Sumário: 1- Introdução. 2- Direitos Autorais. 2.1- Conceito. 2.2- Fundamento Constitucional. 2.3- Interpretação (concretização) do inciso XXVII e XXVIII, do art. 5o, da CF/88. 2.4- Fundamento Infraconstitucional. 3- Direito autoral de execução pública musical. 4- A legitimidade do ECAD. 5- Conclusão. 6- Bibliografia.
1 – Introdução
A análise do tema proposto é hoje questão de ordem para os estudiosos da propriedade intelectual, quiçá mesmo o mais discutido dentre todos aqueles que habitam a seara específica do direito autoral, pois compreende a análise de todo o sistema de representatividade que envolve quatro personalidades jurídicas distintas, a saber, o titular de direitos de autor e conexos, as associações de gestão coletiva dos direitos autorais, o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição – ECAD e, por fim, o usuário da obra musical.
Analisar do ponto de vista jurídico a legalidade desse sistema de representatividade, bem como a juridicidade da mecânica de arrecadação e distribuição (1) é, na verdade, contribuir para a solidificação da sistemática hoje vigente, devidamente posta pela Constituição Federal e pela Lei de Direitos Autorais, que tem passado por uma profunda crise de legitimidade perante a sociedade brasileira.
Com efeito, não são raras as contestações judiciais à mecânica da gestão coletiva, mormente no que diz respeito ao papel desempenhado pelo Escritório Central de Arrecadação e Distribuição, criado pela Lei 5.988, de 14 de dezembro de 1973 e mantido pelo novo diploma autoral de 1998.
Trata-se de uma sociedade civil importante no cenário da economia nacional, administradora de grandes e importantes interesses, já que a Lei de Regência Autoral (2) conferiu-lhe a exclusividade de arrecadar e distribuir no território brasileiro toda a importância econômica a título de direitos autorais de execução pública musical.
Somente no ano de 2001, o ECAD arrecadou cerca de R$ 150.000.000 (cento e cinqüenta milhões de reais) (3) apenas na área da execução pública musical, sendo que, as previsões indicam no sentido de aumentos significativos na arrecadação, aproximando o Brasil de patamares internacionais.
Não obstante as previsões otimistas, o Brasil ainda engatinha na área da gestão coletiva se comparado com nações desenvolvidas como os Estados Unidos, por exemplo, cuja arrecadação no ano de 2000 somou a considerável quantia de US$ 1.000.000.000,00 (hum bilhão de dólares) (4).
A realidade é que a mecânica da gestão coletiva de direitos autorais no país carece de estudos científicos autorizados, que sustentem juridicamente o sistema vigente.
Analisar, pois, os institutos jurídicos que sustentam a organização dos direitos autorais de execução pública musical no Brasil é contribuir para a solidificação não só do direito autoral no país, mas, em última instância, da própria criação intelectual aplicada à música, sem dúvida alguma, um dos maiores patrimônios de nossa multivariada cultura nacional, fator de suma relevância para o desenvolvimento social da nação.
2 – Direitos Autorais
2.1 – Conceito.
Espécie do gênero da propriedade intelectual, o direito autoral pode ser conceituado como um "domínio tendo por objeto um bem intelectual e que devido à dupla natureza pessoal e patrimonial, abrange no seu conteúdo faculdades de ordem pessoal e faculdades de ordem patrimonial" (5).
José de Oliveira Ascenção adverte que a expressão "direito autoral" contém tanto os direitos de autor como os direitos conexos, querendo, portanto, explicitar que as expressões "direito autoral" e "direitos de autor" não são sinônimas, mas a última compõe a primeira, ao lado dos chamados direitos "vizinhos" ou conexos aos de autor (6).
Direito de autor, seria, no seu entendimento, o ramo da ordem jurídica que disciplina a atribuição de direitos relativos a obras literárias e artísticas, enquanto que o direito conexo, tecnicamente, seria aquele pertinente aos artistas, intérpretes, músicos executantes, produtores de fonogramas e das entidades de radioteledifusão (7).
A nova lei de direitos autorais (8) explicita em seu artigo primeiro que "esta lei regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta denominação os direitos de autor e os que lhes são conexos."
Quanto aos direitos de autor, a novel legislação segue os mesmos passos da legislação revogada (9) ao indicar a sua natureza jurídica "sui generis": compõe-se de direitos de natureza moral e patrimonial (10).
Dos direitos conexos, cuidou o artigo 89, afirmando que são aqueles que pertencem aos artistas intérpretes ou executantes, aos produtores fonográficos e às empresas de radiodifusão (11).
Direito autoral é, portanto, o conjunto de faculdades e prerrogativas que pertencem aos criadores das obras intelectuais protegidas pela Lei de Direitos Autorais (12), bem como aos artistas intérpretes ou executantes, produtores fonográficos e empresas de radiodifusão.
Como afirmado, o direito autoral é considerado "sui generis" pela doutrina porque é composto por uma vertente moral e outra patrimonial, sendo certo que, como direito subjetivo patrimonial (13), é tecnicamente um direito de propriedade – intelectual, especificamente –, portanto, trata-se de direito real, a encontrar guarida no art. 1.225, I, do Novo Diploma Civil (14).
Já quanto ao seu aspecto moral, a doutrina o considera como parte integrante do rol dos direitos da personalidade, caracterizados por serem inerentes ao indivíduo, como pressuposto da sua própria condição humana (15).
2.2 – Fundamento Constitucional
A nova ordem jurídica instaurada pela promulgação da Constituição Federal de 1988 promoveu a chamada constitucionalização do direito civil (16), para não dizer do próprio direito privado (17), ocasionando profundas alterações paradigmáticas no que diz respeito ao seu processo interpretativo.
De fato, a crise axiológica em que se encontrava o Diploma Civil de 1916 - fruto de ideais liberais burgueses do final do século XVIII (18) -, foi devidamente sepultada pelos novos valores trazidos pela Carta de 1988.
Ao mesmo tempo em que a dignidade da pessoa humana foi alçada ao patamar da intocabilidade, o patrimônio rebaixou-se ao posto que de há muito já lhe cabia, pelo que o texto constitucional privilegiou expressamente as relações existenciais em detrimento daquelas de caráter patrimonial.
Perlingieri afirma que compete ao direito positivo – incluído aí a Constituição -, não apenas a regulamentação da vida em sociedade, mas, sobretudo, cabe-lhe a função de promover o adequado desenvolvimento dessa sociedade à luz dos valores consubstanciados em seu texto (19).
Trata-se da verdadeira expressão do Novo Direito Constitucional (20), nitidamente preocupado com as relações envolvendo o Estado e os Indivíduos, principalmente no que diz respeito à efetividade dos direitos fundamentais (21).
Não é por outro motivo que, após a promulgação da nossa Constituição de 1988, inúmeras legislações especiais foram editadas (22), com o claro propósito de funcionalizar as situações jurídicas patrimoniais àquelas não-patrimoniais.
Analisando o processo de constitucionalização do direito civil, Gustavo Tepedino enumera três conquistas significativas (23) para o Direito Privado contemporâneo, a saber:
a)descobriu-se o significado relativo e histórico dos conceitos jurídicos, antes vistos como neutros e absolutos;
b)Superou-se a rígida dicotomia entre o direito público e o direito privado;
c)A absorção definitiva, pelo Texto Constitucional, dos valores que presidem a iniciativa econômica privada, a família, a propriedade e demais institutos do direito civil, demonstrando que tais matérias não se circunscrevem mais apenas ao reduto privatístico, inserindo-se definitivamente na ordem pública constitucional.
Como conseqüência direta dessas conquistas, pode-se apontar a inauguração de um novo processo interpretativo para as normas integrantes do chamado novo direito civil, ou direito civil contemporâneo, cuja fundamentação primeira habita o seguro espaço jurídico abrangido pela Constituição da República.
Sendo assim, toda norma infraconstitucional que se pretenda válida e eficaz deverá ser analisada à luz da normativa constitucional, seja pelo devido respeito hierárquico (24), seja porque toda a tábua axiológica do nosso ordenamento jurídico encontra guarida especial na Carta Republicana de 1988, donde ser ela fonte principiológica e norte interpretativo precípuo do ordenamento jurídico brasileiro.
Quer-se, com isso, dizer que todo o direito civil, assim como os demais ramos do direito, deverão ser relidos à luz dos princípios positivados no texto da Constituição de 1988 (25), principalmente aqueles considerados como os direitos fundamentais do cidadão (26), uma vez que, positivados e insertos definitivamente no corpo constitucional, possuem plena eficácia normativa, irradiando, portanto, sua eficácia vinculante tanto aos demais dispositivos infraconstitucionais, como também, em sua ausência, regulamentando de forma imediata as relações jurídicas que se lhe subsumirem (27).
A teoria material da constituição (28), vigente no novo direito constitucional, traz consigo a Nova Hermenêutica (29), a compreender a Constituição como direito (30), e não como meramente lei, libertando-a, pois, do positivismo legalista e de seus silogismos e dedutivismos que embargavam a sua eficácia normativa e "a confinavam, pelo seu teor principial, ao espaço da programaticidade destituída de juridicidade." (31)
Conferindo-se-lhe, então, eficácia normativa - porque compreendida como direito e não mais como lei -, o novo Direito Constitucional e a Nova Hermenêutica dão o teor prático da aplicação das normas constitucionais, salientando que na Velha Hermenêutica interpretava-se a lei (a Constituição), enquanto que na Nova Hermenêutica as normas constitucionais são concretizadas, que significa interpretar com acréscimo, com criatividade (32).
Assim, qualquer discussão que se pretenda travar acerca da Lei de Direitos Autorais deverá, antes, estabelecer o sentido e o alcance de sua fundamentação constitucional, consubstanciada nos incisos XXVII e XXVIII, do art. 5o, da Constituição Federal de 1988.
2.3- Interpretação (concretização) do inciso XXVII e XXVIII, do art. 5o, da CF/88
O primeiro dita que "aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar" (33), enquanto que o segundo afirma que "são assegurados nos termos da lei (a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades esportivas e (b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas." (34)
Ambos os incisos foram regulamentados pela Lei de Direitos Autorais de n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998.
O inciso XXVII, do art. 5o, da CF/88 é a estrutura, a espinha dorsal sobre a qual repousa toda a sistemática do direito autoral, substancialmente fundamentado no que se pode chamar de "princípio da exclusividade", que atribui ao autor, exclusivamente, toda e qualquer utilização da obra intelectual de sua autoria.
Apenas nas hipóteses de domínio público (35) e naquelas previstas no art. 46, da LDA, é facultada a utilização da obra intelectual sem a necessidade da prévia e expressa autorização de seu titular, quebrando, portanto, o princípio da exclusividade, também positivado no art. 29, da Lei de Regência (36).
Para as demais utilizações, todas, inclusive a execução pública musical, é necessária a prévia e expressa anuência do titular da obra intelectual, sob pena de incorrer na prática de ato ilícito, cuja responsabilidade recai tanto na esfera cível quanto na penal.
Nota-se um evidente caráter patrimonial neste dispositivo, autorizando à conclusão de que está-se a tratar, portanto, unicamente da vertente patrimonial do direito autoral, sendo certo que a sua faceta moral já integra a classe dos direitos subjetivos extra-patrimoniais, dos quais os direitos da personalidade são a sua expoência máxima.
O inciso XXVIII, consagra, precipuamente, o direito de fiscalização dos titulares de direitos autorais ou conexos sobre o aproveitamento econômico das obras de sua titularidade, individualmente ou coletivamente, através das entidades associativas.
De acordo com a Nova Hermenêutica, ou pós-positivismo material, há que se concretizar os direitos fundamentais, significando isso que não basta interpretá-los simplesmente, mas, fazê-lo com acréscimo, por modo a conferir-lhe um grau máximo de efetividade (37).
Isoladamente, poderia-se, portanto, considerar como absoluto o princípio da exclusividade, sugerindo até mesmo uma inconstitucionalidade potencial do art. 46, da LDA, pois que está a trazer uma série de utilizações da obra intelectual que, segundo ele, não constituem ofensa ao direito autoral.
Não obstante, a concretização de um direito fundamental não pode implicar em supressão ou mesmo desconsideração de outro preceito constitucional fundamental.
Assim, quando o art. 5o da Constituição Federal garante, em seu inciso XXII, o direito de propriedade, imediatamente, em seu inciso XXIII, atribui-lhe uma função social, querendo, com tanto, afirmar que o direito de propriedade somente será garantido se for cumprida sua função social.
Ora, o direito autoral é, em última análise, um direito de propriedade. Intelectual, diga-se, mas de propriedade. Assim, como todo direito de propriedade, há que cumprir sua função social. O art. 46, da LDA é expressão da função social do direito de propriedade intelectual e encontra, pois, fundamento no inciso XXIII, do art. 5o da Constituição da República.
Dito de outra maneira, o princípio da exclusividade do direito autoral, garantido pelo inciso XXVII do art. 5o, da CF/88 deve ser compatibilizado com o seu respectivo inciso XXIII, a estabelecer a função social da propriedade. Essa compatibilização será realizada através do método de interpretação (ou concretização) denominado de proporcionalidade ou da ponderação.
Com efeito, o conflito entre princípios garantidos sobretudo nos direitos fundamentais, hão de ser dirimidos por meio da ponderação, que é, em última análise, uma estimativa de valores, donde jamais um deles será considerado inválido e, conseqüentemente, expulso do ordenamento jurídico (38).
Dito de outra maneira, a solução de antinomias no âmbito constitucional difere-se sobremaneira daquela realizada na seara infraconstitucional. Não existem normas inconstitucionais na Constituição Federal (39), portanto, dirimir conflitos porventura existentes entre elas é, na verdade, compatibilizar os seus sentidos, por modo a conferir a cada qual um alcance que não anule a validade da outra (40). Trata-se, em última análise de respeitar o princípio da unidade da Constituição, propugnado por Canotilho (41).
Em primeiro lugar, pode-se dizer que a chamada concretização dos direitos fundamentais somente ocorrerá diante de sua aplicação no caso concreto. Por isso se denomina "concretização" (42), propriamente. Vejamos então uma situação hipotética: a potencial inconstitucionalidade do artigo 46, da LDA. Dir-se-ia que este dispositivo autoral viola o princípio da exclusividade do art. 5o, XXVII, da CF/88. Não obstante, justifica-se a existência do art. 46, da LDA pelo fundamento do art. 5o, XXIII, eis que se trata de uma forma legal da propriedade autoral cumprir sua função social. Na tensão existente entre ambas as normas constitucionais, a saber, o princípio da exclusividade (art. 5o, XXVII, CF/88) e a função social da propriedade intelectual (art. 5o, XXIII, CF/88), há de prevalecer esta última para a análise desse caso concreto.
Note-se que a opção pela supremacia do interesse público, social, que em última análise consubstancia o art. 5o, XXIII, não invalida o princípio da exclusividade positivado na norma do art. 5o, XXVII. Em outros casos concretos, esse princípio será novamente ponderado, podendo, inclusive, prevalecer em face da mesma norma contida no art. 5o, XXIII.
Isso quer dizer que a solução de tensão existente entre direitos fundamentais não será resolvida nos moldes propugnados por Norberto Bobbio para dirimir antinomias no ordenamento. Segundo ele, o conflito de normas seria resolvido no plano da sua validade, expulsando-se do ordenamento aquela incompatível com o sistema. Três seriam os critérios para esse mister, quais sejam, hierárquico, cronológico e o da especialidade.
A tensão porventura existente entre normas constitucionais não poderá jamais ser solucionada com base nesses critérios, pois que, conforme já apontado, não existem normas constitucionais inconstitucionais. Adotado será, portanto, o critério da ponderação, que dirá, no caso concreto, qual das normas em conflito deverá sucumbir em face da outra; sempre portanto, no plano da valoração do conteúdo de cada norma, ou melhor, no conteúdo de cada valor, de cada princípio contido na norma. Jamais no plano da validade.
As normas contidas no inciso XXVII e XXVIII, do art. 5o, da CF/88 serão, portanto, não interpretadas em tese, abstratamente, mas concretizadas em face de sua aplicação ao caso concreto, por modo a que seu sentido seja mais do que subsumido ao fato, mas desenvolvido a partir dele.
2.4- Fundamento Infraconstitucional.
Em sede infraconstitucional, toda a matéria pertinente ao direito autoral encontra-se positivada na Lei n. 9.610/98, verdadeiro microsistema a contemplar normas de caráter civil, processual civil e penal, regulamentando por inteiro os direitos fundamentais garantidos pelos incisos XXVII e XXVIII, da Constituição Republicana de 1988.
Com efeito, especificamente quanto aos incisos supra referidos, predica o art. 28, da LDA que "cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica", sendo-lhe subseqüente a previsão do artigo 29, de que "depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:"
Corolário, então, do princípio da exclusividade é a necessidade de qualquer usuário solicitar, prévia e expressamente, autorização para todas as formas de utilização da obra intelectual, sem a qual, comete ato ilícito, sancionado pela mesma legislação autoral.
De outro lado, o inciso XXVIII, "b", do art. 5o, da CF/88, atinente ao direito de fiscalização do autor, está regulamentado pelo artigo 70, da Lei de Regência que estipula que "ao autor assiste o direito de opor-se à representação ou execução que não seja suficientemente ensaiada, bem como fiscaliza-la, tendo, para isso, livre acesso durante as representações ou execuções, no local onde se realizem."
Tanto a Constituição Federal, como a Lei de Regência estão a garantir expressamente o direito do autor promover a fiscalização do aproveitamento econômico de suas obras, entendendo corretamente que é através das diversas modalidades de sua utilização que provém a fonte de renda do autor e de sua família.
Tanto o princípio da exclusividade (43) quanto o direito de fiscalização (44) são os dois pilares que fundamentam e sustentam a mecânica dos direitos autorais de execução pública musical, próximo assunto a ser abordado.