RESUMO: O presente artigo aborda a liberdade de expressão enquanto direito fundamental tutelado pela Constituição Federal de 1988. Objetiva apresentar a relação do direito à livre manifestação do pensamento com os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Para tanto, utiliza o método dedutivo, operacionalizado pela pesquisa exploratória com abordagem qualitativa. Discorre acerca da formação do Estado Democrático de Direito e apresenta os elementos basilares da democracia e suas implicações sociais e legais. Apresenta a função social da liberdade de expressão enquanto instrumento da democracia. Caracteriza o discurso de ódio enquanto prática de discriminação a um determinado grupo com o objetivo de desvalorizar ou desqualificar e incitar a violência física e moral. Aborda a relevância da existência de instrumentos normativos de criminalização do discurso de ódio para fins do devido enquadramento legal. Conclui ao reafirmar o papel dos juristas e do Estado na elaboração de leis que visem estabelecer parâmetros objetivos e limites entre a liberdade de expressão e o discurso de ódio a fim de preservar os demais princípios fundamentais e promover a convivência harmônica entre eles.
Palavras-chave: Democracia. Direitos fundamentais. Discrimição Social. Violência moral.
Introdução
O contexto histórico do desenvolvimento da sociedade civil se deu a partir da formação de um Estado Absolutista, cujas liberdades individuais foram abdicadas em função da existência de um poder soberano e irrestrito. Em decorrência da forte opressão burguesa diante da centralização do poder nas mãos do monarca, houve a transição do Estado Absolutista para o Estado Liberal, o qual se caracteriza pelo limite de atuação ao Estado com fins de garantir a liberdade individual. Entretanto, foi somente a partir da concepção do Estado Democrático de Direito, o qual teve seu fundamento a partir do reconhecimento dos Direitos Humanos, que os direitos e garantias fundamentais individuais e coletivas foram efetivamente tutelados pelo ordenamento jurídico.
No contexto histórico brasileiro, foi somente com a Constituição Federal de 1988 (CF/88), a qual estabeleceu a democracia enquanto forma de governo, que direitos antes restritos pela intervenção estatal passaram a ser protegidos pela Carta Magna, dentre os quais a liberdade de expressão e de livre manifestação do pensamento, cujo enunciado normativo encontra-se expresso no artigo 5º, inciso IV da CF/88, in verbis: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”. Ademais, acrescenta no mesmo artigo, no inciso IX que: “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. Contudo, no inciso V pondera que: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.
Por considerar que nenhum direito é absoluto e a sua relatividade está intrinsecamente relacionada ao respeito às demais garantias fundamentais, admite-se que há um limiar importante a ser observado entre a livre manifestação de pensamento e o respeito à dignidade da pessoa humana, quando o discurso é utilizado, sob a égide da tutela constitucional, com fins discriminatórios e de apelo à violência moral contra determinados grupos em função de suas preferências religiosas, sexuais e ideológicas, bem como pela manifestação de preconceito de raça e cor. Portanto, convém questionar: qual o limite entre a livre manifestação de pensamento e o discurso de ódio?
Para tanto, o presente artigo tem como objetivo discorrer acerca da liberdade de expressão no âmbito da utilização deste direito tutelado pela lei para fins espúrios, pois admite por hipótese que tal prática desvirtuante incorre no enfraquecimento dos demais princípios que sustentam a constituição: a igualdade e a dignidade da pessoa humana. Considera que esta abordagem torna-se relevante à medida que estamos inseridos em um contexto social caracterizado não somente pela diversidade religiosa e cultural, mas também pela miscigenação de raças e, em decorrência da emancipação social, as preferências ideológicas e sexuais tornam-se cada mais evidentes, na mesma proporção em que estão expostas a ataques de cunho discriminatório e de inferiorização.
A partir da utilização do método dedutivo, operacionalizado pela pesquisa exploratória com abordagem qualitativa, expõe de maneira gradual a concepção do estado democrático, a caracterização da democracia e a convivência harmônica entre os princípios da igualdade e da liberdade e, por fim, apresenta a abordagem conceitual do discurso de ódio em face da liberdade de expressão, os elementos que o caracterizam e os parâmetros para a correta tipificação.
Os resultados evidenciados a partir da revisão bibliográfica demonstram que diversos pesquisadores já abordaram este tema, inclusive em defesa de teses acadêmicas, contudo o que se percebe é que estamos caminhando a passos lentos para o correto enquadramento desta conduta desviante, o que enseja a atuação dos juristas para fins de estabelecer parâmetros objetivos para a correta tipificação deste crime, vez que a manifestação de antipatia ou discordância por si só não enseja dolo, e a sua criminalização arbitrária colocaria em risco a livre expressão garantida pelo ordenamento jurídico, mas a possível omissão do Estado frente à realidade fática de incitação ao ódio e ao preconceito por meio da livre expressão coloca em risco os próprios fundamentos da democracia.
1 Fundamentos do Estado Democrático
A concepção do Estado Moderno enquanto movimento de organização da sociedade civil se deu a partir do século XVII com a instituição do regime absolutista, com irrestrito poder do monarca em detrimento da liberdade individual do povo. Já no século XIX, por opressão da classe burguesa na luta pela intervenção mínima do Estado na economia, emerge o Estado Liberal que afirmava a existência de uma ordem natural e, sob forte influência do jusnaturalismo, defendia a preservação dos direitos naturais dos indivíduos que, apesar da ênfase no âmbito econômico (direito de propriedade), promoveu progresso considerável na valorização do indivíduo, despertando a consciência para a importância da liberdade humana (DALLARI, 1998).
Entretanto, conforme Dallari (1998), somente a partir do século XX a aspiração ao Estado Democrático foi se transformando em ideal político de toda a humanidade, o qual admite os seguintes pressupostos: a) eliminação da rigidez formal, que requer a flexibilidade do Estado para se adaptar às exigências de cada circunstância; b) supremacia da vontade do povo que possui o poder de decidir sobre as diretrizes políticas do Estado; c) preservação da liberdade social concebida no relacionamento dos indivíduos com os demais, implicando em deveres e responsabilidades; d) preservação da igualdade formal e material de todos os homens.
No âmbito da democracia fundamentada na supremacia popular, o autor destaca que:
Essa vontade deve ser livremente externada, a salvo de coação ou vício de qualquer espécie. É indispensável que o Estado assegure a livre expressão e que os mecanismos de aferição da vontade popular não dêem margem à influência de fatores criados artificialmente [...] (DALLARI, 1998, p. 258).
No que se refere à liberdade, Dallari (1998, p. 259) afirma que:
[...] é inaceitável a afirmação de que a liberdade de cada um termina onde começa a do outro, pois as liberdades dos indivíduos não podem ser isoladas e colocadas uma ao lado da outra, uma vez que na realidade estão entrelaçadas e necessariamente inseridas num meio social.
Desta forma, tendo em vista a preservação da ordem social e do respeito à igualdade, o atributo da liberdade no Estado Democrático não pode estar desvinculado da coletividade, vez que não é um direito absoluto e os limites se assentam no possível dano causado a outrem em virtude do exercício deste direito.
1.1 Democracia: relação entre liberdade e igualdade
Weffort (2006), ao analisar a obra do cientista político Alexis de Tocqueville, traz uma abordagem acerca da democracia sob o aspecto da relação entre a igualdade e a liberdade. Para tanto, relata que o historiador francês buscou ao longo de seus estudos “[...] encontrar a possível coexistência harmônica entre um processo de desenvolvimento igualitário e a manutenção da liberdade” (WEFFORT, 2006, p.152).
Neste contexto, Weffort (2206, p. 152) afirma que:
Abordar, portanto, a questão da liberdade e da igualdade em Tocqueville, é necessariamente falar de democracia. Em primeiro luar porque Tocqueville identifica, esclarecendo, igualdade com democracia. Em segundo lugar porque ao não trabalhar apenas com indagações abstratas procura entender a questão da liberdade e da igualdade, onde acredita, elas não foram contraditórias. Isto é, onde um processo de igualização crescente se dava ao mesmo tempo em que preservava a liberdade, melhor dizendo, onde a democracia se realizava com liberdade.
O autor relata ainda que para Tocqueville a liberdade é extremamente frágil e por isso demanda proteção, luta diária e vigilância. Isto é, “para viver livre é necessário habituar-se a uma existência plena de agitação, de movimento, de perigo; velar sem cessar e lançar a todo momento um olhar inquieto em torno de si: este é o preço da liberdade” (WEFFORT, 2006, p. 157).
Neste aspecto, Weffort (2006, p. 156) defende que “[...] a permanência de uma Constituição e de leis que possam garantir a manutenção das liberdades fundamentais ajuda a convivência do processo igualitário com a liberdade”.
Deste modo, é possível concluir que a fraqueza da democracia reside na possibilidade do conflito entre a liberdade e a igualdade, apresentando riscos iminentes para a manutenção daquela, vez que o vício da liberdade é tornar os homens independentes uns dos outros de tal forma que o levam a conduzir suas ações individuais desvinculadas do sentimento ético e moral do convívio em grupo.
2 O direito à liberdade de expressão e sua relação com as demais garantias fundamentais
Dentre as garantias fundamentais expressas na Constituição Federal de 1988, a liberdade de expressão é o direito fundamental diretamente relacionado à estrutura democrática do Estado, pois “[...] é a garantia de voz aos cidadãos na manifestação de suas várias correntes políticas e ideológicas” (TORRES, 2013, online).
Reitera, neste contexto, que além do reconhecimento da “[...] relevância do direito fundamental de liberdade de expressão na busca da concretização dos princípios da dignidade da pessoa humana e do Estado Democrático de Direito” é preciso investigar a sua interação com os demais direitos fundamentais a fim de embasar o estudo acerca da necessidade de sua regulação infraconstitucional no Brasil (TORRES, 2013, online).
Neste contexto, Freitas e Rodrigues (2016) corroboram afirmando que a relação existente entre a liberdade de expressão, enquanto direito de primeira geração tutelado pela Constituição Federal, e o discurso de ódio, o qual se apresenta enquanto fator legítimo e limítrofe de expressão e de desrespeito ao princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana, evidencia que nenhum direito é absoluto quando há convergência para a colisão de valores.
Observa-se, neste contexto, que a relatividade de um direito se dá à medida que o uso inadequado deste possa conflitar com o bem tutelado de outrem, o que retoma aos valores éticos e morais de convivência.
Por isso, Torres (2013) afirma que o direito de expressão ou pensamento não é absoluto, vez que a proteção constitucional não tutela a ação violenta, e por isso, tal direito é limitado pelas demais garantias fundamentais. Ademais, o direito de livre expressão e pensamento não pode estar subserviente à pratica de manifestação ilícita.
Nesta discussão, Freitas e Rodrigues (2016, online) apontam que:
Fica assim evidenciada a divergência entre a necessidade de assegurar quaisquer formas de expressão, de modo a fortalecer a circulação e o pluralismo de ideias, fatores estes, tidos como base de uma democracia, frente a manifestações de ódio e intolerância, que visam apenas à discriminação, e ferem o direito de igualdade e o próprio princípio da dignidade humana.
Por isso, Torres (2013, online) reitera que qualquer mecanismo de regulação de liberdade de expressão só encontrará fundamento legítimo na condição da “[...] atuação do Estado direcionada à garantia de mediação entre grupos sociais minoritários e majoritários no domínio da comunicação”.
Em corroboração, Freitas e Rodrigues (2016, online) completam afirmando que “[...] a solução de conflitos não pode ser resolvida por uma preferência abstrata, deve-se considerar os casos concretos de forma a harmonizar os direitos divergentes”.
Infere-se, pois, que ao se discutir acerca do conflito de valores, é importante a existência de padrões declarados e normatizados que garantam a clareza e a objetividade com vistas ao julgamento e ao enquadramento de tais condutas desviantes.
2.1 Discurso de ódio – abordagem conceitual e caracterização
Schafer, Leivas e Santos (2015) apontam que no âmbito da democracia, a livre expressão pode ser utilizada para conceder amparo legal a manifestações de intolerância e discriminação contra grupos minoritários e hipossuficientes, destacando entre estes negros, indígenas, homossexuais, mulheres e minorias religiosas.
O discurso do ódio está vinculado à utilização de palavras que tendem a insultar, intimidar ou assediar pessoas em virtude de sua raça, cor, etnicidade, nacionalidade, sexo ou religião ou ainda à sua potencialidade ou capacidade de instigar violência, ódio ou discriminação contra tais pessoas (SCHAFER; LEIVAS; SANTOS, 2015, online).
Entretanto, o “[...] discurso do ódio deve ser mais que uma manifestação de antipatia, deve indicar a hostilidade contra determinado grupo” (SCHAFER; LEIVAS; SANTOS, 2015, online). Ademais, necessário se faz também a investigação acerca da potencial incitação à violência ou à discrimição e injúria às pessoas. Tendo em vista que a manifestação de antipatia ou discordância por si só não enseja crime, e a sua criminalização arbitrária colocaria em risco a livre expressão garantida pelo ordenamento jurídico.
No que se refere à intervenção do Estado na ocorrência do discurso de ódio, este deve se manter neutro até que sejam observadas características peculiares do discurso que estimulem o ódio, a prática de violência física e/ou moral, bem como a segregação social dos indivíduos alvos do ataque (SCHAFER; LEIVAS; SANTOS, 2015).
A intervenção estatal pode ocorrer no plano da regulação de palavras provocadoras e no discurso do ódio. É bom frisar que a restrição somente é possível no momento da interpretação do caso e quando presente a regra do perigo claro e iminente de uma ação concreta que venha a violar um outro direito fundamental (SCHAFER; LEIVAS; SANTOS, 2015, online).
Para tanto, a Convenção Interamericana contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância, “[...] pode iluminar o debate sobre o tema, por ser um instrumento internacional apto a fornecer um conceito jurídico em condições de descrever o fenômeno discurso de ódio, convergindo com o Direito da Antidiscriminação” (SCHAFER; LEIVAS; SANTOS, 2015, online).
Tais critérios definidos pela Organização dos Estados Americanos (OEA) foram elencados pelos autores Schafer, Leivas e Santos (2015, online), como se segue:
Os Estados comprometem-se a prevenir, eliminar, proibir e punir, de acordo com suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, todos os atos e manifestações de discriminação e intolerância, inclusive: I. apoio público ou privado a atividades discriminatórias ou que promovam a intolerância, incluindo seu financiamento; II. publicação, circulação ou difusão, por qualquer forma e/ou meio de comunicação, inclusive a internet, de qualquer material que: a) defenda, promova ou incite o ódio, a discriminação e a intolerância; e b) tolere, justifique ou defenda atos que constituam ou tenham constituído genocídio ou crimes contra a humanidade, conforme definidos pelo Direito Internacional, ou promova ou incite a prática desses atos; III. violência motivada por qualquer um dos critérios estabelecidos no artigo 1.1; [...].
Percebe-se, portanto, que além dos elementos de incitação à violência e discriminação, o elemento inferiorização atenta diretamente contra o princípio da dignidade da pessoa humana, sendo que isto por si só já é passível de culminação legal por ofender a honra e provocar danos morais.
Considerações finais
O objetivo de realização deste trabalho foi provocar a reflexão acerca do uso da liberdade de expressão em face do reconhecimento dos limites necessários para que os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana sejam preservados. Sabendo que ao mesmo tempo em que a Constituição faculta a livre manifestação do pensamento, sem estabelecer censura ou restrição, esta também admite a possibilidade de possível implicação em dano moral em face do uso ofensivo e discriminatório do discurso ao vedar o anonimato.
Por isso, a correta classificação do discurso ódio, observando os elementos que o caracterizam, tende a estabelecer o limite entre a livre manifestação de pensamento e o discurso ofensivo. Entretanto, a lacuna existente no atual ordenamento jurídico, ao não estabelecer parâmetros objetivos para o enquadramento do discurso de ódio, enseja solução imediata para que de um lado não haja omissão do Estado perante um crime e por outro lado que este enquadramento não seja feito por critérios subjetivos e arbitrários.
Face ao exposto, emerge neste cenário a função social do jurista que estende-se à constante busca de soluções para as demandas sociais carentes de tutela jurisdicional, vez que são dinâmicas e mutáveis frente às leis que são concebidas em um dado momento histórico e que, em decorrência do seu contexto mediato e situacional, não conseguem acompanhar per si a dinâmica social.
Referências:
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal,1988.
DALLARI, D. de A. Ideia atual de Estado Democrático. In: ______. Elementos de teoria geral do Estado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. Cap. 5, p. 254-9.
FREITAS, E. S.; RODRIGUES, L. I. S. Criminalização do discurso de ódio frente à função democrática da liberdade de expressão. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 21, n. 4741, jun./2016. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/50011>. Acesso em: 26 jun. 2016.
SCHAFER, G.; LEIVAS, P. G. C.; SANTOS, R. H. dos. Discurso de ódio – da abordagem conceitual ao discurso parlamentar. Revista de informação legislativa, ano 52, n. 207, p. 143-58, jul./set. 2015. Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/515193/001049120.pdf?sequence=1 >. Acesso em: 26 jul. 2016.
TORRES, F. C. O direito fundamental à liberdade de expressão e sua extensão. Revista de informação legislativa, ano 50, n. 200, p. 61-80, out./dez. 2013. Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/502937/000991769.pdf?sequence=1>. Acesso em: 25 jul. 2016.
WEFFORT, F. D. (Org.). Tocqueville: sobre a liberdade e a igualdade. In: ______. Os clássicos da política. 11. ed. São Paulo: Ática, 2006. Cap. 5, p. 149-59.