviço público cometido em face do volume de atendimentos e despreparo da máquina pública (além das pressões sobre os profissionais), é quando o profissional médico pratica a denominada negligência, tratando-se do terceiro caminho a caracterizá-lo. Desta feita, a negligência médica é questão a forçar o erro médico (LIGIERA, 2009).
Conquanto o Sistema Único de Saúde no Brasil seja sistema universal, amplo, compreendendo todas as instâncias e com milhares de unidades e bilhões de reais gastos anualmente, ainda é ele deficitário, fazendo com que a falta de atendimento dado de modo acurado, quanto a todos os recursos possíveis, incluindo a ausência de vagas e a velocidade da atenção em saúde se constitua, enfim, se mostre como a face negligente deste sistema (KFOURI NETO, 2013).
Cuida-se, destarte, o erro médico dado por negligência, como salienta novamente Melo (2014), com o inoportuno descaso ou mesmo pouco interesse por parte do profissional médico em assertivamente conduzir seus compromissos e deveres éticos com o paciente, tal entendimento valendo também para a instituição que tal profissional representa.
Mas o erro médico pode igualmente se realizar por outras vias, a receber enquadramentos diversos, quando o procedimento médico decorre de resultado realmente adverso da ação médica medianamente esperada, ou seja, adverso ao rol de ações de planejamento para o combate ou a direcionados para a prevenção ou mesmo a cura das doenças (KFOURI NETO, 2013).
Caberia, ou melhor, certamente, cabe ao médico lidar sempre, no limite do que for possível, com esse que é o bem mais precioso existente para a espécie humana: qual seja, a vida, esta considerada com as distintas funções do conjunto dos órgãos vitais na espécie havida (MELO, 2014).
Nota-se que o erro médico pode comprometer, inclui-se, a conformação física, fisiológica e a honra do ser humano, afora seus valores mais peculiares e personalíssimos, carecendo a Medicina, sempre, de entrever-se atenta ao seu papel tão delicado diante da sociedade (KFOURI NETO, 2013).
Há, nota-se, sociologicamente falando, certa crença popular, certo crédito popular que se dá à Medicina, que ela pode tudo, devendo a tudo resolver, dando conta de doenças das mais diversas, estas que agridem pessoas ainda mais distintas, com reações nem sempre passíveis de certeza; aliás, cada pessoa, é sabido, de um jeito diferente reage (KFOURI NETO, 2013).
Neto (2013) salienta que tal (verdadeiro) folclore entorno da Medicina e de sua pretensa infalibilidade se dá a partir da origem comum entre sacerdote e médico, lavando-se à presunção de crer ser o médico o legítimo herdeiro de determinados poderes excepcionais por sobre a vida e também por sobre a morte, algo como verdadeiro representante do criador na Terra. O que se quer explicar é que, tradicionalmente, não se aceita o erro humano, muito mais severamente sendo essa inadmissibilidade em face do profissional médico, como sustenta Kfouri Neto (2013).
Muito incomoda o doente, à evidência, quando vitimado por erro médico, que, às vezes, não diz diretamente em face da extensão ou o tipo do dano produzido. A sensação de impunidade oriunda da impotência em face do gerador do dano, talvez até em razão da própria categoria peculiar dos saberes medicinais e da própria pompa da Medicina o faz, em suma, sentir mais ainda o peso do problema, este que o afeta de modo físico e emocional (STOCO, 2014).
O erro seria, igualmente, afora o mal em si causado na conformação da saúde física da vítima, ou se se pensar na morte como fruto do erro, a partir da dor dos seus pares, sinal de incompetência da própria ciência, um tipo de inércia do conhecimento médico que aquela pessoa não poderia perpassar, obviamente não desejaria (MELO, 2014).
O paciente lesado ou os familiares do paciente (este vivo e com problemas, ou falecido) experimentaria espécie absurda de descaso humanitário pelo fato de não ter sido atendido totalmente, notadamente quando, na realidade, foge do rol de competências do médico as reais motivações de determinada pessoa sob determinada situação, aperceber-se com sua saúde não melhorada, ou até realmente agravada, ou mesmo, encontrar a morte (MELO, 2014).
Pois ocorre que o dano oriundo de erro médico é de grande repercussão, e, muitas vezes, de caráter irreparável, podendo significar tudo ou nada para aquele indivíduo que se submete ao dano. É isto que concentradamente faz com que o erro médico se torne algo grave; é, assim, algo contrário à saúde, opondo-se à expectativa do tratamento ou do procedimento perfeito, expectativa esta que sempre deve acompanhar aqueles que se dirigem aos hospitais, clínicas e que se valem daquele que estudou neste sentido, no sentido da cura: o médico (LIGIERA, 2009).
Menos grave poderia ser somente o médico não alcançar a cura, não removendo por completo a causa ou a consequência eficiente de determinado mal. Pois o dano imposto tem por importância algo por demais significativo para o ser humano, algo excepcional (BLOISE, 2007).
Há igualmente de se argumentar que nos grandes centros urbanos e nos respectivos hospitais, o volume de trabalho das equipes de médicos e enfermeiros chega a ser desumano, de grande monta, daí a necessidade, como se defenderá, da contratação de seguros específicos. Há ainda a falta de recursos financeiros, problemas vários com as instalações, e outros problemas críticos a afetar o sistema de saúde pública do país e, por vezes, os sistemas baseados em planos privados (BLOISE, 2007).
Tal cenário, por vezes, no Brasil, tem gerado, inclusive, perigosíssima estratégia de seleção de pacientes, escolhendo-se por prioridade e, não raro, oferecendo a difícil tarefa ao médico de selecionar quem vive e quem morre. Nos dias atuais, ressalta-se, em pleno ano de 2018, faltam remédios, macas e outros equipamentos vitais para o bom desempenho dos tratamentos hospitalares no país, afetando principalmente, cita-se novamente, o sistema público de prestação da saúde, algo, no país, universal, a todos sendo ofertado (BLOISE, 2007).
O problema começa, inclusive, a afetar as redes privadas, com a oferta de planos em quantidade superior à capacidade de atendimento, levando algumas operadoras de plano de saúde à falência, registra Ligiera (2009).
A melhor doutrina tem consagrado, essencialmente, três tipos de erro médico, a saber: erro de tratamento, na dosagem de medicamentos e erro de diagnóstico, adiante mais explicitados (BLOISE, 2007).
O erro médico de diagnóstico pode também dividir-se em dois. Fala-se, portanto, do erro médico de diagnóstico evitável e do inevitável. Diz respeito, como salienta Mercúrio (2014), o erro de diagnóstico inevitável, estando ausentes as condições técnicas adequadas, como falta de recursos, ou da insuficiência existente no próprio conhecimento da Medicina (ela vista como uma grande ciência, ou seja, a própria ciência médica).
Este erro é mais modernamente visto quase como um não erro à pessoa do médico atribuída, vez se tratar, na interpretação de maior rigor, da insuficiência de meios (mais facilmente atribuído a instituições, corporações etc.), como inclusive é a doutrina e jurisprudência majoritária (MELO, 2014).
De outro modo, os erros de diagnóstico denominados como evitáveis, são aqueles diretamente atribuídos aos médicos. Cuida-se de conceituação curiosa, uma vez que adota termos em princípio contraditórios (haja vista a discussão da evitabilidade das ações etc.). De qualquer modo, o erro de diagnóstico concerne, se do tipo evitável, naquela imperícia do médico ao classificar erroneamente a doença que habita o paciente. Acredita, por exemplo, o médico, que cuida de um resfriado o mal que levou o paciente ao seu consultório, quando, na realidade, trata-se de grave meningite. É o caso, igualmente, do médico que confunde sintomas de caxumba com a de um tumor aparente (VALE JUNIOR, 2011).
O erro passível de ser objeto de correção, mas não a tempo corrigido, claro, agrava e melhor caracteriza o erro médico, adentrando-se, aí, na verificação da culpa daquele profissional da Medicina eventualmente processado, faz questão de lembrar, dentre outros e novamente, Ligiera (2009).
O erro na dose da prescrição medicamentosa, como a própria locução autoexplica-se, diz respeito à imprecisão, com culpa existente em qualquer uma de suas modalidades da dosagem ao doente destinada. Manda-se, ad exemplum, que o doente adote injeções diárias de fortíssimo antibiótico, quando, na realidade, as injeções deveriam ser semanais, agravando o estado do paciente ou retardando em grande prejuízo o tratamento (VALE JUNIOR, 2011).
Manda o médico que o paciente adote a ingestão também venosa de forte antialérgico a cada semana, quando, na verdade, a administração deveria ser diária, levando o paciente a choque anafilático e matando-o, infortunadamente, em realidade (VALE JUNIOR, 2011).
O erro de tratamento ou procedimental é o mais normal de ocorrer quando se fala de erro médico. Diz respeito a procedimento constante de receitas totalmente errôneas a pacientes, à não observância de alergias a determinados medicamentos, à determinação de cirurgias desnecessárias ou mesmo totalmente errôneas, como o caso clássico do indivíduo que se dirige à sala de cirurgia para operar o joelho esquerdo e, ao despertar da anestesia, descobre ter seu joelho direito operado (MERCÚRIO, 2014).
É também o caso de recomendar, como novamente aponta Mercúrio (2014), que se inicie bateria de tratamento radioterápico em pessoa possuidora não de um tumor cancerígeno (algo ocorrido nos anos de 1960 na Romênia), mas, sim, de uma lesão óssea calcificada, em área lesionada por grave pancada.
2.3 A Responsabilidade do Médico
Inicia-se este subtópico com o que informa, a respeito dos médicos, Gonçalves (2015, p. 87):
Comprometem-se os médicos a tratar o cliente com grande zelo, valendo-se dos recursos adequados, não se obrigando de modo imperioso, todavia, a curar o doente. Serão, pois, responsabilizados civilmente apenasmente quando ficar provada qualquer modalidade relativa à culpa: ou seja, a negligência, imprudência ou imperícia.
Para reforçar e cristalizar a responsabilidade dos médicos em face de sua atuação, reproduz-se parte do Título IX do (ainda e relativamente) novel Código Civil, este que inteiramente precisa ser estudado por parte dos que demandam, na qualidade de causídicos, ações indenizatórias.
Pois, de acordo com Gonçalves (2015), sem desprezo, pois, de outras disposições, tem-se por realce que a Lei 10.406/2002 diz que se comprovada a culpa há o dever indenizar a vítima, e, como se verá, a demandar contrato de seguro a proteger o médico.
Vale lembrar que ainda vem positivado, no artigo 14, § 4º, agora se fazendo referência ao Código de Defesa do Consumidor, que a responsabilização pessoal dos profissionais liberais carece de ser cogente apurada pela via da verificação de culpa (JORGE JÚNIOR, 2011).
Na prática, a constituição da prova de negligência e da imperícia mostra-se angustiante para as vítimas, uma vez que a responsabilidade dos profissionais da medicina é algo subjetivo, sendo este um prestador de serviços (sob muitos vieses interpretativos). Notadamente sob o ponto de vista da relação de cunho consumerista, inclusive, recorre-se novamente do Código de Defesa do Consumido ao dispor que cabe ao magistrado inverter o ônus probatório a favor do consumidor (art. 6º, VIII) (MELO, 2014).
Ressalta-se ainda que a hipossuficiência não é somente econômica, mas, sobretudo técnica. O médico, por conhecer todas as técnicas e ser privilegiado em trazer aos prontuários elementos probantes suficientes e imprescindíveis para a análise de sua responsabilidade, pode deter tal superioridade em face do consumidor.
Decidiu, com efeito, o Tribunal de Justiça paulista que:
Erro médico. Inversão do ônus da prova. Despacho saneador a afastar a preliminar de ilegitimidade passiva e que, ao passo que inverte os ônus probatórios em ação de ressarcimento por erro médico, não somente valoriza a função do Poder Judiciário no elemento dado pela perseguição da verdade real, como assenta por absoluto o corolário da igualdade substancial das partes, fazendo suprir a inferioridade da parte hipossuficiente em consonância com o que rezam os artigos 125, I, do CPC e 5º, LV, da Constituição Federal, afora dispositivos específicos da norma contida na Lei federal de número 8078/90 (TJSP, 2018).
Observa-se que pode incidir responsabilidade delituosa dos médicos em situação de negativa de socorro, quando estes dão atestados falsos, por falta de vigilância (quando o médico se obriga até ao final do tratamento acompanhar o paciente e, no entanto, este vem a causar dano a outra pessoa) etc. (GONÇALVES, 2015).
O profissional médico responde por toda e qualquer consequência danosa que possa vir a acontecer diretamente ao seu paciente e por terceiros praticado ao intervir sob sua responsabilidade, a exemplo do auxiliar de enfermagem que aplica uma injeção e, após esta, resulta-se em paralisia. A culpa do médico é, diz de modo majoritário a doutrina, presumida (BLOISE, 2007).
A culpa não só recai em situações ou fatos mais graves como também qualquer fato de pequena monta, mas de repercussão jurídica, valendo ressaltar que o rigor parece ser mais severo, enfim, aos médicos especialistas (GONÇALVES, 2015).
2.4 O Contrato de Serviços Médicos e o Contrato de Seguro
Iniciando o subtópico com palavras do iminente Professor Nehemias Domingos de Melo (2014, p. 73) sobre o assunto, tem-se que:
Ao referirmos à palavra obrigação, como forma de definir o instituto, somos levados a rememorar que o homem em sociedade vive cercado de deveres e imposições, decorrentes de sua vida social, política ou de relações, algumas até sem eficácia jurídica, tais como os deveres morais, religiosos ou de etiqueta; outras penetrando na órbita do direito criam relações jurídicas que devem ser respeitadas e fatalmente cumpridas pelas partes.
Desta vez, de acordo com Serpa Lopes (apud MELO, 2014, p. 73):
Na sociedade moderna há, por assim dizer, uma necessidade imperiosa de regular a existência das relações dentre os indivíduos. Nesse sentido, algumas relações obrigacionais surgirão decorrentes diretamente da própria lei, obrigando o indivíduo a se conduzir dentro dos limites traçados na ordem jurídica; outras, como decorrência das convenções livremente pactuadas, para atender aos interesses recíprocos, de receber e dar prestações.
Na aurora da sociedade, o dever sempre recaía na pessoa do devedor, este que poderia pagar a dívida com o próprio corpo seu dever, com a própria vida por vezes, como já referenciado no capítulo atinente à questão da responsabilidade civil (MONTEIRO, 2015).
E, também como se viu, muito se avançou no direito obrigacional e na responsabilização dos que, de alguma maneira, não atendem ou não bem adimplem à determinada relação contratual, isto ocorrendo com os médicos, relação esta a seguir finalmente examinada (MONTEIRO, 2015).
Quanto à prestação dos serviços de natureza médica propriamente, por algum tempo se polemizou se seria contratual ou extracontratual. Na atual realidade, está pacificada a questão, pois a prestação é contratual mesmo sendo classificada como algo sui generis e em que o médico se propõe a prestar algum serviço em parte de futuro incerto e, ainda, como bem sinaliza Monteiro (2015), em conformidade com as disponibilidades científicas e recursos para assim exercer sua atividade, qualificando-se então como típica obrigação de meio.
Segundo Kfouri Neto (2013), o contrato de serviços médicos cuida, em verdade, de contrato distinto, conquanto para sua elaboração deva existir o acordo de vontades, não firmando imprescindibilidade quanto ao escrito, podendo este se revelar pelas mais variadas formas, inclusive de maneira elementar ou mesmo coloquial. A relação inicia-se das mais diversas formas.
Além disto, o objeto de meio do contrato a ser auferido é a cura, portanto, não dependendo somente do profissional médico, mas também do paciente com a cooperação direta ou indireta (MELO, 2014).
Nesse diapasão, inúmeras circunstâncias devem se levar em consideração e não se atentando somente à capacidade técnica ou à fama do médico, como também aos equipamentos de última geração, fatores de adesão do paciente, estado fisiológico, genética e colaboração diversa hão, enfim, de serem consideradas (MELO, 2014).
Nota-se que as peculiaridades do contrato de seguro e da área securitária em geral constituem unidade jurídica que transborda o campo exclusivamente contratual do direito privado, pleiteando conhecimentos próprios de verdadeira especialidade (MIRANDA, 2012).
Tal instituto é próprio do direito social, com intervenção estatal e notável dirigismo contratual, categoria esta a atingir a tradicional dicotomia romana dada entre os direitos públicos e os de caráter privado (MIRANDA, 2012).
Seguro é, pois uma operação a se dar entre duas partes, segurado e segurador, relação coordenada por terceira parte nominada corretora, de maneira que a parte segurada que aderiu a certo propósito possa resguardar bens dos riscos que porventura ocorram com a mercadoria e a ser indenizada pela seguradora por danos específicos (e contratados) que estes bens tenham sofridos (o sinistro); danos previstos em cada contrato por intermédio do pagamento de determinada importância para tal fim (prêmio) (STOCO, 2014).
Savatier (apud Gonçalves, 2015, p. 266), diz que, mais especificamente no campo do seguro a alcançar a classe médica, algo que se ratifica, “é de se defender pelo alcance protetivo que tais contratos podem ofertar, tem-se que a responsabilidade contratual pode ou não ser presumida, conforme se tenha o devedor comprometido a um resultado específico” ou a apenasmente conduzir-se de determinado modo.
É o que acontece na responsabilidade do médico quando não se compromete à cura, mas proceder em conformidade com as regras e os métodos próprios da profissão sob estudo (STOCO, 2014).
De outro modo, pode o médico assegurar monetariamente, por intermédio da celebração de contrato de seguro diretamente celebrado com uma competente companhia de seguros, proteção ao exercício de seu trabalho, evitando que aquilo que em tese fora em determinado momento admitido como erro médico, possa financeiramente manchar sua vida (GOMES, 2008).
Ou seja, defende-se que o médico alcance proteção potencial em razão de eventual erro médico, administrativa ou judicialmente alegado. Assim, com tal cobertura, o contrato de seguro médico é por demais válido para o desempenho de tão delicada atividade (GONÇALVES. 2008).